Решение по делу № 22-383/2019 от 19.02.2019

Судья: Лодоева Э.О. Дело № 22-383

Верховный Суд

Республики Бурятия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ         5 марта 2019 г.

Верховный Суд Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Макарцевой Ю.Ю., судей Перовой С.М., Матвеевской О.Н.,

при секретаре Балданове Т.Ц.,

с участием прокурора Илыгеевой Ю.В., осужденного Помулева Е.В., его защитника - адвоката Дамбинова А.С.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Помулева Е.В. на приговор Еравнинского районного суда Республики Бурятия от 29 января 2019 года, которым

Помулев Евгений Васильевич, родившийся ... в <...>, ранее судимый:

- 18.03.2005 г. Кабанским районным судом РБ по ч.4 ст. 111, ч.4 ст. 111, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158 УК РФ (с учетом Постановления Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 22.06.2012 г.) к 13 годам 9 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 15.01.2004 г., в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 14 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

На основании постановления Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 19.06.2014 года освобожден 01.07.2014 г. условно-досрочно на 4 года 7 месяцев 28 дней,

- осужден по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 159.3 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с п. «в» ч.7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от наказания по приговору от 18.03.2005 г.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 18.03.2005 г. и окончательно назначено Помулеву Е.В. наказание в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Макарцевой Ю.Ю., выслушав мнения осужденного Помулева Е.В. и его защитника - адвоката Дамбинова А.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Илыгеевой Ю.В., просившей приговор изменить, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору суда, постановленному в особом порядке, Помулев Е.В. согласился с обвинением в том, что ... в 18 часов и 19 часов 52 минут, находясь в отделении ПАО «<...>», расположенный по адресу: <...> <...>, при помощи банкомата ..., используя банковскую карту ..., принадлежащую А. А.И., путем введения известного Помулеву пин-кода, тайно, похитил денежные средства, принадлежащие потерпевшему А. А.И., на сумму 14000 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению, причинив тем самым последнему значительный материальный ущерб.

Он же согласился с обвинением в том, что 24 октября 2018 года, находясь в магазине ..., расположенном по адресу: <...>, имеющейся при нем банковской картой ..., принадлежащей А. А.И., а также пин-кодом к ней, путем обмана уполномоченного работника торговой организации, а именно продавца магазина, умолчав о том, что он не является держателем данной банковской карты, произвел оплату денежными средствами, принадлежащими А. А.И. с его счета банковской карты за приобретаемые им продукты на общую сумму 2913 рублей 60 копеек.

После чего Помулев Е.В. в 15 часов 51 минуту, находясь в магазине <...>, точный адрес которого следствием не установлен, произвел оплату денежными средствами, принадлежащими А. А.И. с его счета банковской карты за приобретаемые им продукты на сумму 95 рублей.

Своими действиями Помулев похитил денежные средства со счета банковской карты А. А.И. на общую сумму 3008 рублей 60 копеек, которыми распорядился по своему усмотрению, причинив потерпевшему материальный ущерб.

    В судебном заседании подсудимый Помулев Е.В. вину в совершении преступлений признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе осужденный Помулев Е.В. указывает о несогласии с приговором суда. Суд не учел мнение потерпевшего А. А.И., который просил не лишать его свободы, пояснял, что претензий к нему не имеет, что сам дал ему банковскую карту и назвал пин-код к ней. Не согласен с тем, что ему отменили условно-досрочное освобождение и вернули весь срок, так как оставалось всего несколько месяцев до его окончания. Кроме того, он вину признал полностью, раскаялся в содеянном, показал на следственном эксперименте как совершил преступления. Также не согласен с тем, что по ч.1 ст. 159 УК РФ, ему назначено наказание в виде 1 года лишении свободы. Просит приговор суда отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В судебном заседании Помулев Е.В. свою вину в содеянном признал полностью, согласился с предъявленным обвинением в полном объеме и подтвердил, что ходатайство им было заявлено добровольно, после консультации с защитником, и он поддерживает свое ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке. Защитник, государственный обвинитель, потерпевший А. А.И. не возражали против рассмотрения уголовного дела в особом порядке.

Между тем, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Действия Помулева Е.В. судом квалифицированы по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ – как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину; по ч.1 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с такой квалификацией действий осужденного.

Как следует из предъявленного Помулеву Е.В. обвинения, в 12 часов 30 минут ... у него возник умысел на тайное хищение денежных средств, находящихся на счете банковской карты А. А.И. Реализуя свой умысел Помулев в тот же день, используя банковскую карту, принадлежащую А., тайно похитил денежные средства в сумме 14 000 рублей путем снятия их в банкомате, а также путем обмана продавца магазина ..., расплатившись за приобретенные продукты банковской картой А. в сумме 2913 рублей 60 копеек, умолчав о том, что использует ее незаконно, а также в неустановленном магазине произвел оплату за приобретенные продукты на сумму 95 рублей.

Учитывая, что умысел у Помулева на тайное денежных средств, находящихся на счете банковской карты А. возник одновременно, который он реализовал в тот же день, в несколько приемов, путем изъятия денежных средств А. из одного и того же источника, совершенное осужденным деяние образует единое преступление.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, согласно предъявленному Помулеву обвинению, обстоятельства совершения им хищения денежных средств А. путем обмана, который является способом завладения чужим имуществом, не установлены.

Учитывая, что Помулев совершил хищение денежных средств потерпевшего А. А.И. с использованием его банковской карты без применения специальных информационно-телекоммуникационных технологий, иных технических устройств, указанные действия осужденного не могут квалифицироваться как хищение чужого имущества с банковского счёта.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым переквалифицировать действия Помулева Е.В. с п. «г» ч.3 ст. 158 и ч.1 ст. 159.3 УК РФ на п. «в» ч.2 ст. ст. 158 УК РФ - кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Обстоятельства, смягчающие наказание Помулеву, судом первой инстанции учтены в полной мере, в том числе мнение потерпевшего А. о назначении Помулеву наказания не связанного с лишением свободы.

Помулев в период условно-досрочного освобождения, имея неснятую и непогашенную судимость по приговору от 18.03.2005 г. вновь совершил умышленное преступление средней тяжести, что согласно ч.1 ст. 18 УК РФ образует в его действиях рецидив преступлений, поэтому из приговора подлежит исключению решение суда о признании в действиях Помулева опасного рецидива преступлений.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора признанное в качестве отягчающего наказание Помулеву обстоятельство - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя. Суд, приводя мотивы по которым пришел к такому выводу, сослался на то, что поводом к совершению преступления явилось желание употреблять спиртное, похищенные средства были потрачены на приобретение спиртного. Однако, согласно предъявленному обвинению эти обстоятельства Помулеву не инкриминировались, а доказательства, подтверждающие этот вывод суда, в судебном заседании не исследовались.

Суд апелляционной инстанции с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния, принимая во внимание наличие в действиях Помулева рецидива преступлений, считает возможным его исправление при назначении наказания в виде лишения свободы с учетом положений ч.2 ст. 68 УК РФ, при этом не находит оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст. 64, ч.3 ст. 68, 73 УК РФ.

Учитывая, что приговор суда постановлен в особом порядке размер наказания Помулеву по п. «в» ч.2 ст. ст. 158 УК РФ определяется с учетом положений ч.5 ст. 62 УК РФ.

Согласно п. «б» ч.7 ст. 79 УК РФ, если осужденный совершил преступление по неосторожности либо умышленное преступление небольшой или средней тяжести, вопрос об отмене либо о сохранении условно-досрочного освобождения решается судом.

Учитывая, что Помулевым в период условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, назначенного приговором Кабансокго районного суда Республики Бурятия от 18.03.2005 г., совершено преступление средней тяжести, что он вину в содеянном признал полностью и раскаялся, характеризуется по месту жительства посредственно суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможном сохранении условно-досрочного освобождения по приговору суда от 18.03.2005 г.

Согласно п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания Помулеву следует назначить в исправительной колонии строгого режима.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

    Приговор Еравнинского районного суда Республики Бурятия от 29 января 2019 года в отношении Помулева Евгения Васильевича изменить.

Переквалифицировать действия Помулева Е.В. с п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ и ч.1 ст. 159.3 УК РФ на п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, по которой назначить Помулеву Е.В. 1 год 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора решение суда о назначении Помулеву Е.В. наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.

Исключить из приговора решение суда о признании в действиях Помулева Е.В. опасного рецидива преступлений, признать в действиях Помулева Е.В. рецидив преступлений.

Исключить из приговора решение об отмене Помулеву Е.В. условно-досрочного освобождения от наказания по приговору от 18.03.2005 г. и о назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

В соответствии с п. «б» ч.7 ст. 79 УК РФ сохранить Помулеву Е.В. условно-досрочное освобождение от наказания по приговору Кабанского районного суда Республики Бурятия от 18.03.2005 г.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: