Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-215/2019 от 05.02.2019

Дело №22-215/2019

Докладчик Пауков И.В. судья Бурцев Е.М.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

26 февраля 2019 г. г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе председательствующего Паукова И.В.

судей Титовой Н.А., Феклиной С.Г.,

при ведении протокола секретарем Нешитой О.Н.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Ботова С.С., апелляционному представлению государственного обвинителя Агеевой Т.В. на приговор Заводского районного суда г. Орла от 21 декабря 2018 г., которым

Ботов С.С., <...> ранее судимый:

- <дата> Орловским районным судом Орловской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к обязательным работам сроком на 200 часов; <дата> постановлением Орловского районного суда <адрес> неотбытая часть наказания в виде обязательных работ заменена на 21 день лишения свободы в колонии-поселении; <дата> освободился по отбытии срока наказания,

осужден по пп. «а», «г» ч. 2 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением ограничений и обязанностей, приведенных в приговоре.

Мера пресечения Ботову С.С., до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде содержания под стражей.

Срок отбывания наказания Ботову С.С. исчислен с <дата>, зачтено в срок отбытия наказания время предварительного заключения с <дата> по <дата> и с <дата> по день вступления приговора в законную силу, с учётом положений п. «б» ч. 3.1 и ч. 3.3 ст.72 УК РФ, а также время нахождения под домашним арестом с <дата> по <дата> с учётом положений ч. 3.4 и ч. 3.3 ст.72 УК РФ.

Кулешова О.А., <...>, несудимая,

осуждена по пп. «а», «г» ч. 2 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением ограничений и обязанностей, приведенных в приговоре.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением на ФИО7 обязанностей в течение испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, не посещать места общественного питания, в которых разрешено потребление алкогольной продукции, трудоустроиться.

Мера пресечения Кулешовой О.А. до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Паукова И.В., выступления осужденного Ботова С.С., участвующего в режиме видеоконференц-связи, и его защитника адвоката Петрушина А.П., о смягчении наказания, государственного обвинителя Дорошкова В.В. и потерпевшей ФИО9, просивших изменить приговор по доводам апелляционного представления, мнение защитника адвоката Бычкова Д.А., просившего приговор в отношении Кулешовой О.А. оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Ботов С.С. и Кулешова О.А. признаны виновными и осуждены за открытое хищение имущества, принадлежащего ФИО9, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Преступление совершено <дата> в период времени с 22 часов 00 мин. до 22 часов 30 мин. в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Ботов С.С. свою вину в совершении преступления признал частично, Кулешова О.А. вину в совершении преступления не признала.

В апелляционной жалобе осужденный Ботов С.С., не оспаривая виновности и квалификацию содеянного, выражает несогласие с приговором в части назначения дополнительного наказания. В обоснование указывает, что суд не обосновал, что назначенное дополнительное наказание в виде ограничения свободы является предупреждением совершения новых преступлений, считает, что цели наказания буду достигнуты лишь основным наказанием.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Агеева Т.В., не оспаривая квалификацию действий осужденных, просит об усилении наказания. В обоснование прокурор указывает, что суд в нарушение требований действующего законодательства не признал обстоятельством, отягчающим наказание Кулешовой, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, без приведения в приговоре обоснования принятого решения, в то время как это обстоятельство подтверждено показаниями самих осужденных, свидетелей со стороны обвинения, актом медицинского освидетельствования на состояние алкогольного опьянения, приведено в обвинительном заключении, назначая Кулешовой условное осуждение к лишению свободы суд не принял во внимание все данные о личности подсудимой, не дал объективной оценки всем обстоятельствам совершенного преступления, в том числе факту совершения Кулешовой преступления в состоянии опьянения, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия не опасного для жизни и здоровья. Автор представления полагает, что суд необоснованно признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Ботова, частичное признание им своей вины и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку показания Ботова на предварительном следствии и в суде были направлены на уменьшение своей ответственности и освобождению от наказания Кулешовой, не способствовали установлению истины по делу. Кроме того, при зачете Ботову в срок отбытия наказания времени содержания под домашним судом применен Федеральный закон N 186-ФЗ от 03 июля 2018 г., чем ухудшено положение осужденного. С учетом приводимых доводов прокурор просит усилить наказание Ботову до 4 лет лишения свободы, назначить Кулешовой наказание в виде реального лишения свободы на срок 3 года, зачесть в срок отбывания Ботова наказания в виде лишения свободы нахождение под домашним арестом из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя осужденный Ботов С.С. и его защитник адвокат Петрушин А.П. выражают согласие с представлением в части зачета в срок отбывания наказания времени нахождения Ботова под домашним арестом, в остальной части просят приговор оставить без изменения, а доводы апелляционного представления без удовлетворения.

Судебная коллегия проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, возражений, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Ботова С.С. и Кулешовой О.А. в совершении преступления, за которое они осуждены, основаны на имеющихся доказательствах, подробно исследованных судом в судебном заседании и приведенных в приговоре, в том числе подтверждается:

-показаниями на предварительном следствии и в суде потерпевшей ФИО9 (т.1 л.д.38-44, 61-65, 162-163, 184-188, т.2 л.д.43-47, т.3 л.д.12-16, 17-21, 265-267), свидетелей ФИО12 (т.1 л.д. 124 -127), ФИО13, ФИО14 (т. 2 л. д. 243- 245), ФИО15 (т.2 л. д. 249-251), ФИО16,

- письменными материалами уголовного дела: протоколом принятия устного заявления о преступлении (т.1 л.д. 2), протоколом осмотра места происшествия от <дата> с фототаблицей (т.1 л.д. 4-16), протоколами проверки показаний на месте потерпевшей ФИО9 от <дата>, <дата> с фототаблицами (т.3 л.д. 3-11, 282-288), протоколами личного досмотра от <дата> (т.1 л.д.166, 168), заключением эксперта № от <дата> (т.1 л. д. 30-31), протоколом явки с повинной от <дата> (т.1 л.д. 20), протоколом проверки показаний на месте подозреваемого Ботова С.С. от <дата> с фототаблицей (т.1 л.д.189-198), протоколом проверки показаний на месте подозреваемой Кулешовой О.А. от <дата> с фототаблицей (т.2 л.д.28-37), протоколами выемки от <дата>, <дата> с фототаблицами (т.1 л. д. 101-107, т.3 л. д. 269-274), протоколами осмотра предметов от <дата>, <дата>, <дата> с фототаблицами (т.1 л. д. 108-109, 138-147 т.3 л. д. 275-279, 280), заключением эксперта от <дата> о стоимости похищенного имущества (т.4 л. д. 143-206).

Достоверность этих и других доказательств, положенных судом в основу приговора, сторонами не оспаривается и у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Приговор отвечает требованиям ст. ст. 307-309 УПК РФ, в нем кроме описания преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа, мотива и цели его совершения, изложения представленных стороной обвинения и защиты доказательств, выводов о доказанности вины и юридической квалификации содеянного, содержатся основания, по которым приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

Всем исследованным доказательствам суд дал надлежащую оценку и в соответствии с установленными обстоятельствами правильно квалифицировал действия Ботова С.С. и Кулешовой О.А. по п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, оснований не согласиться с данной квалификацией у судебной коллегии не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание.

Судом обоснованно, на основании имеющихся в материалах уголовного дела и исследованных в судебном заседании сведений, признаны обстоятельствами, смягчающими наказание осужденной Кулешовой О.А. наличие двух малолетних детей, обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного Ботова С.С., признано частичное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку данные обстоятельства нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

При этом согласно разъяснениям абз. 2 п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины, в том числе и частичное, а также и другие обстоятельства.

Обстоятельств, в соответствии со ст. 63 УК РФ, отягчающих наказание осужденных Ботова С.С. и Кулешовой О.А, судом не установлено.

В соответствии с частью 1.1 статьи 63 УК РФ само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, не является основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.

Материалы уголовного дела не содержат сведений, согласно которым, именно состояние опьянения, в которое себя привела осужденная Кулешова О.А., послужило причиной совершения ею преступления. Не приводится таких сведений в апелляционном представлении государственного обвинителя.

В связи с изложенным доводы апелляционного представления в указанной части не принимаются во внимание судебной коллегий.

Вопреки доводам апелляционного представления, суд при назначении наказания Кулешовой О.А., в полной мере учел сведения о её личности, в том числе отсутствие судимостей, удовлетворительную характеристику по месту жительства, наличие на иждивении малолетних детей, отсутствие обстоятельства, отягчающего наказание, её роль в совершении преступления.

Назначение Кулешовой О.А. наказания в виде условного осуждения должным образом мотивировано и соответствует уголовному закону.

При определении размера и вида наказания Ботову С.С. судом справедливо учтены сведения о личности виновного, который на диспансерном учете у психиатра не состоит, состоит на учете в БУЗ Орловской области «Орловский наркологический диспансер» с диагнозом «Синдром зависимости к каннабиноидам, синтетическим каннабиноидам, психостимуляторам», по месту жительства характеризуется отрицательно, в браке не состоит, иждивенцев и постоянного источника дохода не имеет, а также особо активную роль в совершении преступления.

Назначенное Ботову С.С. наказание в виде лишения свободы, отсутствие оснований для применения положений ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ достаточным образом мотивировано. Согласна с этими выводами и судебная коллегия.

Все заслуживающие внимание обстоятельства были приняты судом во внимание при решении вопроса о виде и размере наказания виновным.

Судебная коллегия считает, что назначенное осужденным Ботову С.С. и Кулешовой О.А. наказание является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновных, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений и чрезмерно мягким не является.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Ботова С.С. назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы в приговоре мотивировано. Суд обоснованно полагал, что назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы позволит после отбытия осужденным основного наказания в виде лишения свободы осуществлять за ним надлежащий контроль с целью предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ "О внесении изменений в статью 72 Уголовного кодекса Российской Федерации", вступившим в силу с 14 июля 2018 г., внесены изменения в порядок исчисления срока наказания и зачета наказания, в частности статья добавлена частью 3.4, согласно которой время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Суд не учел, что новой редакцией закона ухудшается положение лиц, которым данная мера пресечения избиралась до вступления в силу указанного закона, когда время нахождения лица под домашним арестом подлежало зачету в срок содержания лица под стражей и в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Разрешая вопрос об исчислении срока отбывания Ботовым С.С. наказания и зачете в срок отбывания наказания времени его содержания под домашним арестом, суд первой инстанции применил положения ч. 3.4. ст. 72 УК РФ, чем ухудшил положение осужденного, так как Ботов находился под домашним арестом в период с <дата> по <дата>, то есть до вступления в силу новой редакции ст. 72 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить и зачесть Ботову С.С. срок домашнего ареста в период с <дата> по <дата> в срок отбывания наказания в виде лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Других нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела и рассмотрении его судом, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Заводского районного суда г. Орла от 21 декабря 2018 г. в отношении Ботова С.С. изменить, зачесть Ботову С.С. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы нахождение под домашним арестом в период с <дата> по <дата> из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Ботова С.С., апелляционное представление государственного обвинителя Агеевой Т.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё