Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2657/2019 от 05.04.2019

Судья – Литвинов А.Н. Дело № 22-2657/2019

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 26 апреля 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Иванова А.А.,

судей Редченко В.Г., Федоренко Р.В.,

при секретаре судебного заседания Бондаренко Я.Е.,

с участием: прокурора Барзенцова К.В.,

осужденных Русанова В.С., Аюшина Д.С. (посредством систем видеоконференц-связи),

адвокатов Карасова Л.Д., Акчурина А.Р., Приймак Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Аюшина Д.С. и его адвоката Акчурина А.Р., осужденного Русанова В.С. и его адвоката Карасова Л.Д. на приговор Приморского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 21 февраля 2019 года, которым

Р., <...> года рождения, уроженец <...>, гражданин России, имеющий среднее специальное образование, военнообязанный, холостой, бездетный, работающий водителем в ИП «Р.», <...>

осужден по:

- п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев;

- п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев;

- ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев;

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Р. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 13 (тринадцать) лет 06 (шесть) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором

А., <...> года рождения, уроженец <...>, <...>

осужден по:

- п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев;

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Аюшину Д.С. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 11 (одиннадцать) лет 06 (шесть) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Редченко В.Г., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб, объяснения осужденных Русанова В.С., Аюшина Д.С., и их адвокатов Карасова Л.Д., Акчурина А.Р., Приймак Е.А., поддержавших доводы жалоб, выслушав мнение прокурора Барзенцова К.В., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Обжалуемым приговором Русанов B.C. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» группой лиц по предварительному сговору в значительном размере;

в незаконном сбыте наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в значительном размере;

в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере;

в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, которое не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Аюшин Д.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» группой лиц по предварительному сговору в значительном размере;

в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, которое не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании суда первой инстанции Аюшин Д.С. вину в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, признал частично, вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не признал.

Русанов В.С. вину в совершении преступлений признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Аюшин Д.С. указывает, что приговор является незаконным, необоснованным и не справедливым, а назначенное наказание не соответствует тяжести содеянного. Так, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. В ходе рассмотрения дела был полностью проигнорирован принцип состязательности сторон. В основу приговора положено обвинительное заключение. Ни в ходе расследования, ни в ходе судебного заседания сторона обвинения не представила суду однозначные и бесспорные доказательства совершения сбыта наркотических средств. Обвинение построено на первичных показаниях его подельника Русанова, полученные оперативниками незаконно, в результате шантажа и провокации. Просит исключить из обвинения первичные показания Русанова и рассматривать дело по показаниям, данным в суде. Также просит истребовать вещественные доказательства, а именно пакеты с наркотическим веществом, чтобы убедиться, что на закладках нет дактилоскопического порошка, исключить из обвинения экспертизу, так как она сфальсифицирована, переквалифицировать обвинение на ч. 2 ст. 228 УК РФ, так как умысла на сбыт не было. Кроме того, указывает, что он являлся только пособником преступления, так как просто возил Русанова, сбытом не занимался, просит учесть его заболевания – бронхиальную астму, множество аллергий, а также то, что на его попечении находится бабушка-инвалид, которой требуется операция, и назначить наказание до 5 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении или условно.

В апелляционных жалобах адвокат Акчурин А.Р., в защиту осужденного Аюшина Д.С., считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Так, суд, обосновывая виновность Аюшина, ссылается на показания Русанова В.С., который в ходе судебного заседания пояснил, что оговорил Аюшина, а его показания, данные в ходе следствия, были уже напечатаны следователем. Также суд ссылается на показания свидетелей М., Х., Р,, Д., однако данные ими показания в части намерения сбыта наркотического средства Русановым и Аюшиным не подтверждаются показаниями самого Русанова. Кроме того, указанные лица являются сотрудниками полиции и заинтересованы в исходе дела. При этом, Русанов показал, что действовал по указанию определенного лица, однако в материалах дела отсутствует какая-либо информация об источнике приобретения наркотических средств. В части обнаружения следа ладони руки, принадлежащего Аюшину, последний пояснил, что трогал пустые пакеты. В части заключения договора об аренде квартиры, указанную квартиру он снял для Русанова, так как у последнего был утерян паспорт. Протокол осмотра места происшествия от 07.10.2017 г. составлен с нарушениями ч. 2 ст. 41 УПК РФ, также в нем отсутствует подпись понятого Зоренко, который является кандидатом в сотрудники УМВД. От показаний второго понятого Костеренкова сторона обвинения отказалась, что дает основания не доверять результатам протокола осмотра.

Также судом не дана оценка фальсификации заключения эксперта <...> от <...>, которая имеет существенные противоречия. В ходе осмотра вещественных доказательств были выявлены факты фальсификации дактилоскопической карты на имя Аюшина, где в графе «дактакарту составил» имеются следы корректора.

Указывает, что стороной защиты было заявлено ходатайство о признании недопустимым доказательством заключений эксперта <...> от <...>, 2167 от <...>, в связи с фальсификацией данных заключений эксперта, суду была предоставлена на обозрение копия заключения эксперта <...> от <...>, полученная в ходе ознакомления с данным заключением в ходе предварительного расследования, также стороной защиты было заявлено ходатайство о производстве комплексной судебной дактилоскопической биологической экспертизы. Суд первой инстанции вынес постановление об отказе в удовлетворении вышеназванного ходатайства.

Судом первой инстанции было существенно нарушено право на защиту Аюшина Д.С., так как никоем образом не была дана оценка тому, что экспертом Я. было сфальсифицировано заключение эксперта <...> от <...>, указанные обстоятельства также подтверждаются и тем, что в постановлении о назначении вышеназванной экспертизы от <...> указаны вопросы иные, чем в заключении эксперта, находящемся в материалах уголовного дела.

Кроме того, стороной защиты в ходе судебного следствия было заявлено ходатайство о признании недопустимым доказательством: протокола выемки мобильного телефона Iphone 6, банковских карт «Альфа банк» и «Сбербанк России» у Русанова B.C. от <...>; протокола осмотра предметов, а именно мобильного телефона Iphone 6, банковских карт «Альфа банк» и «Сбербанк России» от <...>; протокола осмотра предметов, а именно двух компакт дисков DVD-R «TDK» от <...>; протокола осмотра места происшествия от <...>; протокола получения образцов для сравнительного исследования от <...>; акта опроса Русанова B.C. от <...>; протокола получения образцов для сравнительного исследования от <...>; протокола осмотра предметов от <...>; протокола выемки от <...>; протокола осмотра предметов от <...>, согласно которого осмотрен компакт диск DVD-R «TDK»; протокола получения образцов для сравнительного исследования от <...>; протокола осмотра документов от <...>, согласно которого осмотрен договор найма жилого помещения от <...>; протокола осмотра документов от <...>, согласно которого осмотрена выписка по карте на имя Т.; протокола осмотра места происшествия от <...>

Рассмотрев данное ходатайство, суд вынес постановление об отказе в его удовлетворении.

Судом вовсе не дана оценка ответу на адвокатский запрос, полученному из УМВД России по г. Новороссийску, согласно которого П. наделен полномочиями по проведению проверок заявлений и сообщений о преступлениях и принятию процессуальных решений по ним приказом УМВД России по г. Новороссийску <...> л/с от <...>, при таких обстоятельствах П. не был наделен полномочиями дознавателя или следователя, в связи с чем, не имел права проводить процессуальные действия, предусмотренные УПК РФ.

Кроме того, судом необоснованно не дана оценка протоколу осмотра предметов от <...>, согласно которого осмотрен компакт диск DVD-R «TDK», полученный по результатам проведения компьютерной экспертизы. Как усматривается из данного протокола, на осматриваемых дисках имеется папка «Отчёт», в данной папке имеются четыре подпапки «аудио файлы», «видео файлы», «графические файлы», «переписка». При осмотре папки «графические файлы» обнаружены изображения. Между тем, вышеназванная информация записана на компакт диски в ходе производства экспертизы, однако согласно выводов данного заключения эксперта папка (каталог) с названием графические файлы не создавалась. Указанные обстоятельства также подтверждены и осмотром данного DVD диска произведенного в ходе судебного следствия, однако судом данный факт проигнорирован.

Также судом первой инстанции не была дана оценка тому, что протокол осмотра места происшествия от <...>, произведенный оперуполномоченным Х., в ходе которого осмотрена квартира <...> дома <...> по <...>. В графе протокола «Понятым разъяснена ст. 60 УПК РФ» отсутствует подпись понятого Д. Кроме того, в ходе судебного заседания участвующие в ходе названного осмотра лица пояснили, что Русанов В.С. в ходе данного следственного действия давал пояснения о принадлежности изъятых в ходе осмотра предметов, однако отметки о том, что Русанов В.С. был предупрежден по ст. 51 Конституции РФ о возможности отказаться от дачи показаний в протоколе отсутствует и разъяснение на право пользоваться услугами адвоката.

Согласно ответа, полученного из УМВД России по г. Новороссийску Х. наделен полномочиями по проведению проверок заявлений и сообщений о преступлениях и принятию процессуальных решений по ним приказом УМВД России по г. Новороссийску <...> л/с от <...>, при таких обстоятельствах он не был наделен полномочиями дознавателя или следователя, на момент производства осмотра места происшествия, в связи с чем, не имел

Просит приговор отменить, вынести обвинительный приговор в отношении Аюшина Д.С. по ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в остальной части уголовное преследование Аюшина Д.С. прекратить.

В апелляционной жалобе адвокат Карасов Л.Д., в защиту осужденного Русанова В.С., указывает, что Русанов частично признал вину, за исключением преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так как в реалии имела место быть добровольная выдача наркотических средств. Кроме того, что Русанов собирался сбывать наркотические средства, материалами дела не подтверждается. Русанов хранил наркотические вещества для собственного употребления. Также считает, что суд формально отнесся к применению ч. 3 ст. 60 УК РФ. Просит прекратить уголовное преследование по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в отношении Русанова В.С., за отсутствием в его действиях состава преступления, исключить из состава преступления, предусмотренного п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, квалифицирующий признак, предусмотренный п. «а», то есть совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, снизить наказание по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до минимального, снизить до минимального срок наказания, назначенный по ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Русанов В.С. с приговором не согласен, считает его необоснованным и не справедливым, поскольку он добровольно выдал наркотическое средство после задержания, его защитником было подано ходатайство об исключении множества протоколов из материалов дела, как недопустимых доказательств, в силу того, что нормы, на основании которых проводились следственные действия, были изменены. Просит приговор изменить, в части смягчить назначенное наказание.

В письменных возражениях на апелляционные жалобы осужденных государственный обвинитель М. просит приговор суда оставить без изменения, жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального Кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия считает, что приговор суда не соответствует предъявляемым к нему требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов.

Так, выводы суда о виновности Русанова В.С. в совершении преступлений, предусмотренных п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1, п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и Аюшина Д.С. в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подтверждены показаниями самих осужденных, а также свидетелей М., П., Х., М., К., проводивших осмотры участков местности, в ходе которых обнаружены свертки с наркотическими веществами, Д., Р,, принимавшего участие в осмотре квартиры, где проживал Русанов, в ходе которого обнаружены и изъяты свертки с наркотическим веществом, электронные весы, фасовочные пакеты, три мотка изоляционной ленты, рулон фольгированной бумаги, И., Л., проводивших досмотр автомобиля под управлением Русанова В.С. и личный досмотр последнего, в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом, при этом Русанов пояснил, что в них находится наркотическое вещество под названием «соль», З., принимавшего участие в осмотре участка местности, в ходе которого обнаружены свертки с наркотическими веществами, К., принимавшего участие в качестве понятого в ходе досмотра автомобиля и личного досмотра Русанова, эксперта Я., и других свидетелей.

Показания свидетелей являются последовательными, логичными, согласуются между собой и не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем их показания правильно были признаны судом достоверными и положены в основу приговора. Обстоятельств, каким-либо образом свидетельствующих об оговоре осужденного, судом не установлено.

Доказательств заинтересованности свидетелей в исходе дела суда также не представлено.

Виновность осужденных подтверждена также рядом письменных доказательств, а именно: протоколами очных ставок между обвиняемыми и свидетелями, протоколами осмотров мест происшествия и осмотров предметов, документов, актами обследования участков местности, протоколами изъятия, протоколом личного досмотра Русанова В.С., заключениями экспертов, иными документами и вещественными доказательствами, подробно приведенными в приговоре суда.

Суд дал оценку всем исследованным по делу доказательствам и обоснованно пришел к выводу о виновности осужденных в совершении вышеуказанных инкриминируемых им преступлений.

