Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1155/2015 от 21.07.2015

Дело № 22-1155/2015

Докладчик Рогачев А.В.          Судья Носков Г.Б.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

11 августа 2015 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего судьи Сопова Д.В.

судей Рогачева А.В. и Титовой Н.А.

при ведении протокола секретарём Стаценко Ю.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Живолупа М.Н. на постановление Железнодорожного районного суда г. Орла от 10 июля 2015 года, которым отклонены его замечания на протокол судебного заседания, по апелляционным жалобам осужденного Живолупа М.Н. и его адвоката Мартынова А.В., апелляционному представлению заместителя прокурора Железнодорожного района г. Орла Питулина И.И. и дополнению к нему прокурора Железнодорожного района г. Орла Ничипоручка В.Н. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 26 июня 2015 года, которым

Живолуп ФИО39, <...> ранее судимый:

- 22 июля 2009 года Железнодорожным районным судом г. Орла по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима,

- 16 сентября 2009 года Залегощенским районным судом Орловской области по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, с учетом приговора Железнодорожного районного суда г. Орла от 22 июля 2009 года к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима, освободившийся <дата> по отбытии срока наказания,

осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет (эпизод № 1);

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет (эпизод № 2).

С применением ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Живолупу М.Н. наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Живолупа М.Н. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде содержания под стражей.

Срок отбывания наказания Живолупу М.Н. исчислен с <дата>, с зачетом в срок отбытия наказания времени нахождения под стражей с <дата> по <дата> включительно.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рогачева А.В., выступления осужденного Живолупа М.Н. в режиме видеоконференц-связи и его адвоката Мартынова А.В., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, мнение государственного обвинителя Бушуевой Л.В., просившей об изменении приговора по доводам апелляционных представлений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Живолуп М.Н. признан виновным:

- в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере – амфетамина, массой 1,07 грамма, совершенном <дата> (эпизод № 1);

- в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере – амфетамина, массой 3,51 грамма, совершенном <дата> (эпизод № 2).

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и приведенных подробно в приговоре.

В судебном заседании Живолуп М.Н. вину по двум эпизодам признал частично, пояснил, что амфетамин он не сбывал. По первому эпизоду он оказал содействие ФИО15 в его приобретении, а по второму именно он приобрел у ФИО10 амфетамин, а не последний у него.

В апелляционных жалобах осужденный Живолуп М.Н. и его защитник Мартынов А.В. просят приговор изменить и квалифицировать действия Живолупа М.Н. по первому эпизоду, как пособничество в незаконном приобретении психотропных веществ, в крупном размере; по второму эпизоду, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере; и снизить назначенное осужденному наказание; также просят суд возвратить сотовый телефон Живолупа М.Н. по принадлежности, поскольку он не является орудием преступления. В обоснование указали, что приговор суда является незаконным и несправедливым, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; суд пришел к ошибочному выводу о виновности Живолупа М.Н., а именно:

- по первому эпизоду суд неправомерно основывался лишь на показаниях свидетеля ФИО15, данных на предварительном следствии, которые противоречат показаниям, данным им в суде;

- несмотря на существенные противоречия в показаниях Живолупа М.Н. и ФИО15, между ними в ходе предварительного расследования не была проведена очная ставка;

- выражают несогласие с действиями сотрудников УФСКН РФ по <адрес>, считают их нарушающими требования ст. 2 ФЗ № 144 от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности»;

- по второму эпизоду не соглашаются с показаниями свидетеля ФИО10, которые суд принял во внимание, поскольку на самом деле не ФИО10 приобрёл психотропное вещество у Живолупа М.Н., а Живолуп М.Н. – у ФИО10, что подтверждается показаниями самого осужденного и свидетелей ФИО11, ФИО30;

- обращают внимание на то, что показания, данные на предварительном следствии свидетелями ФИО15 и ФИО10, являются повторяющимися слово в слово, однако суд данному обстоятельству не дал никакой оценки.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Живолуп М.Н. также обращает внимание на то, что допрошенные свидетели ФИО40 не подтвердили, что он торговал амфетамином; противоречия в его показаниях и показаниях свидетеля ФИО10 судом не устранены; считает, что обыск у него проведен с нарушением УПК РФ; из оперативно-розыскных мероприятий не следует вывод суда о его виновности, поскольку согласно аудиозаписи про наркотические и денежные средства ничего не говорится, фоноскопическая экспертиза не была проведена; не были обнаружены и отпечатки его пальцев; из выводов проведенных химических экспертиз не следует, что наркотические средства составляли единую массу; также просит суд учесть его психическое состояние, хроническое заболевание – гепатит «С» и применить к нему положения ст. 64 УК РФ.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Железнодорожного района г. Орла Питулин И.И. просит приговор суда изменить ввиду неправильного применения уголовно-процессуального закона и внести в резолютивную часть приговора решение о зачете в срок отбытия наказания Живолупом М.Н. времени его задержания и содержания под стражей с <дата> по <дата> включительно, поскольку Живолуп М.Н. был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ не <дата>, а <дата>.

В дополнении к вышеуказанному апелляционному представлению прокурор Железнодорожного района г. Орла Ничипорчук В.Н. просит также внести изменения в резолютивную часть приговора о назначении Живолупу М.Н. наказания по совокупности преступлений с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, а не ч. 3 ст. 69 УК РФ, поскольку Живолупом М.Н. совершены два покушения на особо тяжкие преступления.

В апелляционной жалобе на постановление Железнодорожного районного суда г. Орла от 10 июля 2015 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания осужденный Живолуп М.Н. просит отменить постановление суда и обязать устранить допущенные судом нарушения УПК РФ, отразив в протоколах судебных заседаний с точностью и полно все вопросы и ответы участников процесса.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Мартынова А.В. в интересах осужденного Живолупа ФИО45 заместитель прокурора Железнодорожного района г. Орла Питулин И.И. считает, что квалификация действий осужденного является правильной, назначенное ему наказание – справедливым и соразмерным содеянному, а апелляционная жалоба не содержит доводов, опровергающих выводы суда, в связи с чем не подлежит удовлетворению.

В возражениях на апелляционное представление заместителя прокурора Железнодорожного района г. Орла Питулина И.И. осужденный Живолуп ФИО46. просит отказать в удовлетворении апелляционного представления, поскольку он фактически был задержан <дата>, когда у него по месту проживания проводился обыск, именно с этого времени у него не было возможности свободно передвигаться.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и представлениях, возражениях, судебная коллегия находит вывод суда о виновности Живолупа М.Н. основанным на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Виновность Живолупа М.Н. по первому эпизоду подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями на предварительном следствии, подтвержденными в судебном заседании, свидетеля ФИО15, согласно которым примерно <дата> Живолуп М.Н. сообщил о наличии у него амфетамина, и что ФИО3 А.В. может приобрести у него это вещество. <дата> примерно 1 раз в неделю он покупал у Живолупа М.Н. психотропное вещество - амфетамин для личного употребления по цене <...> за 1 грамм, звонил со своего абонентского номера №, зарегистрированного на его мать ФИО16, на сотовый телефон Живолупа М.Н., абонентский номер №, при этом в ходе беседы с подсудимым открыто не говорил о приобретении психотропного вещества, а спрашивал, можно ли подъехать и встретиться. Если Живолуп М.Н. отвечал утвердительно, это означало, что у него есть в наличии амфетамин и его можно приобрести, после чего они договаривались о времени встречи. Так, <дата> ФИО3 А.В. встретился с Живолупом М.Н. у <адрес> и приобрел у него за <...> рублей сверток с амфетамином. Затем в этот же день примерно в 14 час. 50 мин. его задержали полицейские недалеко от <...>» на <адрес> и изъяли амфетамин. Далее в этот же день ФИО3 А.В. согласился оказать содействие полицейским в проведении ОРМ в отношении Живолупа М.Н., в ходе которого ФИО3 А.В. от Живолупа М.Н. получил сверток с психотропным веществом за <...> рублей, который затем выдал работникам госнаркоконтроля. В ходе допроса ФИО3 А.В. подтвердил, что на представленных ему аудиозаписях содержатся его переговоры с Живолупом М.Н. относительно приобретения психотропного вещества (т. 2 л.д. 244-248);

- показаниями полицейского УФСКН ФИО17, согласно которым примерно <дата> была получена оперативная информация о том, что в <адрес> Живолуп М.Н. организовал сбыт психотропного вещества – амфетамина, в связи с чем было принято решение о проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий, в том числе прослушивание телефонных переговоров. В марте 2014 года при проведении анализа результатов прослушивания было установлено, что Живолуп М.Н. предположительно сбывал психотропное вещество – амфетамин ФИО15, в связи с чем в отношении Живолупа М.Н. было проведено ОРМ «Наблюдение». <дата> в результате этого ОРМ был задержан ФИО3 А.В., у него был обнаружен сверток из фольги с порошкообразным веществом белого цвета. После задержания ФИО3 А.В. пояснил, что данное вещество он приобрел как амфетамин за <...> рублей у своего знакомого по имени ФИО2, который проживает на <адрес>. ФИО15 было предложено принять участие в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка» в роли покупателя, на что ФИО3 А.В. дал свое согласие. В остальном дал показания, являющиеся аналогичными показаниям свидетеля ФИО15;

- показаниями свидетеля ФИО18, согласно которым <дата> он осуществлял ОРМ «наблюдение» за ФИО15, который по имеющейся оперативной информации приобрел у Живолупа М.Н. психотропное вещество – амфетамин, в связи с чем он был задержан;

- показаниями свидетелей ФИО19 и ФИО20, согласно которым <дата> в ходе проведения ОРМ «Наблюдение» ФИО3 А.В. подошел к дому № по <адрес>, во дворе этого дома ФИО3 А.В. передал Живолупу М.Н. предмет, помещающийся в ладонь, а Живолуп М.Н. также передал ФИО15 предмет, помещающийся в ладонь;

- показаниями свидетелей ФИО21 и ФИО22, которые подтвердили факт изъятия у ФИО15 свертка с порошкообразным веществом в автомобиле «ГАЗель» у <...> на <адрес> в дневное время <дата>;

- показаниями свидетелей ФИО23 в суде и на предварительном следствии (т. 2, л.д. 179-181) и ФИО24 на предварительном следствии, которые также подтвердили факт передачи ФИО15 в автомобиле «ГАЗель» у <...> на <адрес> в вечернее время <дата> <...> рублей для закупки психотропного вещества, а также факт выдачи им после закупки свертка с порошкообразным веществом (т. 2, л.д.184);

- показаниями на предварительном следствии свидетеля ФИО25, согласно которым Живолуп М.Н. употреблял наркотики - «соль», иногда приходил домой в состоянии наркотического опьянения. <дата> он угостил свидетеля этим веществом (т. 2, л.д. 220-226);

- показаниями свидетеля ФИО26, согласно которым он проживает по адресу: <адрес> является соседом ФИО27, подтвердившего, что Живолуп М.Н. действительно <дата> мог находиться у него, так как они вместе занимались ремонтом автомобиля. Во время ремонта Живолуп М.Н. неоднократно куда-то уходил, а через некоторое время возвращался.

Обстоятельства, изложенные в показаниях свидетелей, подтверждаются письменными материалами дела:

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от <дата>, согласно которому в период времени с 14 часов 00 минут до 14 часов 55 минут оперативными сотрудниками 3-го отдела УФСКН России по <адрес> ФИО19 и ФИО20 проводилось оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» (т. 1, л.д. 64);

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от <дата>, согласно которому в период времени с 14 часов 55 минут до 15 часов 22 минут начальником 3-го отдела УФСКН России по <адрес> ФИО18 проводилось оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» (т. 1, л.д. 76);

- протоколом изъятия от <дата>, согласно которому в период времени с 14 часов 45 минут до 15 часов 20 минут в ходе ОРМ «Наблюдение» в салоне автомашины Газель, №, припаркованной возле <адрес>, в присутствии двух приглашенных граждан у ФИО15 был изъят сверток с веществом белого цвета в виде порошка (т.1, л.д.65-66);

- справкой об исследовании № № от <дата>, согласно которой представленное на исследование порошкообразное вещество белого цвета, содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом, массой 0,61 грамма (т.1, л.д. 67-69);

- заключением эксперта № № от <дата> с приложениями, согласно которому представленное на исследование порошкообразное вещество белого цвета содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом (т.2, л.д. 119-123, т.№4, л.д. 241- 245);

- постановлением № о проведении проверочной закупки от <дата>, согласно которому оперативные сотрудники Управления ФСКН России по <адрес> располагали оперативной информацией о том, что неустановленное лицо по имени ФИО2 занимается незаконным сбытом психотропного вещества - амфетамина на территории <адрес>, в связи с чем планируется приобрести один условный вес с использованием в качестве покупателя ФИО15 (т.1, л.д. 81-82);

- актами досмотра ФИО15, имитирующего роль «покупателя» наркотических средств при проведении ОРМ от <дата>, осмотра и передачи денежных купюр, согласно которым в период времени с 18 часов 40 минут до 18 часов 47 минут в салоне автомашины Газель, № в присутствии двух приглашённых граждан произведён досмотр ФИО15, при этом каких-либо наркотических средств и иных веществ и предметов, запрещённых к свободному обороту, обнаружено не было, ФИО15 переданы денежные средства на сумму <...> рублей (т. 1, л.д. 85, 88);

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от <дата> в период с 18 часов 53 минут до 19 часов 08 минут, в комплексе с оперативно-розыскным мероприятием «проверочная закупка» (т. 1, л.д. 89);

- протоколом изъятия от <дата>, согласно которому в период времени с 19 часов 08 минут до 19 часов 19 минут в присутствии двух приглашённых граждан «покупатель» наркотических средств ФИО3 А.В. добровольно выдал ФИО17 один свёрток, внутри которого находилось порошкообразное вещество белого цвета. По факту выдачи ФИО3 А.В. пояснил, что приобрёл данный сверток как психотропное вещество - амфетамин, примерно в 19 часов во дворе <адрес> у гражданина по имени ФИО2, за <...> рублей ( т.1, л.д. 90-91);

- справкой об исследовании № № № от <дата>, согласно которой представленное на исследование порошкообразное вещество содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом, массой 0,46 грамма. В ходе исследования израсходовано 0,02 грамма объекта (т.1, л.д. 93-96);

- заключениями экспертов № № от <дата> и № № от <дата>, согласно которым представленное на исследование психотропное вещество - амфетамин, изъятое у ФИО15 и выданное им после проверочной закупки, одинаково по качественному и количественному содержанию амфетамина, качественному составу микропримесей, качественному содержанию наполнителя и, следовательно, могло ранее составлять единую массу (т. 2, л.д. 133-147, 154-158);

- протоколом осмотра предметов от <дата>, в ходе которого были осмотрены: телефон «Sony» <...> номер № с сим-картой оператора «Мегафон» №№ с элементами первичной упаковки, изъятые в ходе обыска <дата> в жилище Живолупа М.Н. по адресу: <адрес> (т. 3, л.д. 51-52);

- протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому в видеоизображении зафиксирован момент сбыта Живолупом М.Н. психотропного вещества - амфетамина ФИО15 во время их встречи в ходе ОРМ «проверочная закупка» (т. 2, л.д. 1-5);

- протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому были прослушаны записи телефонных переговоров, зафиксировавших договоренности между Живолупом М.Н. и ФИО15 о приобретении психотропного вещества в рамках ОРМ «проверочная закупка» от <дата> (т. 3, л.д. 55-61);

- письмом ОАО «Мегафон» от <дата>, согласно которому абонентский номер № зарегистрирован на имя Живолупа ФИО41 <дата> г.р., проживающего по адресу: <адрес> (т. 3, л.д. 68);

- протоколом осмотра предметов (документов) от <дата>, согласно которому зафиксированы соединения между абонентским номером Живолупа М.Н. и абонентским номером ФИО15 <дата>, при этом абонентский номер Живолупа М.Н. находился в зоне действия базовой станции по адресу: <адрес> (здание, расположенное рядом с адресом проживания Живолупа М.Н.) (т.2, л.д. 12-40);

а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Виновность осужденного Живолупа М.Н. по второму эпизоду подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями на предварительном следствии свидетеля ФИО10, оглашенных в судебном заседании в связи с его смертью, согласно которым примерно <дата> Живолуп М.Н. сообщил, что у него есть амфетамин, и что ФИО10 может приобретать у него данное вещество по цене <...> рублей за 1 условный вес. ФИО10 несколько раз покупал у Живолупа М.Н. амфетамин для личного употребления. Для приобретения амфетамина он звонил Живолупу М.Н. и спрашивал о встрече, не упоминая о психотропном веществе. Если Живолуп М.Н. отвечал, что к нему можно подъехать, это означало, что у него можно приобрести амфетамин, после чего он договаривался о времени и месте встречи. Как правило Смирнов встречался с Живолупом М.Н. недалеко от дома последнего на <адрес>. <дата> ФИО10, созвонившись с Живолупом М., приехал на <адрес> к дому, в котором Живолуп М.Н. арендовал комнату. ФИО10 отправил несколько смс-сообщений на абонентский номер Живолупа М.Н., чтобы он перезвонил, однако Живолуп М.Н. не позвонил. После этого свидетель пошел в направлении магазина «Росинка», расположенного на <адрес>, где встретился с ФИО30, которому в ходе беседы сообщил, что хочет приобрести амфетамин у общего знакомого Живолупа ФИО42. Затем ФИО10 в аптеке приобрел два одноразовых медицинских шприца для употребления амфетамина и вместе с ФИО30 пришел обратно к дому на <адрес>. Примерно в 19 часов на сотовый телефон ФИО10 позвонил Живолуп М.Н. и сказал, что к нему можно заходить. ФИО10 зашел в комнату к Живолупу М.Н., где приобрел у него в долг 1 условный вес амфетамина. В районе <...> на <адрес> его задержали, психотропное вещество изъяли (т.2, л.д. 203-206);

- показаниями свидетеля ФИО30, который подтвердил, что <дата> он вместе со своим знакомым ФИО10 пришли к общежитию на <адрес>, где Смирнов с его слов приобрел у кого-то амфетамин, после чего их со ФИО10 задержали сотрудники госнаркоконтроля, и он стал очевидцем изъятия у Смирнова свертка с порошкообразным веществом;

- показаниями свидетелей – сотрудников полиции УФСКН ФИО28, ФИО29 и ФИО20, согласно которым <дата> в период времени с 18 часов 50 минут по 20 часов 22 минуты они проводили оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" за адресом фактического проживания Живолупа М.Н.: <адрес>. На момент начала наблюдения на лавке возле входа в подъезд находились ФИО10 и ФИО30 Около 19 часов ФИО10, воспользовался мобильным телефоном и, поговорив по телефону, проследовал в подъезд <адрес>, зашел в <адрес>, расположенную на первом этаже, в которой проживал Живолуп М.Н. Через некоторое время ФИО10 вышел из квартиры Живолупа М.Н., подошел к ФИО30, после чего они вдвоем пошли пешком по <адрес>, а затем были задержаны сотрудниками Управления ФСКН России по <адрес>;

- показаниями свидетелей - ФИО31, данными в суде и на предварительном следствии (т. 2, л.д. 189-191) и ФИО32, данными на предварительном следствии, которые подтвердили факт изъятия у ФИО10 порошкообразного вещества, шприцев и телефона <дата> (т.2, л.д. 193-195);

- показаниями свидетеля ФИО17, согласно которым во исполнение поручения следователя СО управления от <дата> о производстве обыска в жилище Живолупа М.Н. по адресу: <адрес>А, он проводил мероприятия с целью установления местонахождения Живолупа М.Н., в период с <дата> <дата> за указанным адресом велось наблюдение. <дата> обыск не проводился, так как Живолуп М.Н. отсутствовал в адресе проживания. <дата>г. в вечернее время сотрудниками 3 отдела ОС под наблюдение был взят адрес проживания Живолупа М.Н. Впоследствии ФИО17 стало известно, что примерно в 19 часов ФИО10 зашел в квартиру Живолупа М.Н. и приобрел у него амфетамин. В этот же день примерно в 21 час 50 минут ФИО17 был проведен обыск в жилище Живолупа М.Н. по адресу: <адрес>, были изъяты порошкообразное вещество, которое оказалось амфетамином, сотовый телефон «Sony» с сим-картой «Мегафон».

- показаниями понятых - свидетелей ФИО33, данными в суде и на предварительном следствии (т.2, л.д. 196-198) и ФИО34 в суде, которые подтвердили ход и результаты обыска;

- показаниями свидетеля ФИО35, подтвердившей факт изъятия при обыске <дата> в жилище Живолупа М.Н., расположенном по адресу: <адрес>, свертка с порошкообразным веществом (т. 2, л.д. 235-238).

Показания свидетелей подтверждаются:

- актами проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от <дата> (т. 1, л.д. 115, 116);

- протоколом изъятия от <дата>, согласно которому в период времени с 19 часов 31 минуты до 20 часов 09 минут, в ходе ОРМ «Наблюдение», у ФИО10 был изъят сверток с веществом белого цвета в виде порошка. Также в ходе досмотра у ФИО10 были изъяты сотовый телефон марки «Alkatel» в корпусе черного цвета с сим-картой «Теле2», а также два медицинских шприца однократного применения в заводской упаковке (т. 1, л.д. 117-118);

- справкой об исследовании № № от <дата>, согласно которой представленное на исследование порошкообразное вещество содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом, массой 0,46 грамма (т.1, л.д. 122-125);

- заключением эксперта № № от <дата>, согласно которому представленное на исследование порошкообразное вещество содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом (т. 2, л.д. 96-100);

- протоколом обыска, согласно которому <дата> в период времени с 21 часа 53 минут до 23 часов 50 минут в жилище Живолупа М.Н., расположенном по адресу: <адрес>, при производстве обыска в правом нижнем ящике тумбочки, расположенной слева от входной двери прихожей в присутствии понятых, Живолупа М.Н. и других участников следственного действия, обнаружен сверток из фольгированной бумаги, внутри которого находится порошкообразное вещество белого цвета. Также в кухне с подоконника был изъят сотовый телефон «Sony» в корпусе черного цвета, с сим-картой «Мегафон» (т.1, л.д. 241-253);

- справкой об исследовании № № от <дата>, согласно которой представленное на исследование порошкообразное вещество белого цвета содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом, массой 3,05 грамма (т.2, л.д. 43-47);

- заключением эксперта № № от <дата>, согласно которому представленное на исследование порошкообразное вещество белого цвета содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом (т. 2, л.д. 65-69);

- заключением эксперта № № от <дата> с приложениями, согласно которому на срезах ногтевых пластин гр. Живолупа ФИО43, обнаружены следовые количества психотропного вещества - амфетамина (т.2, л.д. 86-91);

- заключениями экспертов № № от <дата> и № № от <дата>, согласно которым вещества, изъятые в ходе ОРМ у ФИО10 и при производстве обыска в жилище Живолупа М.Н. по адресу: <адрес>, идентичны друг другу и, следовательно, могли ранее составлять единую массу (т.2, л.д. 133- 147, 154-168);

- протоколом осмотра предметов от <дата>, в ходе которого были прослушаны записи телефонных переговоров, полученных в ходе ОРМ, в указанных фонограммах зафиксированы договоренности между Живолупом М.Н. и ФИО10 о приобретении психотропного вещества (т. 3, л.д. 55-61);

- протоколом от <дата>, в ходе которого осмотрены протоколы телефонных соединений абонентского номера №, принадлежащего Живолупу М.Н. за период с <дата> по <дата>. Зафиксированы соединения с абонентским номером ФИО10 <дата> между 15 и 20 часами, при этом абонентский номер Живолупа М.Н. находился в зоне действия базовой станции по адресу: <адрес> (здание, расположенное рядом с адресом проживания Живолупа М.Н.) (т.2, л.д. 12-40);

а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника об отсутствии умысла у Живолупа М.Н. на сбыт амфетамина, опровергаются вышеприведенными показаниями свидетелей, актами наблюдения и другими письменными доказательствами по уголовному делу.

Утверждения в апелляционных жалобах о том, что суд неправильно оценил представленные ему доказательства, не устранил имеющиеся противоречия между показаниями осужденного и свидетелей, недостоверны, так как оценка доказательств дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ.

Давая оценку доказательствам, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований закона, согласуются между собой и достаточны для формулирования выводов по всем вопросам правового характера, подлежащим разрешению при постановлении обвинительного приговора.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку указанных выше доказательств, судебная коллегия не находит, отмечая, что в показаниях свидетелей, письменных доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности, о чем содержатся ссылки в апелляционных жалобах, не имеется. Противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Показания свидетелей по делу являются последовательными, согласуются друг с другом и с другими доказательствами по делу, оснований для оговора свидетелями осужденного не установлено, в связи с чем суд обоснованно, вопреки доводам жалоб, положил их в основу обвинительного приговора. Кроме того, противоречия, усматривающиеся в показаниях свидетелей, были устранены в судебном заседании, что нашло соответствующее отражение в приговоре.

Суд также в приговоре дал надлежащую оценку показаниям Живолупа М.Н., отрицавшего сбыт психотропного вещества, расценив их как стремление избежать ответственности за содеянное, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, приведенных выше.

Следовательно, тщательный анализ и оценка приведенных доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела, прийти к обоснованному выводу о доказанности виновности Живолупа М.Н. в совершении преступлений и правильно квалифицировать его действия по каждому из двух эпизодов по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Проведение проверочной закупки по первому эпизоду было обусловлено оперативной необходимостью, и из материалов дела усматривается, что перед проведением ОРМ имелись сведения о причастности Живолупа М.Н. к сбыту психотропного вещества - амфетамина, в том числе факт сбыта амфетамина ФИО15 Осужденный Живолуп М.Н. ещё до проведения ОРМ совершил подготовительные действия, необходимые для совершения противоправных деяний, что опровергает выводы осужденного и его защитника о непричастности Живолупа М.Н. к незаконному сбыту амфетамина.

Доводы апелляционных жалоб о том, что в отношении Живолупа М.Н. по второму эпизоду имела место провокация со стороны сотрудников УФСКН, не могут быть приняты во внимание, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей и письменными материалами дела, из которых видно, что умысел Живолупа М.Н. на покушение на незаконный сбыт психотропного вещества сформировался независимо от деятельности сотрудников госнаркоконтроля. ОРМ «проверочная закупка» <дата> не проводилось.

Должностные лица УФСКН действовали в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и приняли обоснованное решение о проведении «проверочной закупки» по первому эпизоду, в результате которой данная информация подтвердилась, был зафиксирован сбыт психотропного вещества – амфетамина, установлено лицо – Живолуп М.Н., а для создания полной доказательственной базы преступной деятельности фигуранта, было принято решение не задерживать его, а далее по второму эпизоду в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» также был зафиксирован сбыт психотропного вещества по другому адресу, установлено место хранения амфетамина, следовательно, дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий дало новые результаты.

При этом законная деятельность сотрудников правоохранительных органов, направленная на раскрытие преступлений, не может рассматриваться как провокация преступления, поскольку по второму эпизоду в рамках оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» Живолуп М.Н. сбыл психотропное вещество – амфетамин ФИО10

Также доводы жалоб осужденного и его защитника о том, что Живолуп М.Н. являлся лишь пособником в приобретении по первому эпизоду, а по второму – сам приобрёл у ФИО10 амфетамин и хранил его без цели сбыта, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку они не находят подтверждения в материалах дела, опровергаются показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО10 о том, что осужденный еще в <дата> предложил приобретать амфетамин у него, в связи с чем оснований для переквалификации действий Живолупа М.Н. по первому и второму эпизодам по доводам жалоб не имеется. Кроме того, данное обстоятельство уже являлось предметом тщательного исследования в суде первой инстанции и ему была дана надлежащая оценка, с которой соглашается судебная коллегия.

Доводы осужденного Живолупа М.Н. о том, что его отпечатки пальцев не были обнаружены, не влияют на вывод суда о его виновности, поскольку вывод суда о сбыте им психотропного вещества основан на совокупности приведенных выше и исследованных в судебном заседании доказательств.

Судебная коллегия не принимает во внимание и доводы апелляционных жалоб о нарушениях, допущенных сотрудниками УФСКН в ходе проведения предварительного расследования. Из материалов уголовного дела следует, что органами следствия в ходе предварительного расследования по настоящему уголовному делу нарушений требований уголовно-процессуального закона, в том числе при проведении допросов, обыска в жилище осужденного, и иных следственных действий, не допущено.

Довод адвоката осужденного о не проведении очной ставки Живолупа М.Н. со свидетелем ФИО15 ввиду его неявки в суд по повторному вызову, не опровергает выводы суда о виновности осужденного, поскольку свидетель в судебном заседании подтвердил свои показания в ходе следствия, а приговор не основывается только на показаниях указанного свидетеля.

Содержащееся в апелляционной жалобе осужденного Живолупа М.Н. утверждение о том, что неправомерно не была проведена фоноскопическая экспертиза, не исключает его виновности в совершении инкриминируемых ему преступлений и не влияет на обоснованность выводов суда в этой части.

Судом была дана надлежащая оценка заявленным стороной защиты ходатайствам с приведением убедительных мотивов об их удовлетворении либо отказе, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Судом принято решение о конфискации в пользу государства сотового телефона, принадлежащего ФИО27, что соответствует положениям ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, в связи с чем доводы жалобы в этой части не основаны на законе.

Доводы апелляционных жалоб осужденного и его адвоката фактически сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. Несогласие с оценкой доказательств, приведенной в приговоре, не может служить самостоятельным основанием для его отмены.

Наказание осужденному Живолупу М.Н. по каждому эпизоду назначено в минимальных пределах санкции в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание – частичного признания вины и состояние психики осужденного, и обстоятельства, отягчающего наказание – рецидива преступлений, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

Доводы жалобы осужденного Живолупа М.Н. о том, что при назначении наказания суд не учел наличие у него хронического заболевания – гепатита «С» является необоснованным, поскольку, как следует из протокола судебного заседания судом исследовались сведения о состоянии здоровья, в связи с чем учитывались при назначении наказания.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 и 73 УК РФ судебная коллегия также не находит.

Суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, и, руководствуясь п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, правильно определил место отбывания наказания – исправительную колонию строгого режима.

Таким образом, приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ. Согласно ст. 304, 307, 308 УПК РФ в нем приведено описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, и мотивов, по которым суд принял во внимание одни доказательства, а отверг другие.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное разбирательство проведено в строгом соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ. Стороне обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав, при этом нарушений и ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было. Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, и по ним приняты мотивированные решения. Нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление вынесенного судебного решения, по делу не допущено.

Доводы жалобы осужденного о том, что протокол судебного заседания не в полной мере отражает ход судебного разбирательства, являются голословными. Вопреки доводам апелляционной жалобы протокол судебного заседания соответствует требованиям статьи 259 УПК РФ, поданные на него замечания рассмотрены председательствующим судьей в установленном законом порядке в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ и по результатам их рассмотрения принято мотивированное решение.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Доводы апелляционного представления о том, что неверно зачтено время содержания под стражей Живолупа М.Н. с <дата>, так как согласно протоколу он был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ <дата>, не принимается во внимание судебной коллегией, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, Живолуп М.Н. фактически был задержан <дата>.

Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Поскольку Живолупом М.Н. совершены два покушения на особо тяжкие преступления, суду необходимо было при назначении наказания руководствоваться правилами ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В связи с допущенным судом нарушением уголовного закона при назначении наказания по совокупности преступлений судебная коллегия находит необходимым изменить приговор в этой части, применить при назначении наказания Живолупу М.Н. по совокупности преступлений правила ч. 2 ст. 69 УК РФ и смягчить ему окончательное наказание.

Принимая во внимание обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность осужденного, судебная коллегия считает необходимым назначить наказание путем частичного сложения назначенных наказаний.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 26 июня 2015 года в отношении Живолупа ФИО44 изменить:

- исключить указание о назначении Живолупу М.Н. окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначить Живолупу М.Н. 10 (десять) лет 10 (десять) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор, а также постановление Железнодорожного районного суда г. Орла от 10 июля 2015 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания оставить без изменения, а апелляционные представления, апелляционные жалобы осужденного Живолупа М.Н. и его адвоката Мартынова А.В. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи