Решение по делу № 22-239/2020 от 15.01.2020

Судья Зелянин В.А.                                                               Дело № 22 – 239/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    5 февраля 2020 года                                                                           город Архангельск

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе председательствующего Клочкова М.А.

судей Богрова М.Н. и Фадеевой О.В.

    при секретаре Ивановой А.А.

    с участием прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Архангельской области Гладких А.С.,

    осужденного Викторова Е.А. в режиме видиоконференц-связи,

защитника –адвоката Хромова И.В.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Викторова Е.А., адвоката Хромова И.В. на приговор Северодвинского городского суда Архангельской области от 30 октября 2019 года, которым

Викторов Е.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый:

- 14 мая 2012 года <данные изъяты> по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ (2 преступления), ч.1 ст. 161 УК РФ, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Освобожден по отбытии срока наказания 18 января 2018 года,

осуждён по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По приговору суда Викторов Е.А. признан виновным в том, что                              ДД.ММ.ГГГГ тайно похитил у К. мобильный телефон стоимостью <данные изъяты> и с банковского счета, открытого на имя К., деньги в сумме <данные изъяты>, причинив ему материальный ущерб на общую сумму <данные изъяты>.

Преступление совершено в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Заслушав доклад судьи Фадеевой О.В., выслушав выступление осужденного Викторова Е.А., адвоката Хромова И.В., поддержавших изложенные в апелляционных жалобах доводы, мнение прокурора Гладких А.С., полагавшего необходимым уточнить приговор в части квалификации, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Хромов И.В. с приговором не согласен, считая его незаконным необоснованным ввиду нарушения норм материального и процессуального права. Полагает, что его подзащитному инкриминировано 2 самостоятельных преступления: хищение денег с банковского счета и телефона. Поскольку в инкриминируемом деянии содержаться различные объекты и предметы, а также разное время совершения деяний, то, по мнению автора жалобы, квалификация действий по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ является незаконной, в связи с чем эпизод хищения телефона, который имеет самостоятельную квалификацию по ч.1 ст. 158 УК РФ, подлежит исключению из объема обвинения, так как Викторову не вменялся. По мнению автора жалобы, материалы дела не содержат сведений и о краже денег с банковского счета. Приводя выдержки из инструкции сотового оператора ТЕЛЕ2, ссылаясь на п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 30.11.2017 года, руководство ПАО «Сбербанк России», показания осужденного Викторова, не являющегося клиентом банков, не использовавшего банковские продукты и не обладающего познаниями о возможности перевода денег с использованием мобильного телефона, показания потерпевшего К., которому неизвестно возможно ли с помощью СМС –сообщения перевести деньги с банковского счета при помощи телефона, делает выводы об отсутствии у Викторова прямого умысла на хищение денег с банковского счета, который не был проинформирован о наличии у К. банковского счета и о возможности перевода денег с банковского счета при помощи телефона. Утверждает о невозможности совершения хищения денег с банковского счета в ночное время, находясь в баре, в состоянии алкогольного опьянения, не имея сведений о существовании этого банковского счета, его владельце и доступа к счету. Судом не установлен способ воздействия Викторовым на банковский счет, при этом все операции с использованием мобильного банка производятся с банковской картой, а не с банковским счетом. Оспаривает выводы суда о причинении ущерба К., так как с момента внесения им денег на банковский счет он перестает быть их собственником и имеет лишь право требования у банка суммы в пределах вклада, деньги на счете являются исключительной собственностью ПАО «Сбербанк России». А поскольку ПАО «Сбербанк России» не привлечено к участию в деле в качестве потерпевшего, следовательно, отсутствует объективная сторона хищения. Обращает внимание на ненадлежащую оценку судом перевода денег с телефона применительно к специальной норме ч.1 ст. 159.3 УК РФ. Настаивает на том, что перевод денег в сумме 250 и 400 рублей не образует уголовно наказуемого деяния, стоимость похищенного имущества не превышает 1000 рублей и совершенные действия охватываются ч.1 ст. 7.27 КоАП РФ. С учетом приведенных доводов просит приговор отменить и оправдать Викторова по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ.

Осужденный Викторов в своей апелляционной жалобе, не отрицая факт изъятия у потерпевшего телефона и денежных средств, приводит доводы, аналогичные защитнику, и, ссылаясь на п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 30.11.2017 года, просит переквалифицировать его действия с п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.1 ст. 158 УК РФ, освободив его из-под стражи в связи с отбытием срока наказания.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Кононова И.В. утверждает об отсутствии снований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены либо изменения приговора.

    Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выслушав мнения участников судебного заседания, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ в силу неправильного применения судом уголовного закона.

Выводы суда о виновности осуждённого в совершении хищения телефона и денег с банковского счета потерпевшего подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показаниями потерпевшего К., свидетелей Р., Г., Д., данными в ходе досудебного производства, видеозаписью с камеры видеонаблюдения бара «<данные изъяты>», протоколом осмотра места происшествия, справкой по операциям списания ПАО «Сбербанк», историей операций по дебетовой карте потерпевшего, детализаций предоставленных услуг потерпевшему                 К. как абоненту, выводами эксперта о стоимости похищенного у К. телефона, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Все вышеперечисленные, а также иные указанные в приговоре доказательства были тщательно исследованы, проанализированы, проверены и оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для постановления обвинительного приговора.

При этом в приговоре полно и правильно изложено содержание всех исследованных по делу доказательств, приведены касающиеся проверки и оценки каждого доказательства выводы, которые судом надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности у судебной коллегии не вызывают.

Суд в приговоре указал, почему одни доказательства признал достоверными и положил их в основу приговора, а другие отверг, как недостоверные.

Вышеприведенные доказательства получены в установленном уголовно-процессуальном законом порядке, и обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными доказательствами.

Вопреки мнению стороны защиты, нарушений правовых норм, регулирующих основания и порядок производства экспертизы по уголовному делу, а также правила проверки и оценки оспариваемой стороной защиты экспертизы о рыночной стоимости похищенного у К. телефона, которые бы могли повлечь недопустимость заключения эксперта, не допущено.

Экспертиза произведена на основании постановления суда, вынесенного в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона. В производстве экспертизы участвовал эксперт государственного экспертного учреждения, имеющий соответствующее образование и определенный стаж экспертной деятельности по специальностям «Товароведение и организация торговли непродовольственными товарами», «Исследование промышленных (непродовольственных товаров, в том числе с целью проведения их оценки». Проведение исследования с привлечением этого эксперта, компетентность которого не вызывает сомнений, соответствует положениям ч.2 ст. 195 УПК РФ. Заключение эксперта отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ, содержит полные ответы на все поставленные вопросы, ссылки на примененные методики и другие необходимые данные, в том числе заверенные подписями эксперта записи, удостоверяющие то, что ему разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, и он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Утверждения в жалобах об исследовании экспертом иного телефона ввиду несоответствия указанной в заключение эксперта марки телефона «<данные изъяты>» марке телефона, похищенного у потерпевшего – «<данные изъяты>», безосновательны. Представленный на исследование телефон, как обоснованно указал суд, был признан по уголовному делу вещественным доказательством и поступил из Северодвинского городского суда для проведения в отношении него исследования по настоящему уголовному делу вместе с постановлением суда о назначении по делу судебной товароведческой экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ.

Суд оценил результаты экспертного заключения во взаимосвязи с другими фактическими данными, а именно показаниями потерпевшего К. на предварительном следствии, подтвержденными им в судебном заседании, оценившего телефон в 4000 рублей с учетом износа, что в совокупности позволило суду правильно установить стоимость похищенного телефона в размере                     3828,3 рублей.

Анализируя позицию осужденного, как на стадии судебного разбирательства, так и доводы, изложенные в апелляционных жалобах об отсутствии у осужденного умысла на хищение мобильного телефона, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Викторов Е.А. из корыстных побуждений, умышленно тайно похитил принадлежащий потерпевшему мобильный телефон.

Доводы стороны защиты об отсутствии у Викторова Е.А. умысла на хищение мобильного телефона и оставлении им телефона в баре «<данные изъяты>» опровергаются показаниями потерпевшего о возврате ему телефона Викторовым на следующий день по его просьбе, при этом в телефоне отсутствовали сим-карты, находящиеся в нем до его хищения и настройки; протоколом осмотра места происшествия-помещения бара «<данные изъяты>», при котором мобильный телефон потерпевшего не обнаружен.

Кроме того, утверждения осужденного об оставлении им телефона в баре «<данные изъяты>» также не свидетельствует об отсутствии у него умысла на хищение телефона, напротив, указывает на распоряжение телефоном по своему усмотрению.

Суждения стороны защиты о необоснованной квалификации действий осужденного по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, мотивированные отсутствием у                   Викторова Е.А. прямого умысла, направленного на хищение денежных средств непосредственно с банковского счета потерпевшего ввиду того, что Викторов Е.А. не знал о наличии у К. банковского счета, не обладает познаниями, связанными с операциями по банковским картам и счетам, являлись предметом исследования судом первой инстанции, обоснованно им отвергнуты и получили надлежащую оценку в приговоре, с которой соглашается судебная коллегия.

Как правильно указал суд первой инстанции, произведенные                    Викторовым Е.А. без ведома и согласия потерпевшего действия, в результате которых с банковского счета К. были списаны денежные средства, обращенные осужденным в свою пользу, свидетельствуют об умышленном характере действий Викторова Е.А., направленных на хищение денежных средств с банковского счета.

Доводы защитника о причинении ущерба ПАО «Сбербанк России», а не К. несостоятельны.

Согласно п. 1.5, п. 1.8, п. 1.12 Положения Банка России от 24 декабря 2004 года № 266-П «Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием» расчетная (дебетовая) карта как электронное средство платежа используется для совершения операций ее держателем в пределах расходного лимита - суммы денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете, и (или) кредита, предоставляемого кредитной организацией - эмитентом клиенту при недостаточности или отсутствии на банковском счете денежных средств (овердрафт). Предоставление кредитной организацией денежных средств клиентам для расчетов по операциям, совершаемым с использованием расчетных (дебетовых) карт, осуществляется посредством зачисления указанных денежных средств на их банковские счета. Клиент совершает операции с использованием расчетных (дебетовых) карт по банковскому счету, открытому на основании договора банковского счета, предусматривающего совершение операций с использованием расчетных (дебетовых) карт.

По смыслу п.19 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» банковская карта является электронным средством платежа и удостоверяет право клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете.

Банковская карта К. являлась дебетовой, номер банковского счета по данной карте – №, что подтверждается историей операций по ней, поэтому все операции с денежными средствами, совершаемые с использованием данной банковской карты, осуществляются в отношении денежных средств, находящихся на банковском счете потерпевшего К., и принадлежащих ему.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия находит доказанным факты хищения мобильного телефона и денег, принадлежащих потерпевшему, с его банковского счета. Инкриминируемый осуждённому способ хищения денежных средств в размере 400 рублей со счёта потерпевшего посредством услуги «мобильный банк» путем отправки смс-сообщений, подтверждается доказательствами, образует квалифицирующий признак, предусмотренный п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, и сумма похищенных денежных средств, не превышающая 1000 рублей, в данном случае не влияет на юридическую квалификацию содеянного.

Таким образом, действия осуждённого по факту кражи 400 рублей, переведенных осужденным с банковского счета потерпевшего на номер телефона               №, принадлежащего осужденному Викторову Е.А., правильно квалифицированы по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ.

Между тем, квалифицируя действия осужденного по факту хищения телефона и денег с банковского счета как единое преступление по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, суд не учел, что в рассматриваемой ситуации имеет место реальная совокупность.

На основании установленных судом первой инстанции обстоятельств дела преступление, совершенное Викторовым Е.А., и квалифицированное по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, подлежит переквалификации:

- по факту хищения мобильного телефона на ч.1 ст. 158 УК РФ;

- по факту хищения 400 рублей с банковского счета на п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ.

Подобная переквалификация действий не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту, поскольку не выходит за рамки предъявленного ему обвинения и при этом не изменяются фактические обстоятельства.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела и приговора суда, Викторов Е.А. без согласия потерпевшего, с использованием услуги «мобильный банк» путем отправления смс-сообщения произвел расходную операцию по переводу денежных средств с банковского счета №, открытого на имя К. в ПАО «Сбербанк России», в ДД.ММ.ГГГГ на сумму 250 рублей на номер телефона №, расплатившись за приобретенный им товар на сумму 250 рублей в баре «<данные изъяты>», расположенном в <адрес>.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчётной или иной платежной карты путём сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путём умолчания о незаконном владении им платежной картой.

Принимая во внимание, что Викторов Е.А. за приобретённый им в баре товар в сумме 250 рублей расплачивался, используя банковский счет потерпевшего, к которому привязана банковская карта потерпевшего, то есть фактически расплатился банковской картой, принадлежащей потерпевшему К., умолчав, что незаконно использует при оплате банковский счет и соответственно банковскую карту, напротив заверив продавца, что деньги за оплату товара поступили от него, действия Викторова Е.А. подпадают под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, но учитывая, что размер похищенного имущества не превышает 1000 рублей, состав уголовно-наказуемого деяния отсутствует, действия осужденного по их изъятию являются мелким хищением.

С учётом изложенного, из осуждения Викторова Е.А. подлежат исключению действия, связанные с хищением у К. 250 рублей.

Решение о назначении Викторову Е.А. наказания только в виде лишения свободы, отсутствие оснований для применения положений ст. 73 УК РФ,                          ст. 64 УК РФ, ч.2 ст. 62 УК РФ и изменения категории преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, судом первой инстанции мотивированно. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

С учетом переквалификации действий осужденного ему следует назначить наказание в соответствии с требованиями закона. При этом судебная коллегия принимает во внимание все установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, отягчающее наказание обстоятельство, приведенные данные о личности осужденного, его состояние здоровья.

Смягчающими наказание Викторова Е.А. обстоятельствами по всем преступлениям является наличие малолетнего ребенка, состояние его здоровья, частичное признание им вины и раскаяние в содеянном, по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 158 УК РФ, в том числе добровольное возмещение потерпевшему имущественного ущерба, причиненного преступлением.

Обстоятельством, отягчающим наказание по каждому преступлению, является рецидив преступлений.

Исходя из установленных судом смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, судебная коллегия находит возможным при назначении наказания за каждое преступление применить положения ч.3 ст. 68 УК РФ

Иных оснований для отмены или изменения приговора судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

                    о п р е д е л и л а :

Приговор Северодвинского городского суда Архангельской области от    30 октября 2019 года в отношении Викторова Е.А. изменить.

Исключить из осуждения Викторова Е.А. действия, связанные с хищением у К. 250 рублей путём перевода денежных средств с банковского счета, открытого на имя К. в ПАО «Сбербанк России», на номер телефона №.

Переквалифицировать действия Викторова Е.А. с п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ (по факту хищения телефона и денег в размере 400 рублей) на ч.1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения телефона) и п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ (по факту хищения с банковского счета 400 рублей), назначив наказание с применением ч.3 ст. 68 УК РФ:

- по ч.1 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 7 месяцев;

- по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 год.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ и ч.1 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Викторову Е.А. назначить 1 год                    6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого Викторова Е.А., адвоката Хромова И.В. – без удовлетворения

Председательствующий                         М.А. Клочков

Судьи                                    М.Н. Богров

                                    О.В. Фадеева