Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-125/2013 (22-6209/2012;) от 10.12.2012

Судья Синельников Р.А. дело № 22-125/13

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Волгоград 18 января 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Гордейчика С.А.,

судей Сологубова О.Н., Ананских Е.С.,

при секретаре Борозенко О.А.,

рассмотрела в судебном заседании от 18 января 2013 года кассационную жалобу защитника-адвоката Бирюкова А.А., поданную в интересах осужденного Киселева В.В. на приговор Урюпинского городского суда Волгоградской области от 07 ноября 2012 года, в соответствии с которым

Киселев В.В., <.......>

осужден по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 215 от 27.07.2009 года) к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под домашним арестом изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 19 марта 2012 года.

Разрешён вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Сологубова О.Н., объяснения осужденного Киселева В.В. в режиме видеоконференц-связи и выступление защитника-адвоката Бирюкова А.А., поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене приговора, а также мнение прокурора Юдина И.А., полагавшего судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Киселев В.В. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере.

Преступление совершено им в период с 10 по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Киселев В.В. виновным себя признал частично.

В кассационной жалобе защитник-адвокат Бирюков А.А. в интересах осужденного Киселева В.В. просит приговор отменить ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, а материалы дела направить дело на новое судебное рассмотрение. Мотивируя тем, что судом дана неверная квалификация действиям Киселева В.В. и полагает необходимым их переквалифицировать на ч.5 ст.33 и соответствующей части ст. 228 УК РФ. Также считает, что показания оперативных сотрудников и понятых не являются доказательством вины Киселева В.В. в совершении данного преступления, поскольку они не подтверждают факт незаконного сбыта им наркотических средств. Кроме того, указывает на нарушение закона в ходе проведения ОРМ, а также на фальсификацию материалов уголовного дела органом предварительного следствия.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Киселева В.В. во вменённом преступлении основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Содержащиеся в кассационной жалобе доводы о неверной квалификации действий Киселева В.В., являются необоснованными, поскольку опровергаются как признательными показаниями самого Киселева В.В., данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании, которые признаны судом более достоверными и правдивыми, поскольку получены без нарушения уголовно-процессуального закона и согласуются с материалами дела, из которых усматривается факт приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, так и редварительного следств я едств я вудом от 29. совокупностью имеющихся в деле доказательств.

Так, виновность Киселева В.В. в совершении преступления установлена следующими доказательствами:

- показаниями обвиняемого Киселева В.В., данными в ходе предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ и оглашёнными в судебном заседании в соответствии с п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, из которых усматривается о том, что полтора года назад он познакомился с парнем по имени «Алик». В феврале 2012 года в разговоре «Алик» спросил у него о наличии большого количества наркотического средства, около килограмма марихуаны, на что он сказал, что знает человека у кого можно приобрести необходимое ему количество. После чего он созвонился с А.Г. и взял у него марихуану в количестве 12 полимерных пакетов для последующей перепродажи Алику. Примерно ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил «Алик» и договорился о встречи на ДД.ММ.ГГГГ по поводу марихуаны. После разговора с ним, он стал ждать назначенной встречи с «Аликом». Однако ДД.ММ.ГГГГ был задержан сотрудниками наркоконтроля. В ходе личного досмотра у него был обнаружен и изъят свёрток с марихуаной, два сотовых телефона и денежные средства в размере 13 100 рублей, оставшиеся у него с покупки обоев. Также он добровольно выдал находившийся у него дома пакет с наркотическим средством – марихуаной, приобретённый у А.Г. для Алика;

- свидетельскими показаниями оперуполномоченных УФСКН России по Волгоградской области Р.А. и А.Б., данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании из которых усматривается о том, что поступила информация о незаконном сбыте марихуаны со стороны Киселева В.В. на территории <адрес>. В связи с чем, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», с целью проверки полученной информации. В связи с чем, ДД.ММ.ГГГГ вместе с понятыми выехали в <адрес>, где остановились у <адрес>, откуда около 10.00 часов вышел Киселев В.В. и направился в сторону <адрес>. После чего Киселев В.В. был задержан, и ему было предложено добровольно выдать наркотические средства, в связи с чем, он выдал имеющийся при нём свёрток с наркотическим средством – марихуаной. В присутствии понятых Киселев В.В. был досмотрен и у него был изъят бумажный свёрток с веществом растительного происхождения серо-зелёного цвета, сотовый телефон и денежные средства в размере 13 100 рублей. В ходе осмотра домовладения Киселева В.В. был обнаружен и изъят полимерный пакет с двенадцатью полимерными пакетами, в каждом из которых, находилось вещество растительного происхождения серо-зелёного цвета. По факту обнаруженного Киселев В.В. собственноручно записал в протокол, что хранил указанные пакеты с марихуаной для употребления и сбыта;

- свидетельскими показаниями А.С., данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании из которых усматривается о том, что ДД.ММ.ГГГГ к нему домой пришёл его знакомый Киселев В.В. с целью покурить принесённую им марихуану, после чего он ушёл;

- показаниями свидетелей М.Б., данные в ходе судебного заседания и В.П., данные в ходе предварительного следствия и оглашённые в судебном заседании из которых усматривается о том, что они участвовали в качестве понятых при производстве досмотра Киселева В.В., в ходе которого у него был изъят бумажный свёрток с веществом растительного происхождения серо-зелёного цвета, сотовый телефон и денежные средства в сумме 13 100 рублей. А также в ходе осмотра домовладения был обнаружен и изъят полимерный пакет с двенадцатью полимерными пакетами, в каждом из которых находилось вещество растительного происхождения серо-зелёного цвета – марихуана. По факту обнаруженного Киселев В.В. собственноручно записал в протокол, что хранил указанные пакеты с марихуаной для употребления и сбыта.

Кроме того, виновность Киселева В.В. также установлена:

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осмотрено домовладение Киселева В.В., расположенное по адресу: <адрес>, где в подвальном помещении был обнаружен и изъят полимерный пакет, внутри которого содержались двенадцать полимерных пакетов с веществом серо-зелёного цвета. По факту обнаруженного Киселев В.В. собственноручно записал в протокол, что хранил указанные пакеты с марихуаной для употребления и сбыта;

- актом личного досмотра Киселева В.В. от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого у Киселева В.В. были обнаружены и изъяты бумажный свёрток с веществом серо-зелёного цвета, денежные средства в размере 13 100 рублей и два сотовых телефона «Нокиа». По факту обнаруженного Киселев В.В. пояснил, что свёрток с веществом, деньги и телефон принадлежат ему;

- справкой об исследовании № <...> от ДД.ММ.ГГГГ и заключением экспертизы № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, из которых усматривается о том, что серо-зелёное вещество растительного происхождения, находящееся в бумажном свёртке, обнаруженном и изъятом ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Киселева В.В., является наркотическим веществом – марихуаной;

- справкой об исследовании № <...> от ДД.ММ.ГГГГ и заключением экспертизы № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, из которых усматривается о том, что серо-зелёное вещество растительного происхождения, обнаруженное и изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра домовладения Киселева В.В., является наркотическим веществом – марихуаной;

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осмотрены изъятые у Киселева В.В. ДД.ММ.ГГГГ пакеты с наркотическим средством, денежные средства и мобильные телефоны;

- протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ.

Обстоятельства по делу исследованы судом всесторонне, полно и объективно, показания Киселева В.В., данные в ходе предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ в качестве обвиняемого полностью согласуются с показаниями свидетелей Р.А., А.Б., А.С., М.Б. и В.П., а также с протоколами осмотра места происшествия, следственных действий, выводами проведенных по делу судебных экспертиз и другими исследованными доказательствами, они правильно признаны судом достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и обоснованно положены в основу приговора.

При таких обстоятельствах, проанализировав эти и другие доказательства по делу, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Киселева В.В. в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 215 от 27.07.2009 года).

Оснований для изменения квалификации действий Киселева В.В., судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия считает, что суд обоснованно указал, что умышленное создание Киселевым В.В. условий для совершения вышеуказанного преступления выразилось в приобретении наркотического средства для его последующего сбыта, обеспечении удобной для сбыта расфасовки наркотического средства и его хранения в месте, недоступном для посторонних лиц, а также достижения договоренности с неустановленным лицом о сбыте последнему наркотического средства. Мотивом действий Киселева В.В. послужила возможность получения им материальной выгоды при продаже наркотического средства другим лицам.

Кроме того, как усматривается из материалов дела доводы о необходимости переквалификации действий Киселева В.В. на ч.5 ст.33 и соответствующей части ст.228 УК РФ были предметом рассмотрения и проверки в ходе судебного следствия судом первой инстанции, оценены они в совокупности со всеми материалами дела и обоснованно признаны необоснованными, поскольку опровергаются собранными по делу с соблюдением процессуальных норм и исследованными судом доказательствами.

Надлежащая оценка дана судом и показаниям свидетелей Р.А., А.Б., а также понятым М.Б. и В.П., на что ссылается защитник-адвокат Бирюков А.А. в своей кассационной жалобе. При этом, судом приведены мотивы, в связи с чем, одни доказательства по делу признаны судом правдивыми, а другие отклонены как недостоверные.

Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Из материалов уголовного дела усматривается, что действия, связанные с незаконным оборотом запрещенных веществ Киселев В.В. совершал самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Умысел Киселева В.В. на участие в сбыте наркотического средства сформировался, таким образом, вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников и лиц, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях.

Оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и постановление о предоставлении результатов № <...> от ДД.ММ.ГГГГ и постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 5, 115), проведены при наличии оснований, предусмотренных ФЗ 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и с соблюдением его положений.

Доводы кассационной жалобы о том, что со стороны сотрудников наркоконтроля имела место провокация под видом проверочной закупки и в связи с этим имеющиеся в деле доказательства должны быть признаны недопустимыми, являются несостоятельными.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч. 7 ст. 8 указанного ФЗ РФ, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно материалам дела, проверочная закупка наркотического вещества осуществлялась «закупщиком» в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основе постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденного заместителем начальника УФСКН РФ по Волгоградской области (т. 1 л.д. 6).

В связи с этим, считать использование результатов данного оперативно-розыскного мероприятия в судебном разбирательстве недопустимым доказательством оснований не имеется.

Согласно постановления Европейского Суда по правам человека от ДД.ММ.ГГГГ по делу «Ваньян против Российской Федерации», преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства.

Таким образом, рассматривать преступление, за которое Киселев В.В. был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствии которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.

Материалами дела не установлено данных о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела.

Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Протоколы судебных заседаний соответствуют требованиям ст. 259 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания усматривается, что нарушений принципа состязательности сторон, ограничения защиты на представление доказательств, как об этом утверждается в кассационных жалобах, судом не допущено.

В судебном заседании были непосредственно допрошены свидетели, исследованы все собранные по делу допустимые доказательства, при этом стороны обвинения и защиты были равноправными перед судом. Представленные доказательства государственным обвинителем в условиях состязательности процесса, не дают оснований расценивать его позицию по уголовному делу, как нарушение уголовно-процессуального закона.

Наказание Киселеву В.В. назначено с учетом требований ст. 6, ч. 2 ст. 43, 60 УК РФ.

При назначении подсудимому наказания, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности виновного, который на учёте у врачей нарколога и психиатра не состоит, трудоустроен, положительно характеризуется по месту жительства и работы, проживает совместно с престарелой матерью и малолетним ребёнком.

В качестве смягчающих обстоятельств, судом признано наличие положительных характеристик по месту жительства и работы, признание вины, а также наличие на иждивении малолетнего ребёнка.

Отягчающих обстоятельств, судом не установлено.

При таких обстоятельствах наказание Киселеву В.В. назначено в соответствии с требованиями закона, данных о его личности, а также с учётом смягчающих обстоятельств, оно соразмерно содеянному и является справедливым.

Оснований для снижения осужденному Киселеву В.В. наказания, изменения категории преступления на менее тяжкую по указанному составу преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия также не усматривает.

Оснований для переквалификации действий осужденного Киселева В.В. в связи с изменениями и дополнениями в УК РФ в соответствии с требованиями ФЗ № 18 от 01.03.2012 года судебная коллегия не усматривает, так как в соответствии с данным Федеральным законом будет ухудшено положение осужденного Киселева В.В.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановленного судом приговора, допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Урюпинского городского суда Волгоградской области от 07 ноября 2012 года в отношении Киселева В.В. оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

<.......>

Верно:

Судья Волгоградского областного суда =О.Н. Сологубов=