Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2093/2020 от 18.03.2020

Судья – Матякин Е.Е.         Дело №22-2093/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 29 мая 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего судьи             Кулькова В.И.

судей: Талинского О.Л. и Карпенко Н.А.

С участием:

прокурора         Челебиева А.Н.        

осужденных              Иванова В.П. и Николенко А.С.

их защитников – адвокатов              Юрасова С.В. и Шевцова А.Н.    

При секретаре                         Еремине В.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора ....... .......9, апелляционным жалобам осужденного Иванова В.П. и адвоката Шевцова А.Н. в интересах осужденного Николенко А.С. на приговор Советского районного суда г. Краснодара от 06 февраля 2020 года, которым:

Николенко А.С., .......,

осужден по п.п. «а, б» ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти либо выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях сроком на 5 лет.

Иванов В.П., .......,

осужден по п.п. «а, б» ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти либо выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти либо выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях сроком на 5 лет отбывать после отбытия наказания в виде лишения свободы.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Талинского О.Л., выслушав мнения прокурора Челебиева А.Н., полагавшего удовлетворить апелляционное представление, а апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, осужденного Иванова В.П. и его защитника – адвоката Юрасова С.В. просивших приговор отменить по доводам апелляционной жалобы, осужденного Николенко А.С. и его защитника – адвоката Шевцова А.Н., просивших приговор суда изменить по доводам жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Иванов В.П. и Николенко А.С. совершили получение взятки, то есть получение должностными лицами лично и через посредника взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, если указанные действия входят в служебные полномочия должностных лиц, и они в силу должностного положения могли способствовать указанным действиям, совершенное в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, с вымогательством взятки.

Преступление совершено Ивановым В.П. и Николенко А.С. в период с ....... по ....... в ....... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные Иванов В.П. и Николенко А.С виновными себя в инкриминируемом им деянии не признали.

В апелляционном представлении заместитель прокурора указывает на то, что в резолютивной части приговора в отношении Николенко А.С. суд не указал вид исправительного учреждения, где тому предстоит отбывать наказание в виде лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Иванов В.П. считает приговор суда незаконным и просит его отменить, вынести оправдательный приговор. Обращает внимание на то, что свидетель .......10 на стадии предварительного следствия и в суде он давал противоречивые показания, что свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела. Однако суд не дал оценку тому, что показания .......10 полностью опровергаются, как показаниями свидетелей, так и другими материалами уголовного дела. Указывает на то, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства его сговора с Николенко А.С., а также его причастности к преступлению. Также считает, что судом ему назначено чрезмерно суровое наказание, которое нельзя признать справедливым.

В апелляционной жалобе адвокат .......11 считает приговор суда незаконным и просит его изменить, назначить Николенко А.С. наказание с применением ст.73 УК РФ, указывая на то, что доказательств совершения преступления Николенко А.С. совместно с Ивановым В.П. ни в ходе следствия и в судебном разбирательстве получено не было. Считает, что действия Николенко А.С. должны быть переквалифицированы на ст. 159 УК РФ, поскольку в его действиях усматриваются признаки мошенничества. Обращает внимание, что Николенко А.С. является единственным кормильцем в семье, имеет положительные характеристики по месту жительства и работы, ранее к уголовной ответственности не привлекался.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Иванова В.П. и адвоката Шевцова А.Н. государственный обвинитель просит приговор суда оставить без изменения, а доводы жалоб без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Так, вывод суда о совершении Николенко А.С. и Ивановым В.П. указанного в приговоре общественно-опасного деяния соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции и основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Изложенными в приговоре доказательствами бесспорно подтверждается то, что Николенко А.С. с ....... являлся старшим участковым уполномоченным полиции и по делам несовершеннолетних отдела полиции по ......., а Иванов В.П. с ....... участковым уполномоченным полиции и по делам несовершеннолетних того же отдела полиции, то есть являлись должностными лицами, постоянно осуществляющими функции представителей власти. Кроме других должностных полномочий они были наделены полномочиями осуществлять в пределах компетенции проверку заявлений и сообщений о преступлениях, административных правонарушениях, о происшествиях и принимать по таким заявлениям и сообщениям меры предусмотренные законодательством РФ.

В ходе проверки сообщения, поступившего ....... около 17 час., .......» о хищении имущества в помещении гипермаркета «.......» (....... «а»), совершенном .......12, .......13 и .......14 было установлено, что хищение совершила одна .......12 и сумма похищенного составила ........, в связи с чем, в её действиях отсутствовал состав преступления, предусмотренный ст. 158 УК РФ, а содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст.7.27 КоАП РФ.

Несмотря на это Иванов В.П. и Николенко А.С. через своего сослуживца .......19, к которому за содействием в уводе от уголовной ответственности .......12, .......13 и .......14 по просьбе первой обратился .......15, предложили заплатить им ........ за не привлечение их к уголовной ответственности, о чем было доведено до сведения .......10, который являлся отцом .......12

С этой целью в тот же день, в период с ........ .......10 лично передал Николенко А.С. в служебном кабинете часть денег в сумме ........

Вместе с тем заявление .......» ....... было зарегистрировано, и в тот же день по нему руководителем было предложено .......1 поручить проведение проверки, которую тот поручил .......2

Между тем, .......10, продолжая выполнять требование Николенко А.С. о передаче оставшейся суммы, на следующий день, т. е. 14.02. 2018 г. около 14 час. в другом кабинете (.......) передал тому лично ........, а ....... ....... час., когда он прибыл туда же для передачи Николенко А.С. ........, он по указанию Николенко А.С. передал деньги .......19, но в это время их действия были пресечены сотрудникам ОРЧ (СБ) ГУ МВД РФ по Краснодарскому краю в ходе проводимого оперативно-розыскного мероприятия.

Анализ представленных сторонами доказательств произведен судом в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ и свидетельствует о том, что фактические обстоятельства дела установлены верно и обоснованно постановлен обвинительный приговор.

Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, критически относится к показаниям осужденных Иванова В.П. и Николенко А.С. о не причастности их к совершенному деянию, поскольку их вина подтверждается следующими доказательствами.

Показаниями свидетеля .......12, согласно которым ....... около .......» совершила кражу товара и вместе с подругами .......13 и .......14 была доставлена в участковый пункт полиции. Видела, как прибывший туда же её отец, .......10 заходил к участковым уполномоченным полиции. После того как их отпустили отец сказал, что необходимо передать взятку в размере ....... и то, что ........, полученные от сестры одной из её подруг, он уже передал одному из них, а ....... он передал еще ........, после чего написал заявление в правоохранительные органы.

Показаниями свидетеля .......10, из которых следует, что после задержания его дочери за кражу конфет в супермаркете он прибыл в отдел полиции, где от своего знакомого .......19, являющегося сотрудником полиции, узнал, что в случае передачи ........, его дочь будет привлечена лишь к административной ответственности за мелкую кражу, и ему необходимо пообщаться с сотрудниками полиции. Он подошел к старшему по званию - майору Николенко А.С., который находился с другими сотрудниками полиции, и тот подтвердил, что в случае передачи им денег в сумме ........, его дочь и её подруги не будут привлечены к уголовной ответственности. Поскольку у него не было денег, он вышел на улицу и сообщил об этом сестре одной из задержанных девушек. Получив от неё ......., он вернулся в отдел полиции, где лично передал их Николенко А.С. Когда ....... он прибыл в отдел полиции, его встретил сотрудник полиции Иванов В.П., которому он пояснил, что у него нет необходимой суммы, на что Иванов В.П. сообщил ему, что до ........ ему необходимо передать еще ........ После этого он направился в отдел полиции по ......., где сообщил о случившемся и дал согласие на проведение оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых, находясь в отделе полиции, он по указанию Николенко А.С. передал деньги .......19 и тот был задержан.

Как видно из показаний свидетеля .......19, после задержания .......12 за кражу он прибыл в отдел полиции, где в кабинете находились Николенко А.С. и Иванов В.П. и первый сообщил, что девушки совершили кражу и для решения вопроса необходимо передать ........, о чем он сообщил .......10 Когда позже зашел к ним, то Иванов сказал, что .......10 уже был, а Николенко А.С. сказал, что тот отдал, но не все, и предложил чтобы в следующий раз .......10 передал деньги через него. 19.02.2018г. в телефонном разговоре Николенко А.С. сообщил, что .......10 должен будет передать еще 30000 руб. Позже, когда они с .......10 зашли в кабинет к Николенко А.С., .......10 хотел передать тому деньги, но Николенко А.С. предложил ему передать через него, после чего они вышли на улицу и в момент получения денег от .......10 он был задержан.

Свидетель .......14 в части их задержания в гипермаркете «....... и доставлении в участковый пункт полиции дала показания аналогичные показаниям .......12 и, кроме того показала, что по её просьбе туда приехала её сестра, которая привезла ей паспорт, и от которой она узнала, что сестра за не привлечение их к уголовной ответственности отдала отцу .......12 ........ для передачи кому-то из сотрудников полиции.

Свидетель .......16 подтвердила показания свидетеля .......14 об обстоятельствах передачи ей паспорта и что сотрудники полиции стали вымогать деньги в размере 100000 руб. за всех девушек у отца .......12, которому она передала ........

Кроме того виновность осужденных подтверждается: показаниями свидетеля .......17 которая участвовала ....... в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого .......10 были получены денежные средства в сумме ........ для передачи в качестве оставшейся части взятки сотрудникам полиции; показаниями свидетеля .......18, которая участвовала ....... в качестве понятого при добровольной выдаче .......19 денег в сумме ........, полученных от .......10 для передачи уполномоченному полиции Николенко А.С. и его коллеге; протоколами очных ставок между: свидетелем .......10 и подозреваемым Ивановым В.П. от ......., подозреваемыми .......19 и Николенко А.С. от ......., подозреваемыми .......19 и Ивановым В.П. от ......., в ходе которых .......10 и .......19 подтвердили свои показания, а входе очной ставки с Ивановым В.П. .......19подтвердил, что когда ........ .......1 говорил ему о необходимости передачи денег в сумме ........, присутствовавший при этом Иванов В.П. утвердительно кивал головой и он воспринял это как согласие со словами .......1; протоколом явки с повинной Краснова от ....... в котором он добровольно сообщил о своем посредничестве в передаче взятки в интересах .......10 участковому уполномоченному полиции Николенко А.С.; протоколом осмотра места происшествия от ......., согласно которому осмотрен участковый пункт полиции ....... отдела полиции ......., где были изъяты 6 билетов Банка России достоинством по ........ каждый; протоколом от ....... их осмотра; протоколом осмотра места происшествия от ....... с участием .......10, в ходе которого были осмотрены помещения участкового пункта полиции ....... .......10 показал места передачи денежных средств осужденным; протоколами осмотров предметов от ....... и от ......., в ходе которых были осмотрены компакт-диски с записями разговоров .......10 с Николенко А.С. и Ивановым В.П. в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный    эксперимент»; заключениями экспертов .......э-138э от ....... и .......э-136э от ....... согласно которым на представленных фонограммах имеются голоса и речь Николенко С.А., .......10, а также другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно приведенными в приговоре.

Совокупность этих доказательств суд обоснованно признал достаточной для вывода о виновности Николенко А.С. и Иванова В.П.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечисленные в ст. 73 УПК РФ были установлены и отражены судом в приговоре.

Ни одно из положенных в основу приговора доказательств не имело для суда заранее установленной силы, всем исследованным в судебном заседании доказательствам судом дана надлежащая оценка.

Судебное разбирательство по настоящему уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав.

Все представленные сторонами доказательства исследованы, а заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, при этом ущемления прав осужденных в ходе судебного разбирательства по настоящему уголовному делу допущено не было.

В материалах уголовного дела не содержится и судом первой инстанции не установлено данных о том, что сотрудники правоохранительных органов искусственно создавали доказательства обвинения, либо их фальсифицировали.

Отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом РФ результаты оперативно-розыскной деятельности по настоящему делу, а поэтому они обоснованно признаны судом допустимыми и положены в основу приговора.

Из материалов уголовного дела усматривается, что умысел у Николенко А.С. и Иванова В.П. на совершение преступления сформировался независимо от проведения и результатов оперативно-розыскного мероприятия, направленного на проверку имеющихся сведений об их незаконных действиях, пресечение и раскрытие преступления.

Доводы апелляционных жалоб о непричастности осужденного Иванова В.П. к должностному преступлению судебная коллегия находит неубедительными, поскольку аналогичные доводы приведенные осужденными в свою защиту проверены и надлежащим образом оценены судом первой инстанции по результатам судебного следствия и обоснованно признаны несостоятельными, как не нашедшие своего подтверждения. Выводы суда в этой части мотивированы в приговоре, поэтому оснований сомневаться в их правильности, не имеется.

Таким образом, судебная коллегия не находит причин для отмены приговора, как равно и для вынесения в отношении осужденного Иванова В.П. оправдательного приговора по доводам апелляционной жалобы.

Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить, а именно переквалифицировать действия Николенко А.С. и Иванова В.П. с п.п. «а, б» ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ.

К такому выводу судебная коллегия приходит по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, одним из оснований отмены или изменения решения в апелляционном порядке, является неправильное применение уголовного закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении закона.

Данные требования закона судом в ходе производства по настоящему уголовному делу были нарушены, в частности неправильно был применен уголовный закон, что повлекло неверную квалификацию содеянного Николенко А.С. и Ивановым В.П.

Так, согласно приговору, суд признал Николенко А.С. и Иванова В.П. виновными в том, что они, являясь должностными лицами совершили преступление – получение должностным лицом лично и через посредника взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица и оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, совершенное в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, с вымогательством взятки.

Однако судебная коллегия не может согласиться с данной квалификацией действий Николенко А.С. и Иванова В.П.

Как следует из положений должностных инструкций, как старшего участкового уполномоченного полиции Николенко А.С. (т.1 л.д. 98-101), так и участкового уполномоченного полиции Иванова В.П. (т.1 л.д.105-108), в частности п.п.3.2.8. и 3.2.18 они обязаны:

- осуществлять в пределах компетенции проверку заявлений и сообщений о преступлениях, административных правонарушениях, о происшествиях и принимать по таким заявлениям и сообщениям меры предусмотренные законодательством РФ.

- пресекать административные правонарушения и осуществлять в пределах компетенции производство по делам об административных правонарушениях.

Кроме того, статьями 144-145 УПК РФ, регламентирующими порядок рассмотрения сообщения о преступлении, а также принятия решений по результатам рассмотрения сообщения о преступлении, установлен исчерпывающий перечень должностных лиц, к которым закон относит дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, и кроме того орган дознания.

При таких обстоятельствах нельзя сделать вывод, что Иванов В.П. и Николенко А.С. имели возможность с использованием своих должностных полномочий, совершать действия, за которые они требовали и получили денежное вознаграждение от .......10, то есть за не привлечение к уголовной ответственности его дочери .......12, как и не мог Николенко А.С. оказать воздействие на Иванова В.П. в силу своего служебного положения (как следует из приговора), либо на другое должностное лицо с целью принятия последним определенного решения по делу.

Таким образом, Иванов В.П. и Николенко А.С. в силу своего должностного положения не могли совершить действия, а именно привлечь либо не привлечь к уголовной ответственности .......12, поскольку эти действия не входили в их служебные полномочия, ни тем более, способствовать указанным действиям, в силу своего должностного положения.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что на момент обращения .......10 к Николенко А.С. и Иванову В.П. было достоверно установлено, что в действиях её дочери – .......12, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 158 УК РФ, а содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст.7.27 КоАП РФ.

Сообразно с этим, ....... уполномоченным в должности дознавателя вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, утвержденное начальником ПП (ГМР) ......., в отношении .......12 по основаниям, предусмотренным п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ и в отдельное производство выделены материалы по факту совершения ею административного правонарушения, предусмотренного ст.7.27 КоАП РФ (т. 3 л.д. 29).

За совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.27 КоАП постановлением судьи Советского районного суда г. Краснодара по делу об административном правонарушении от ....... .......12 назначено наказание в виде штрафа в размере 1000 руб.

     Таким образом, Николенко А.С. и Иванов В.П. действуя умышленно, группой лиц по предварительному сговору, с корыстной целью, используя для обмана .......10 своё служебное положение, ссылаясь на занимаемые должности, и должностные полномочия, заведомо зная, что его дочь не будет привлечена к уголовной ответственности и, введя его, таким образом в заблуждение, незаконно завладели его денежными средствами в сумме 35000 руб., что, согласно к примечанию к ст. 159 УК РФ, является причинением значительного ущерба гражданину.

Кроме того, в действиях Николенко А.С. и Иванова В.П., которые обвинялись, кроме того и в вымогательстве взятки, отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ, поскольку они не совершили действий, составляющих объективную сторону данного преступления (угроза применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно угроза распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких)

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Николенко А.С. и Иванова В.П. с п.п. «а, б» ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ т. е. – мошенничество, совершенное лицами с использованием своего служебного положения, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Вина Николенко А.С. и Иванова В.П. в совершении мошенничества подтверждается совокупностью вышеприведенных и других изложенных в приговоре доказательств.

При назначении Николенко А.С. и Иванову В.П. наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, судебная коллегия учитывает требования ст. 6, 43 и 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела.

При этом судебная коллегия принимает во внимание те данные, которые привел суд в приговоре при назначении наказания Николенко А.С. и Иванову В.П., смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Поскольку наказание Николенко А.С. и Иванову В.П. за содеянное судом первой инстанции назначалось с применением ст. 64 УК РФ, а оснований для её отмены не имеется, судебная коллегия полагает необходимым назначить им более мягкое наказание, чем лишение свободы – в виде штрафа, поскольку санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ не установлен низший предел более строгого наказания в виде лишения свободы.

При определении размера штрафа судебная коллегия учитывает вышеприведенные обстоятельства, имущественное положение Николенко А.С. и Иванова В.П. и их семей.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым оставить апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденного Иванова В.П. без удовлетворения, а апелляционную жалобу адвоката Шевцова А.Н. в интересах осужденного Николенко А.С. удовлетворить частично.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Советского районного суда г. Краснодара от 06 февраля 2020 года в отношении Николенко А.С. и Иванова В.П. изменить:

- переквалифицировать действия Иванова В.П. с п.п. «а, б» ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде штрафа в размере 250000 рублей:

- переквалифицировать действия Николенко А.С. с п.п. «а, б» ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде штрафа в размере 250000 рублей.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Шевцова А.Н. удовлетворить частично.

В удовлетворении апелляционного представления и апелляционной жалобы Иванова В.П. – отказать.

Председательствующий В.И. Кульков

Судьи Н.А. Карпенко

О.Л. Талинский