Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-5796/2010 от 05.08.2010

Судья Кошутин Д.П. Дело № 5796

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 г.Ростов на Дону 14 сентября 2010 года

            Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Еремина Ф.Ф.,

судей Пономарева П.Д., Соловьева Э.В.

при секретаре Карпенко А.В.

 рассмотрела в судебном заседании дело по кассационным жалобам адвокатов Роговой Н.В., Скрипка И.В., Куюмджи А.Б., Лакомовой Н.А., Злодухова В.С., Минина А.Л., представлению государственного обвинителя Кузьмичева М.Е. на приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 29 апреля 2010 года, которым

Ничитайлов О., не судимый

 осужден к лишению свободы: по ст. 188 ч 1 УК РФ ( за 4 таких преступления на 2года 6 месяцев за каждое, по ст.30 ч 3, ст. 291 ч 2 УК РФ на 2 года 9 месяцев, в соответствии со ст.69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 3 года лишения свободы в ИК общего режима.

Пастухов И., не судимый

осужден к лишению свободы : по ст. 188 ч 1 УК РФ – за 4 таких преступления на 2 года 4 месяца за каждое, в соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении.

Рожков Л., не судимый

 осужден к лишению свободы по ст. 188 ч 1 УК РФ – за три таких преступления на 2 года 4 месяца за каждое, в соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении. По ст. 188 ч 4 УК РФ ( по эпизоду от 30 января 2008 года ) Рожков Л.Е. оправдан за непричастностью к этому преступлению.

Будков В., не судимый

осужден к лишению свободы по ст. 188 ч 1 УК РФ – за 4 таких преступления – на 2 года 4 месяца за каждое, в соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении

Бутенко В., не судимый

 осужден к лишению свободы по ст. 188 ч 1 УК РФ – за 4 таких преступления - на 2 года 4 месяца лишения свободы за каждое, в соответствии со ст.69ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы На основании ст.73 УК РФ наказание определено условным с испытательным сроком 2 года 6 месяцев.

Бутенко И, не судимый

 осужден к лишению свободы по ст. 188 ч 1 УК РФ –за 4 таких преступления на 2 года 4 месяца за каждое, в соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении

Зинковский М., не судимый

осужден к лишению свободы по ст. 188 ч 1 УК РФ – за 4 таких преступления- на 2 года 4 месяца за каждое, в соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении

Анисимов С., не судимый

осужден к лишению свободы: по ст. 188 ч 1 УК РФ –за три таких преступления на 2 года 4 месяца за каждое, в соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении

Городничий С., не судимый

осужден к лишению свободы по ст. 188 ч 1 УК РФ - за три таких преступления на 2 года 4 месяца за каждое, в соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении

Кахарчук А., не судимый

осужден к лишению свободы по ст. 188 ч 1 УК РФ- за три таких преступления -на 2 года 4 месяца за каждое, в соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении.

Лукин Р., не судимый

осужден к лишению свободы по ст. 188 ч 1 УК РФ за три таких преступления -на 2 года 4 месяца за каждое, в соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении

Нестеренко С., не судимый

осужден к лишению свободы по ст. 188 ч 1 УК РФ -за 2 таких преступления- на 2 года 4 месяца за каждое, в соответствии со ст.69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении

Назымок Д., ранее судимый

осужден по ст. 188 ч 1 УК РФ на 2 года 4 месяца лишения свободы, в соответствии со ст. 69 ч 5 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении.

Все осужденные, кроме Бутенко В., содержатся под стражей.

Заслушав доклад судьи Пономарева П.Д., объяснения адвокатов Скрипка,И.В., Куюмджи А.Б, Куюмджи К.А, Злодухова В.С., Лакомовой Н.А, Минина А.Л., Молчановой Н.В., Погорелова И.А., Бортникова И.Н., осужденного Бутенко В., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Кириченко А.А об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

            Ничитайлов, Пастухов, Рожков, Будков, Бутенко В., Бутенко И., Зинковский, Анисимов, Городничий, Кухарчук, Лукин, Нестеренко, Назымок осуждены за контрабанду в крупном размере товаров народного потребления через таможенную границу из Украины в РФ. Преступления совершены 11, 16, 25, 30 января 2008 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

            Ничитайлов осужден также за покушение при изложенных в приговоре обстоятельствах в период с 26 декабря 2007 года по 17 января 2008 года на дачу взятки должностному лицу - оперуполномоченному Пограничного управления ФСБ РФ П. за совершение тем заведомо незаконных действий, входящих в его служебные полномочия.

            В суде они вину не признали.

            В кассационном представлении поставлен вопрос об отмене приговора в отношении всех осужденных и направлении дела на новое рассмотрение. Указано, что суд необоснованно оправдал Рожкова Л. по ст. 188 ч 4 УК РФ по эпизоду от 30.01. 2008 года, ошибочно переквалифицировал действия всех обвиняемых со ст. 188 ч 4 УК РФ на ст. 188 ч 1 УК РФ, исключив из их действий квалифицирующий признак «совершение преступления организованной группой», ошибочно квалифицировал 5 эпизодов покушений Ничитайлова на дачу им взятки как одно продолжаемое преступление. В связи с этим всем осужденным суд назначил чрезмерно мягкое наказание.

В кассационных жалобах и дополнениям к ним:

-адвокат Рогова Н.В. просит приговор в отношении Рожкова Л. отменить, дело прекратить за отсутствием состава преступления. Указывает, что Рожков лично никогда никакого участия в перемещении через таможенную границу товаров и продуктов не принимал, ни к одному эпизоду обвинения он не причастен;

 - адвокат Злодухов А.В. просит приговор в отношении Будкова В. отменить и дело прекратить за отсутствием состава преступления. Ни один из свидетелей обвинения его в участии в контрабанде не уличает, из содержания тех доказательств, на которые сослался суд, также не усматривается участие Будкова В. в  контрабанде. Отмечает, что первичные заключения экспертов были признаны недопустимыми доказательствами постановлением следователя, а при проведении всех повторных товароведческих экспертиз экспертом Вороновым вещественные доказательства не исследовались. Это подтвердили суду свидетели – ст. следователь Д. и эксперт В.;

- адвокат Минин Г.В. просит приговор в отношении Кухарчук А. отменить, производство прекратить за отсутствием состава преступления. Указывает, что по эпизоду обвинения от 11. 01. 2008 года в контрабанде товаров на сумму 989 552 руб. состава преступления ни у кого нет, поскольку нет крупного размера контрабанды.(  не превышает 1 500 000 рублей). А по остальным эпизодам обвинения не установлена действительная стоимость товаров. Свидетель – эксперт В. показал, что он не выяснил, не являются ли задержанные товары контрафактными, а заключения об их стоимости дал исходя из того, что это подлинные товары настоящего производителя. На задержанные товары- продукты питания не оказалось сертификатов качества. Поэтому установить их действительную стоимость эксперт не мог, он дал заключение об их стоимости, исходя из предположения, что продукты соответствуют сертификатам качества;

-адвокаты Скрипка И.В., Куюмджи А.Б., Лакомова Н.А. просят приговор в отношении Ничитайлова, Пастухова, Зинковского, Бутенко, Назымок отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в их действиях состава преступления. Указывают, что по эпизоду обвинения от 11 января 2008 года в контрабанде товаров на 989 552 руб. нет состава преступления, поскольку эта сумма не достигает крупного размера (она не свыше 1 500 000 рублей).

По остальным эпизодам контрабанды не установлена действительная стоимость товаров народного потребления и продуктов питания. Эксперт В. не осматривал эти товары и продукты, он не выяснил, являются ли товары настоящими или они контрафактные, на продукты питания нет сертификатов качества, протоколы осмотра задержанных таможенными органами товаров составлены с нарушением требований УПК РФ. Суд сослался на ряд аудио и видео записей Однако фоноскопической экспертизы этих записей не было. Из содержания показаний свидетелей Б., Щ., П. не следует, что они уличают подсудимых в совершении конкретных действий по незаконному перемещению товаров через таможенную границу. У П. имеется алиби, согласно которого он 11,16,25,30 января 2008 года работал в шахте ОАО « Ш-а В-ая», поэтому совершать вмененные ему преступления не мог. Суд в опровержение алиби сослался на аудиозапись разговора П. и Щ.. П. наличие такого разговора отрицает. Фоноскопической экспертизы аудио записи этого разговора не проводилось. Таким образом, алиби не опровергнуто.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и представления, судебная коллегия пришла к следующему.

            Выводы суда о виновности подсудимых во вмененных по приговору преступлениях ( кроме эпизода от 11 января 2008 года ) соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, оценка которых дана в приговоре.

            Все имеющиеся в деле доказательства были исследованы судом с учетом требований об их относимости и допустимости, достаточности для решения вопроса о виновности подсудимых, оценены в их совокупности, при этом суд мотивировал свои выводы о том, почему он одни доказательства признал достоверными, а другие - не соответствующими действительности.

            Так, вина подсудимых в содеянном подтверждается показаниями свидетеля – очевидца П., пояснившего суду, что в порядке оперативно-розыскного мероприятия « Оперативный эксперимент» он, будучи оперсотрудником ПУ ФСБ РФ по Ростовской области, в декабре 2008 года под видом коррумпированного сотрудника пограничной службы познакомился с Ничитайловым О., в отношении которого имелись сведения, что тот руководит группой лиц, которые контрабандным путем перевозят товары и продукты из Украины в РФ, сначала в сарай –склад Ничитайлова, а оттуда - в города Ростовской области. Ничитайлов поверил в его легенду и предложил ему личным присутствием обеспечивать безопасность перевозки товаров из Украины в РФ ( минуя таможню) на машинах, которые работают на Ничитайлова, пообещав, что за каждую машину товара с Украины он будет платить П. 2000 рублей. Чтобы внедрится в группу контрабандистов, П. согласился на предложение Ничитайлова.11,16,25 и 30 января 2008 года П. днем встречался с Ничитайловым и тот начинал контрабандный перевоз грузовиками- ГАЗелями и УАЗами – перевозку товаров и продуктов через границу из Украины в РФ минуя таможню Эти машины с товарами и продуктами переезжали границу, подъезжали к сараю Ничитайлова на ул. К-ая, дом 168 х. Но-цкий, там в сарай разгружали коробки и ящики с товарами. Он – П. вел скрытую видео и аудио запись всего этого. Согласно их договоренности Ничитайлов в качестве взятки передал П. деньги: 26 декабря 2007 года -21 000 рублей, 28 декабря 2007 года -25 500 рублей,5 января 2008 года 26 000 рублей,11 января 2008 года -28 000 рублей,17 января 2008 года – 44 000 рублей, а всего в сумме 144 500 рублей. Эти деньги П. в указанные дни согласно актом досмотра добровольно сдал в орган пограничной службы;

  Показания свидетеля П. согласуются с показаниями свидетеля - сотрудника Пограничного Управления ФСБ по Ростовской области Б., подробно пояснившего как было проведено ОРМ – внедрение Петренко в  преступную группу Ничитайлова, занимавшуюся контрабандой товаров и продуктов из Украины в РФ;

-с показаниями свидетелей Т., А., Л., Д., пояснивших как 26,28 декабря 2007 года, 5, 11, и 17 января 2008 года оперуполномоченный П. ПУ ФСБ добровольно выдавал деньги, пояснял при этом, что получил их в качестве взятки от Ничитайлова за помочь ему в контрабанде товаров и продуктов из Украины в Россию

-с рапортами – справками П. и Б. о проведении в указанные дни ОРМ;

-с протоколами просмотра и прослушивания ДВД –дисков с оперативной записью этих ОРМ. Их содержание подробно изложено в приговоре.;

-с протоколами ОРМ- наблюдения оперативными работниками ФСБ за перевозкой подсудимыми на автомашинах из Украины в РФ товаров, разгрузкой их в сарай Ничитайлова по вышеуказанному адресу ;

-с протоколами осмотра места происшествия складов, куда были доставлены и разгружены товары, вывезенные Ничитайловым и другими подсудимыми из Украины 11.16,25 и 30 января 2008 года ;

с протоколами обысков и  осмотров этой продукции на указанных складах.

Оценив доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о  доказанности участия всех осужденных во вмененных им фактах контрабанды.

Утверждение Пастухова о том, что он 11,16,25 и 30 января 2008 года не участвовал в контрабанде, так как работал в эти дни на шахте, под землей, - судом проверено и мотивированно признано не соответствующим действительности, поскольку оно опровергнуто изложенными в приговоре доказательствами.

 Не соответствует действительности и утверждение адвокатов о том, что экспертизой не установлена рыночная стоимость товаров народного потребления и продуктов питания, доставленных группой Ничитайлова из Украины в РФ 11,16,25 и 30 января 2008 года.

 Как видно из заключений эксперта Воронова, из его показаний в суде- им согласно представленных следствием сведений о маркировке и количестве товаров народного потребления и продуктов питания, изъятых органами следствия, была установлена их рыночная стоимость.

 Данных о том, что эти товары контрафактные, а продукты питания не соответствует ГОСТам, и поэтому не имеют рыночной цены,- им при проведении экспертиз не установлено.

 Протоколы обысков на складах, протоколы изъятия там и осмотра товаров и продуктов соответствуют требованиям УПК РФ и правильно признаны судом допустимыми доказательствами.

 То обстоятельство, что суд не осмотрел непосредственно в судебном заседании в апреле 2010 года вышеуказанные предметы контрабанды- товары и продукты, изъятые у осужденных в январе 2008 года, а исследовал письменные доказательства об их количестве и стоимости, - не влечет отмены приговора.

Обстоятельства по всем 4 эпизодам контрабанды установлены судом правильно.

 Вместе с тем суд правильно установив, что 11 января 2008 года имела место контрабанда товаров общей стоимостью 989 552 руб.ошибочно квалифицировал эти действия как преступление.

В силу примечания к ст. 169 УК РФ контрабанда признается уголовно наказуемой, т.е. совершенной в крупном размере, если стоимость контрабандных товаров превышает 1 500 000 рублей. По эпизоду от 11 января 2008 года в действиях осужденных нет состава преступления. В этой части приговор подлежит отмене с прекращением производства по делу

 Вина Ничитайлова в покушении в период с  26 декабря 2007 года по 17 января 2008 года на передачу П. в пять приемов взятки на общую сумму 144 500 рублей полностью доказана вышеизложенными доказательствами.

Доводы гособвинителя о том, что суд необоснованно оправдал Рожкова Л.Е по ст. 188 ч 4 УК РФ по эпизоду от30 января 2008 года, переквалифицировал действия осужденных со ст. 188 ч 4 УК РФ на ст. 188 ч 1 УК РФ, а 5 пять покушений Ничитайлова на передачу взятки П. ошибочно квалифицировал как одно продолжаемое преступление, вместо пяти, - неубедительны, имеющимися в деле доказательствами они не подтверждаются. Судебная коллегия с ними согласиться не может.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора - кроме эпизода от 11 января 2008 года- по делу не допущено.Наказание всем осужденным за каждое преступление назначено в соответствии с законом. Оснований считать его чрезмерно мягким или строгим не имеется.

 Руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 29 апреля 2010 года в отношении Ничитайлова О., Пастухова И., Рожкова Л., Будкова В., Бутенко В., Бутенко И., Зинковского М., Городничего С., Кухарчук А., Лукина Р., Нестеренко С. в части осуждения каждого по ст. 188 ч 1 УК РФ ( эпизод от 11 января 2008 года ) - отменить и производство прекратить за отсутствием состава преступления.

 В соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить:

Ничитайлову О. по совокупности преступлений, предусмотренных ст.188 ч 1 УК РФ- за три таких преступления, ст.30 ч 3, ст. 291 ч 2 УК РФ  - 2 года 11 месяцев лишения свободы;

Пастухову И. по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188 ч 1 УК РФ за три таких преступления -2 года 5 месяцев лишения свободы;

Рожкову Л. по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188 ч 1 УК РФ за два таких преступления- 2 года 5 месяцев лишения свободы;

Будкову В. по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188 ч 1 УК РФ за три таких преступления -2 года 5 месяцев лишения свободы;

Бутенко В. по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188 ч 1 УК РФ за три таких преступления 2 года 5 месяцев лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ наказание определить условным с испытательным сроком 2 года 5 месяцев;

Бутенко И. по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188ч 1 УК РФ за три таких преступления- два года 5 месяцев лишения свободы;

Зинковскому М. по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188 ч 1 УК РФ за три таких преступления-  2 года 5 месяцев лишения свободы;

 Гордничему С. по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188 ч  1 УК РФ за два таких преступления -2 года 5 месяцев лишения свободы;

Кухарчук А. по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188 ч 1 УК РФ - за 2 таких преступления -  на 2 года 5 месяцев лишения свободы;

Лукину Р. по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188 ч 1 УК РФ - за два таких преступления -2 года 5 месяцев лишения свободы;

Нестеренко С. считать осужденным по ст. 188 ч 1 УК РФ на 2 года 4 месяца лишения свободы.

В остальном приговор в отношении названных лиц и этот же приговор в отношении Анисимова С. и Назымок Д. оставить без изменения, а кассационные жалобы и представление без удовлетворения.

Председательствующий            

Судьи