Доказательства, положенные в основу приговора, собраны с соблюдением требований ст.ст. 73, 74 УПК РФ. Данных о том, что в судебном заседании исследовались недопустимые доказательства или сторонам было отказано в исследовании доказательств, не установлено.

Из протокола судебного заседания усматривается, что судебное разбирательство проведено объективно и беспристрастно, председательствующим судьей принимались все предусмотренные меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон, а также создавались все необходимые условия для исполнения сторонам их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Существенных противоречий, влияющих на выводы суда, в показаниях допрошенных лиц не имеется, все имеющиеся противоречия устранены в ходе судебного следствия, показаниям допрошенных лиц дана правильная оценка в совокупности с другими исследованными доказательствами.

Протоколы допросов составлены надлежащим процессуальным лицом, в присутствии защитников, соответствуют требованиям ст. 166 УПК РФ и утверждены подписями участвующих в данных следственных действиях лиц при отсутствии каких-либо дополнений либо замечаний с их стороны, оснований для их исключения из разбирательства дела, как о том ставит вопрос сторона защиты, у суда не имеется.

Обыски в жилище проведены в соответствии со ст. 182 УПК РФ правомочными лицами по постановлению надлежащего процессуального лица, с участием двух понятых, составленные по их результатам протоколы соответствуют требованиям ст. 166 УПК РФ, удостоверены подписями всех участвующих лиц при отсутствии каких-либо замечаний и уточнений к протоколам.

Проведенные по делу экспертные исследования полностью соответствуют требованиям Федерального Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ». Заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, оформлены надлежащим образом, научно обоснованны, их выводы представляются суду ясными и понятными, поэтому суд принял их как надлежащие доказательства.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-процессуального характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Судом обоснованно при назначении Русанову В.С. наказания учтено отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, сведения о личности виновного, влияние назначенного наказания на осужденного и на условия жизни его семьи.

Вид режима определен в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, а также оснований для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ, как и изменения категории преступлений в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таких обстоятельств и суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем, в обоснование виновности осужденного Аюшина Д.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, положены только лишь непоследовательные, противоречивые, а в конечном счете взаимоисключающие показания осужденного Русанова В.С., который в то же время, в ходе судебного разбирательства категорично утверждал о непричастности Аюшина Д.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Аюшин Д.С., как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства вину признал частично, а именно в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, при этом категорически отрицая свою причастность к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Других доказательств виновности Аюшина Д.С. ни предварительным следствием, ни судом не добыто и исчерпаны все возможности по собиранию дополнительных доказательств.

Кроме того, сам Русанов В.С. при добровольной выдаче наркотических средств, находящихся по месту его жительства, что судом первой инстанции правильно, признано достоверным доказательством, заявил о принадлежности изъятого только ему (т. 2, л.д. 210).

Данное утверждение Русанова ничем не опровергнуто.

Учитывая, что Русанов В.С. как страдающий наркоманией мог постоянно нуждаться в наличии у него наркотических средств, то у суда, с учетом вышеизложенного, имелись все основания установить непричастность Аюшина Д.С. к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, руководствуясь принципом презумпции невиновности, закрепленному в ст. 14 УПК РФ, согласно которому все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого, суд лишен возможности бесспорно утверждать, что Аюшин Д.С. причастен к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Более того, в момент совершения инкриминируемого ему преступления по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Аюшин Д.С. находился в другом городе и совершил ДТП, что свидетельствует о наличии у него по этому обвинению - алиби.

Данное обстоятельство подтверждается также и позицией государственного обвинителя, в прениях, при выступлении в суде первой инстанции (т.8 л.д. 268).

Принимая во внимание, что Аюшин Д.С. преступление совершил впервые, его молодой возраст и меньшую роль в содеянном, характеризуется в целом положительно, принимал меры воспрепятствования совершению преступления Русановым В.С., имеющиеся у него заболевания, судебная коллегия приходит к единому мнению о возможности назначения Аюшину Д.С. по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ минимально - возможного наказания.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Приморского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 21 февраля 2019 года в отношении А. - изменить.

Уголовное преследование в части осуждения Аюшина Д.С. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, ввиду непричастности Аюшина Д.С. к совершению данного преступления.

Исключить из приговора назначение наказания Аюшину Д.С. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать Аюшина Д.С. осужденным по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой смягчить назначенное наказание до 08 (восьми) лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных и их адвокатов – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи