Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-4843/2018 от 26.07.2018

Судья Бровцева И.И. Дело № 22-4843/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 06 сентября 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе председательствующего Басова И.Е.,

судей: Бумагиной О.В., Рыбалка А.А.,

при секретаре судебного заседания Работкине А.А.,

с участием: прокурора Степановой О.Н.,

представителя потерпевшего по доверенности Кузнецова И.С.,

осужденного Перова А.Ю. (участвует посредством видеоконференц-связи),

его защитника – адвоката Пшеничников А.И. (удостоверение № 5699, ордер № 480619),

его защитника Хватаева В.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Перова А.Ю., его защитника Хватаева В.А., апелляционную жалобу защитника Пшеничникова А.И., апелляционную жалобу защитника Иванищенко Ю.В. на приговор Прикубанского районного суда г.Краснодара от 24 мая 2018 г., которым

П.А.Ю., родившийся <...> в <...>, <...>

<...>

взыскано с Перова А.Ю. в пользу <...>» в счет возмещения материального ущерба <...>;

в счет погашения гражданского иска обращено взыскание на арестованное имущество: автомобиль <...>: <...>, <...>, государственный регистрационный знак <...>; жилой дом площадью <...> <...>, расположенный по адресу: <...>, <...>

Заслушав доклад судьи Бумагиной О.В., доложившей обстоятельства уголовного дела, выступления: осужденного Перова А.Ю., его защитников: Пшеничников А.И. и Хватаева В.А., настаивавших на отмене приговора и просивших уголовное дело в порядке ст.237 УПК РФ возвратить прокурору, возражения: прокурора Степановой О.Н., представителя потерпевшего Кузнецова И.С., просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Данным приговором Перов А.Ю. признан виновным в совершении присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Перова А.Ю. – Хватаев В.А. просит: отменить приговор, находя его незаконным и необоснованным, постановить в отношении его подзащитного оправдательный приговор; вынести частное определение в отношении сотрудников правоохранительных органов, проводивших предварительное расследование. По мнению представителя осужденного, приговор подлежит отмене, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона; неправильно применен уголовный закон; назначено несправедливое наказание; приговор постановлен на основании обвинительного заключения, которое составлено с нарушением требований закона. Отсутствуют признаки события преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ. По версии стороны защиты, Перов А.Ю. не является субъектом преступления и не может нести ответственность за инкриминируемое ему преступление, поскольку отсутствует договор между <...>» о доверительном управлении, который якобы был составлен <...> в то время как <...>» зарегистрировано в налоговом органе только 17 апреля 2015 г.. Приказ о назначении Перова А.Ю. управляющим <...> от 18 апреля 2015 г. не содержит оснований для вступления его в должность управляющего, не содержит информацию об уровне оплаты его труда. Следовательно, нельзя утверждать, что Перов А.Ю. намеренно не исполнял обязательства по договору, уклонялся от их исполнения, что у него вообще были какие-либо права и обязанности по управлению в <...> что ему было вверено какое-то имущество. Было изменено – сфальсифицировано решение единственного учредителя общества от 17 марта 2015 г., из п.6 убрана та часть, которая содержит юридический факт, что именно Е.А.Н, является директором общества и осуществляет его управление. <...>» под управлением Е.А.Н, занималось незаконной предпринимательской деятельностью, поскольку осуществлялась продажа товара в розницу за наличный расчет. Также к этому была причастна П.Н. – финансовый менеджер общества. Суммы наличных денежных средств формировались через оплату товара покупателями на карточные счета менеджеров общества безналичным расчетом, которые их снимали и передавали как неучтенные денежные средства экономисту Л. Проверка движения денежных средств через счета сотрудников общества следствием не проведена. Договор на ведение кассовых операций с Л и З не заключался, кассовый аппарат присутствовал только формально, «на случай проверок». Таким образом, автор жалобы полагает, что денежные средства обналичивались сотрудниками общества, то есть не перечислялись на расчетный счет <...>», при этом налог с продаж, соответственно, не уплачивался. Обналиченные денежные средства передавались Е.А.Н, и К.А.П., либо третьим лицам, либо на них покупалась недвижимость. Кассовые операции <...>» надлежащим образом преднамеренно не велись. Формировалась дебиторская задолженность филиалов общества, которые потом признавались банкротами. Этим действия ни следствие, ни суд не дали правовую оценку. Отгрузки товара, указанные в обвинительном заключении, не производились. Отсутствуют акты инвентаризации наличных денежных средств, полученных от реализации товаров в период совершения инкриминируемого преступления; кассовый журнал не велся; не установлен собственник наличных денежных средств, источник их возникновения в <...> Чтобы подтвердить все эти факты, сторона защиты просила провести судебные экспертизы, но ходатайства были отклонены судом. Таким образом, по версии стороны защиты, отсутствуют доказательства того, что осужденному законным образом было вверено имущество <...>». Материалы уголовного дела были сфальсифицированы. Перов А.Ю. с <...> действовал как индивидуальный предприниматель, то есть он не может быть субъектом данного преступления. Судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, поскольку в счет погашения гражданского иска обращено взыскание на недвижимое имущество, которое принадлежит не осужденному, а А.Р.Ш. и приобретено ей <...>, в то время как согласно обвинению, преступление совершено с <...> по <...>, то есть отсутствуют основания полагать, что данное имущество получено в результате преступных действий. Перечисленные обстоятельства, по мнению автора жалобы, являются основанием для отмены обжалуемого приговора.

В апелляционной жалобе осужденный Перов А.Ю. также просит отменить приговор, находя его незаконным и необоснованным, уголовное дело в отношении него прекратить. В обоснование приводит доводы, аналогичные доводам его защитника об отсутствии признаков присвоения чужого имущества в его действиях. Дополнительно указывает, что в ходе предварительного следствия и суда неоднократно нарушалось его право на защиту, поскольку отказывалось в удовлетворении ходатайств (например, проведении судебных экспертиз), которые могли бы свидетельствовать о его невиновности. Размер ущерба определен неверно, инвентаризация имущества общества проведена с нарушением закона, соответственно сумма недостачи также ошибочна.

В апелляционной жалобе адвокат Пшеничников А.И. просит отменить обжалуемый приговор, материалы уголовного дела передать на новое судебное рассмотрение, либо назначить осужденному Перову А.Ю. условное наказание с применением ст.73 УК РФ. В обоснование приводит доводы, аналогичные вышеуказанным доводам об отсутствии признаков присвоения чужого имущества в действиях Перова А.Ю., поскольку договор о доверительном управлении Перовым А.Ю. не подписывался; все денежные средства организации проходили через П.П., а Перов А.Ю. занимался лишь кадрами и организацией предприятия. Не установлен способ совершения хищения. Судом не учтено, что часть денежных средств общества тратилась на хозяйственные нужды предприятия. Менеджерами деньги сдавались непосредственно Л.Ю.Н., а не Перову А.Ю., что подтверждается свидетельскими показаниями. Судом неверно установлен ущерб от преступления, поскольку были учтены товарные накладные за период времени, выходящий за пределы инкриминируемого преступления, на некоторых товарных накладных имеется отметка об отсрочке платежа, либо вообще отсутствует отметка об оплате товара, то есть эти денежные средства не могли быть похищены Перовым А.Ю.. Экспертиза по данному вопросу не проводилась. Также защитник считает незаконным решение суда о взыскании недвижимого имущества, которое принадлежит А.Р.Ш., в счет погашения заявленного гражданского иска. По его мнению, Перову А.Ю. назначено чрезмерно суровое наказание в виде реального лишения свободы; просит учесть состояние здоровья осужденного, который имеет ряд заболеваний, нуждается в лечении. Дополнительно указывает, что имелись основания для возвращения уголовного дела прокурору, поскольку стороной защиты в ходе предварительного следствия были заявлены ходатайства, в общем количестве 5, которые так и не были разрешены следователем. Суд данное обстоятельство проигнорировал.

В апелляционной жалобе адвокат Иванищенко Ю.В. просит отменить обжалуемый приговор, материалы уголовного дела в порядке ст.237 УПК РФ возвратить прокурору. В обоснование приводит доводы, аналогичные вышеуказанным доводам об отсутствии признаков присвоения чужого имущества в действиях Перова А.Ю., о допущенных в ходе предварительного следствия, судебного разбирательства существенных нарушениях уголовно-процессуального закона.

Государственный обвинитель в письменных возражениях на апелляционную жалобу осужденного выражает несогласие с его доводами об отсутствии состава преступления и просит приговор оставить без изменения.

В письменных возражениях на апелляционные жалобы представитель потерпевшего Кузнецов И.С. также выражает несогласие с доводами стороны защиты относительно невиновности Перова А.Ю. и просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, письменных возражениях, выслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, при этом уголовное дело в отношении Перова А.Ю. в порядке ст.237 УПК РФ подлежит возвращению прокурору по следующим основаниям.

Пунктами 1-2 ч.1 ст.389.15 УПК РФ установлено, что основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Согласно п.7 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене приговора, определения, постановления и о возвращении дела прокурору.

Частью 3 ст.389.22 УПК РФ предусмотрено, что обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч.1 ст.237 УПК РФ.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения.

При этом основанием для возвращения дела прокурору во всяком случае являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, совершенные следователем, в силу которых исключается возможность постановления судом приговора или иного решения.

Под допущенными при составлении обвинительного заключения нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в ст.220 УПК РФ положений, которые исключают возможность принятия судом решения (в том числе судом апелляционной инстанции) по существу дела на основании данного заключения.

Судебная коллегия полагает, что имеются предусмотренные п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ основания для возвращения настоящего уголовного дела прокурору, поскольку в ходе предварительного следствия допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на законность и объективность итогового решения предварительного следствия – обвинительного заключения, что выразилось в следующем.

Требования, предъявляемые к обвинительному заключению, регламентированы положениями ст.220 УПК РФ. В соответствии с требованиями п.3 ч.1 ст.220 УПК РФ в обвинительном заключении должно быть указано существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судебная коллегия полагает, что обвинительное заключение в отношении Перова А.Ю. не отвечает данным требованиям закона, поскольку следствием не установлены фактические обстоятельства уголовного дела – существо обвинения, место и время совершения преступления, его способ, наступивший в результате инкриминируемого деяния ущерб, однако данные обстоятельства имеют существенное значение для разрешения уголовного дела.

Так, согласно предъявленному обвинению, «в период времени с <...> года по <...> от клиентов поступал спрос на приобретение плитных материалов для производства мебели, принадлежащих <...>». После получения спроса, плитные материалы по указанию Перова А.Ю. были реализованы со склада <...>» от имени ИП П.М.В. в адрес конечных потребителей, о чем составляли соответствующие накладные. Полученные за реализацию товара в указанный период времени денежные средства в сумме <...> работниками предприятия были сданы экономисту Л.Ю.Н., кассиру З.Е.С., а те в свою очередь, не осведомленные о преступных намерениях Перова А.Ю., после обязательного учета полученных денежных средств в сумме <...>, часть из которых Л.Ю.Н. лично передала Перову А.Ю., а оставшуюся часть Перову А.Ю. передал П.М.В., не осведомленный о преступных намерениях Перова А.Ю.».

Вместе с тем следствием не установлено и не отображено в обвинительном заключении время, место, способ, суммы переданных Л.Ю.Н. и П.М.В. денежных средств Перову А.Ю., которые он, по версии следствия похитил.

Кроме того, не установлено кому, когда, в каком размере и при каких обстоятельствах передала полученные от реализации товара денежные средства кассир З.Е.С., которые в дальнейшем были похищены.

Данные обстоятельства имеют существенное значение для разрешения уголовного дела, поскольку присвоение считается оконченным преступлением с того момента, когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу (п.24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Формулировка предъявленного обвинения: «Перов А.Ю. в указанный выше период времени, находясь на рабочем месте … осознавая тот факт, что плитные материалы реализованы, а учтенные в <...>» и переданные ему денежные средства в сумме <...> … поступили в счет оплаты за товар, полученный от: К.В.В. в сумме <...>; П.А. в сумме <...>» и далее список лиц (л.д. 89 т. 4) содержит в себе противоречия относительного того кому принадлежал реализованный товар; исходя из данной формулировки, товар получен «от: К.В.В. в сумме <...>; Попова А. в сумме <...> рублей» и далее список лиц, однако данные лица являются покупателями товара, и он никак не мог быть получен от них.

Указанные противоречия при изложении фактических обстоятельств уголовного дела являются недопустимыми, поскольку влекут неопределенность предъявленного обвинения.

Потерпевшим по данному уголовному делу признано <...>», поскольку согласно обвинению реализованные плитные материалы принадлежали обществу (л.д. 89 т. 4); вместе с тем, согласно расходным накладным (вещественные доказательства), продавцом товара выступал <...>».

В обвинительном заключении имеются существенные противоречия и относительно установленного следствием размера причиненного преступлением ущерба.

Судебная экспертиза по установлению размера ущерба, не проведена следствием, ущерб фактически определен подсчетом сумм, указанных в расходных накладных (вещественные доказательства).

Вместе с тем, установлено, что не во всех расходных накладных имеется отметка об оплате за поставленный товар, в некоторых расходных накладных нет подписи покупателя, которая свидетельствовала бы о получении товара; в иных накладных имеется сведения об отсрочки оплаты товара или частичной оплаты, однако обвинением учтены все суммы денежных средств, указанные в расходных накладных.

В т. 3 л.д. 90 «вещественных доказательств представленных в суд» имеется товарная накладная, из которой следует, что <...>» <...> передал товар К.С. на сумму <...> рублей и стоит отметка о возврате товара; отсутствуют какие-либо ведения, что от покупателя поступили денежные средства; на предварительном следствии и суде К.С. допрошен не был, то есть, не выяснено приобретал ли он товар, платил ли деньги за товар, отказался ли от товара, однако в обвинительном заключении и приговоре суда учтена сумма <...>, по версии следствия полученная от К.С..

В т. 4 л.д. 96 «вещественных доказательств представленных в суд» имеется товарная накладная, согласно которой <...>» <...> продал материал П.П, на сумму <...> рублей и стоит отметка о том, что «предоставлена отсрочка по договору»; в ходе следствия и суда П.П, не допрошен, следовательно срок предоставления отсрочки не установлен, однако согласно обвинительного заключения Перову А.Ю. вменено хищение <...>.

Из т. 3 л.д. 186 «вещественных доказательств представленных в суд» следует, что <...>» продал <...> Д.Д,С. товар на сумму <...> о чем свидетельствует расходная накладная, в которой стоит отметка «без оплаты», следовательно деньги от Д.Д,С. не поступали, однако Перову А.Ю. вышеуказанная денежная сумма также вменена в хищение.

В т. 4 л.д. 78 «вещественных доказательств представленных в суд» имеется накладная, согласно которой <...>» <...> передал товар И.М.Г. на сумму <...> и стоит отметка «с рассрочкой платежа»; накладная от <...>, следовательно И.М.Г. оплату произвел не <...>, а позже. Такое же противоречие имеется и с накладной от <...>, находящейся в т. 4 л.д. 80 «вещественных доказательств представленных в суд», из которой следует, что <...> передал товар С.О.Н. на сумму <...> и стоит отметка, что «оплачено <...> <...>». Однако Перов А.Ю. обвиняется в хищении денежных средств в промежуток времени между <...> по <...>. Несмотря на указанные обстоятельства, Перову А.Ю. предъявлено обвинение в хищении в этих денежных средств в сумме <...>, то есть без учета рассрочки платежа и неполного платежа по данным расходным накладным.

В т. 4 л.д. 77 «вещественных доказательств представленных в суд» имеется накладная, согласно которой П.П, <...> получил товар от <...> и стоит отметка «без оплаты», то есть деньги за товар не были оплачены, однако Перов А.Ю. обвиняется в хищении указанной суммы.

Также в «вещественных доказательств представленных в суд» имеется большее количество расходных накладных, где имеются иные противоречия относительно оплаты товара.

Следствием допущено нарушение права Перова А.Ю. на защиту. Установлено, что защитником Полетаевым Д.В. заявлены ряд ходатайств (л.д. 236, 237-238, 239, 241 т. 4), которые приняты следователем Л.А.А., однако не рассмотрены в установленном законом порядке.

Как указано в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ №7 от 06 февраля 2007 г. «О судебном приговоре» в соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

С учетом этих требований, а также в силу ст.307 УПК РФ описательно­-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Все перечисленные обстоятельства, по мнению судебной коллегии, не проанализированы надлежащим образом судом, что в итоге существенно повлияло на выводы суда о фактических обстоятельствах уголовного дела, повлекло постановлении незаконного и необоснованного приговора.

Установленные противоречия имеют существенное значение для разрешения уголовного дела, однако они не могут быть устранены судом, поскольку согласно УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты (ч.3 ст.15), а бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения (ч.2 ст.14).

По мнению судебной коллегии, допущенные органами предварительного расследования по уголовному делу в отношении Перова А.Ю. процессуальные нарушения являются таким препятствием для рассмотрения дела, которое суд (в том числе и суд апелляционной инстанции) не может устранить самостоятельно и которые, исключают возможность постановления законного и обоснованного приговора, фактически не позволяют суду реализовать возложенную на него Конституцией РФ функцию осуществления правосудия.

Неустранимость в судебном производстве процессуальных нарушений, имевших место на этапе предварительного расследования, предполагает осуществление необходимых следственных и иных процессуальных действий, что - в контексте стадийности уголовного судопроизводства - превращает процедуру возвращения дела прокурору для устранения препятствий в его судебном рассмотрении, по существу, в особый порядок движения уголовного дела, не тождественный его возвращению для производства дополнительного расследования (определения Конституционного Суда РФ от 26 января 2017 г. N 53-О и от 25 мая 2017 г. N 925-О).

Таким образом, возвращение уголовного дела прокурору в данном случае не преследует цели изменения фактических обстоятельств дела, либо увеличения объема обвинения, а необходимо для конкретизации обвинения, установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу (ст.73 УПК РФ), устранения допущенных в ходе предварительного следствия нарушений закона.

В соответствии с ч.3 ст.237 УПК РФ, в связи с отменой приговора, суд разрешает вопрос о мере пресечения в отношении Перова А.Ю.; с учетом исследованных материалов уголовного дела, данных о личности обвиняемого, суд приходит к выводу, что в настоящее время отсутствуют основания для отмены либо изменения ранее избранной в отношении него меры пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь п.1 ч.1 ст.237, ст.389.13, п.п. 1, 2 ч.1 ст.389.15, ст.389.16, ст.389.17, п.7 ч.1 ст.389.20, ч.3 ст.389.22, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 24 мая 2018 г. в отношении П.А.Ю., <...> г.р., отменить.

Уголовное дело в отношении Перова А.Ю., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ, в порядке ст.237 УПК РФ возвратить прокурору Прикубанского административного округа г.Краснодара для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в отношении обвиняемого Перова А.Ю. оставить прежней – в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

Обвиняемого П.А.Ю., <...> г.р., из-под стражи освободить.

Копию определения для исполнения незамедлительно направить начальнику ФКУ СИЗО-1 г. Краснодара.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий /ПОДПИСЬ/

Судьи /ПОДПИСЬ/ /ПОДПИСЬ/