Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-633/2018 от 16.01.2018

Судья: Остапенко И.А. Дело № 22-633/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 06 февраля 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Рубана В.В.,

судей Сорокодумовой Н.А., Душейко С.А.,

при секретаре судебного заседания Лисовцовой Н.Н.,

с участием: прокурора Голоты А.В.,

осужденного Калмыкова Д.С. (посредством систем видеоконференц-связи),

адвоката Зотовой Л.В. (удостоверение <...>, ордер <...>)

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Зотовой Л.В. в интересах осужденного Калмыкова Д.С. и осужденного Калмыкова Д.С. на приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 24 июля 2017 года, которым

Калмыков Д.С., <...> года рождения, уроженец <...>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 (десять) лет, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сорокодумовой Н.А., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб, объяснения осужденного Калмыкова Д.С. и адвоката Зотовой Л.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор суда отменить, выслушав мнение прокурора Голоты А.В., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Калмыков Д.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доведенном до конца по независящем от него обстоятельствам.

Преступление совершено Калмыковым Д.С. в сентябре 2016 года, более точное время следствием не установлено, в <...> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Калмыков Д.С. вину в инкриминируемом преступлении признал частично, а именно в части хранения наркотических средств без цели сбыта.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Зотова Л.В. действующая в интересах осужденного Калмыкова Д.С. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым вследствие его чрезмерной суровости. В обоснование доводов указывает, что не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что вина Калмыкова Д.С. в совершении преступления, предусмотренного по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ нашла свое подтверждение показаниями свидетелей и письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании. Отмечает, что в ходе судебного разбирательства ее подзащитный Калмыков Д.С. пояснил, что инкриминируемое ему преступления он не совершал, явку с повинной написал под давлением и со слов сотрудников полиции, которые применяли физическое и психологическое воздействие на него. Показания Калмыкова Д.С. в ходе судебного заседания ничем не опровергнуты. Версия гособвинения о том, что именно Калмыков Д.С. совершил покушение на сбыт наркотических средств ничем не обоснована. Защита ставит под сомнение правдивость показаний свидетелей Ч.Я.В. и С.А.Г., оглашенных в судебном заседании, поскольку их действия как сотрудников полиции направлены на повышение искусственной раскрываемости тяжких преступлений. Указывает, что согласно протоколу осмотра предметов и документов от 20.12.2016 года следует, что был осмотрен сотовый телефон слайдер <...> (тогда как при производстве выемки ни модель сотового телефона не была указана следователем, не указан был так же и вид корпуса (сенсорный, слайдер или смартфон), далее при разборе задней телефона и извлечении батареи обнаружена сим-карта оператора сотовой связи <...> с абонентским номером <...>, однако, в протоколе выемки указан другой абонентский номер <...>. Согласно протоколу осмотра предметов и документов от <...>, следователем В.А.М. был произведен осмотр изъятого у Калмыкова Д.С. ноутбука марки <...>. В протоколе осмотра предметов и документов следователь Виконская A.M. описывает, что на рабочем столе обнаружены папки, файлы и ярлыки. При открытии текстового документа обнаружены следующие записи, читаемые как <...>. Отмечает, что следователь, не имея на то санкции суда, осматривает текстовые документы в ноутбуке, тем самым вновь нарушает конституционные права человека и гражданина Российской Федерации Уголовно-Процессуальный Кодекс РФ. Обращает внимание, что в судебном заседании ничем не опровергнуты и не подтверждены показания Калмыкова Д.С. в части того, что он приобрел наркотическое средство, обнаруженное у него при личном досмотре – для личного употребления. Кроме того, не проверена причастность к совершению непосредственно покушения на сбыт наркотических средств иных лиц, а именно В.Г.И., тогда как в материале проверки имеется его объяснение, в котором он поясняет о данном факте. В ходе предварительного следствия не были предприняты меры, направленные на розыск В.Г.И., не проведены очные ставки между ним и Калмыковым Д.С., не получена детализация телефонных переговоров о соединениях абонентского номера, которыми пользовались Калмыков Д.С. и В.Г.И. Кроме того указывает, что обвинительное заключение составлено с нарушениями норм УПК РФ. Просит приговор суда отменить, действия Калмыкова Д.С. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить Калмыкову Д.С. наказание в виде трех лет лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Калмыков Д.С. просит приговор суда отменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание в виде трех лет лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ. В обоснование ссылается на доводы, аналогичные доводам адвоката Зотовой Л.В.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения приговора суда по следующим основаниям.

Выводы суда, изложенные в приговоре, о виновности Калмыкова Д.С. в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Виновность Калмыкова Д.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, подтверждается показаниями свидетелей С.Н.О., В.Г.А., Ч.Я.В., С.А.Г., З.Р.Н., Х.Е.А., а также письменными материалами уголовного дела.

Согласно показаниям свидетеля С.Н.О. данных в судебном заседании следует, что в октябре 2016 года она была приглашена сотрудниками полиции в качестве понятой для осмотра квартиры <...> по <...> по месту проживания Калмыкова Д.С., где на кухне в морозильной камере холодильника были обнаружены три полимерных пакета с порошкообразным веществом, а в спальне электронные весы, фасовочные пакеты с клапан застежкой, банка с видимыми остатками порошкообразного вещества и ноутбук марки <...>. Калмыков Д.С. пояснил, что обнаруженное порошкообразное вещество является наркотическим средством.

Свидетель В.Г.А., допрошенный в судебном заседании, дал показания аналогичные показаниям свидетеля С.Н.О.

Из показаний свидетеля Ч.Я.В., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, с согласия стороны защиты в соответствии со ст. 281 УПК РФ следует, что он является сотрудником полиции. В настоящее время осуществляет свою трудовую деятельность в <...>. 15.10.2016 года около 01 часа 00 минут им совместно с <...> Д.Л.В. и <...> К.С.Г. возле дома <...> по <...> в присутствии двух понятых был проведен личный досмотр Калмыкова Д.С., в ходе которого в правом переднем кармане спортивных штанов, одетых на досматриваемом, был обнаружен полимерный пакет с порошкообразным веществом. Кроме того, в левом переднем кармане спортивных штанов, одетых на досматриваемом был обнаружен плеер Ipod и банковская карта на имя В.. Обнаруженные предметы были изъяты, упакованы в полиэтиленовые пакеты, горловина которых обвязана нитью и оклеена бумажной биркой с подписями понятых. По поводу обнаруженного Калмыков Д.С. пояснил, что обнаруженное вещество принадлежит ему и является наркотическим средством, хранил при себе с целью в дальнейшем распространить путем тайниковых закладок. Также 15.10.2016 года в присутствии двух понятых был проведен осмотр жилища Калмыкова Д.С., расположенного по адресу: <...>, в ходе которого в спальне на кровати обнаружен ноутбук <...>, на полке под телевизором в полимерном пакете электронные весы с налетом порошка светлого цвета, баночка из-под детского питания с жестяной крышкой с остатками светлого порошка внутри, кисточка косметическая и зеркальце небольшой, также были обнаружены фасовочные маленькие пакетики с клапан-застежкой в виде полимерной красной ленты. При осмотре кухни в морозильной камере холодильника обнаружены три полимерных пакетика с порошкообразным веществом. Обнаруженные в ходе обыска предметы были изъяты и упакованы в полиэтиленовые пакеты, горловина которых обвязана нитью и оклеена бумажной биркой с подписями понятых. По поводу обнаруженного Калмыков Д.С. пояснил, что порошкообразное вещество является наркотическим средством и предназначалось для незаконного сбыта путем тайниковых закладок, которые он сам дома при помощи изъятых предметов, таких как весы, зеркальце, кисточка, баночка и полимерные маленькие пакеты взвешивает и расфасовывает по весу. Данной деятельностью занимался сам на протяжении нескольких месяцев.

Свидетель С.А.Г. в ходе предварительного следствия дал показания аналогичные показаниям свидетеля Ч.Я.В., которые были оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, с согласия стороны защиты в соответствии со ст. 281 УПК РФ.

Из показаний свидетеля З.Р.Н., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, с согласия стороны защиты в соответствии со ст. 281 УПК РФ следует, что 15.10.2016 года он был приглашен сотрудниками полиции в качестве понятого при проведении личного досмотра Калмыкова Д.С., в ходе которого в правом наружном кармане спортивных штанов серого цвета, надетых на досматриваемом обнаружен и изъят полимерный пакетик с порошкообразного веществом, в левом наружном кармане брюк, одетых на досматриваемом обнаружены и изъяты: плеер Ipod и банковская карта стального цвета с редким именем Анита. После чего сотрудником полиции обнаруженное было упаковано и опечатано. После чего сотрудники полиции, в присутствии него и второго понятого, марлевыми тампонами, смоченными в спиртовом растворе сделали смывы с обеих кистей рук Калмыкова Д.С., которые также были упакованы в полиэтиленовый пакет. По поводу обнаруженного Калмыков Д.С. пояснил, что изъятое у него вещество является наркотическим средством, которое предназначалось для незаконного сбыта путем тайниковых закладок.

Свидетель Х.Е.А. в ходе предварительного следствия дал показания аналогичные показаниям свидетеля З.Р.Н., которые были оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, с согласия стороны защиты в соответствии со ст. 281 УПК РФ.

Оценивая приведенные показания свидетелей, судебная коллегия находит их объективными, не противоречащими друг другу в части обстоятельств совершения осужденным преступления, при указанных выше обстоятельствах, согласующимися между собой по последовательности происходящих событий и обстоятельствам произошедшего. Каких-либо противоречий в показаниях свидетелей, которые могли бы поставить под сомнение их достоверность, не имеется. Судом первой инстанции не установлено оснований к оговору осужденного указанными свидетелями, не усматривает таковых и судебная коллегия.

В подтверждение вины осужденного Калмыкова Д.С. суд правильно сослался на письменные материалы уголовного дела, а именно:

- протокол личного досмотра и изъятия вещей и документов от 15.10.2016 года, согласно которому 15.10.2016 года в период времени с 01 часа 10 минут до 01 часа 20 минут около дома <...>, в ходе личного досмотра Калмыкова Д.С. в правом кармане надетых на нем брюк, обнаружен и изъят сверток с содержащим внутри порошкообразным веществом желтого цвета, в левом кармане - банковская карта ПАО «Сбербанка» <...>, Ipod, по поводу обнаруженного вещества Калмыков Д.С. пояснил, что у него обнаружен сверток с наркотическим средством, которое он хранил с целью сбыта;

- заключение эксперта № 17/4-6201э от 18.10.2016 года, согласно которому кристаллическое вещество светло-бежевого цвета из полимерного пакетика и представленное на экспертизу по материалам КУСП <...> от 15.10.2016 года, содержит а- пирролидиновалерофенон (a-PVP), который является наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, включенным в Список I Перечня позицией «N- метилэфедрон и его производные, за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиций в перечень».Масса наркотического средства, содержащего производное N-метилэфедрона, из пакетика составляет 8,92г.;

- протокол явки с повинной от 15.10.2016 года, согласно которому Калмыков Д.С. сообщил о том, что в сентябре 2016 года через сеть «Интернет» от неизвестного лица получил предложение о распространении наркотических средств тайниковыми закладками за денежное вознаграждение в размере 400 рублей за одну закладку, после чего через сеть «Интернет» получил сообщение с указанием местонахождения тайниковой закладки с наркотическим средством, в районе <...>, после чего найденное наркотическое средство расфасовал по пакетикам и хранил с целью сбыта;

- протокол осмотра места происшествия от 15.10.2016 года, с фототаблицей, согласно которому осмотрена квартира расположенная по адресу: <...>, в ходе осмотра изъято 3 полимерных пакетика с порошкообразным веществом, электронные весы, стеклянная банка. Зеркальце, кисточка, ноутбук <...>, которые были упакованы и опечатаны;

- заключение эксперта № 17/4-6203э от 16.10.2016 года, согласно выводам которого порошкообразное вещество серо-розового цвета и порошкообразное вещество бежевого цвета общей массой 11,51 г. (0,88г., 4,83 г., 5,80г.) изъятое в ходе осмотра квартиры <...> по материалу КУСП <...> от 15.10.2016 года, содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, включенным в список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ» от 30.06.1998 г. № 681; на поверхности электронных весов и на внутренней поверхности стеклянной банки, обнаружено в следовом количестве наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, включенным в список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ» от 30.06.1998 г. № 681;

- заключение эксперта № 17/4-7682э от 19.12.2016 года, согласно которому кристаллическое вещество светло-бежевого цвета из полимерного пакетика и представленное на экспертизу по материалам уголовного дела <...>, содержит а- пирролидиновалерофенон (a-PVP), который является наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, включенным в Список I Перечня позицией «N- метилэфедрон и его производные, за исключением производных, включённых в качестве самостоятельных позиций в перечень».

Масса наркотического средства, содержащего производное N-метилэфедрона, из пакетика составляет 8,91г.

Порошкообразные вещества серо-розового цвета из двух полимерных пакетиков и представленные на экспертизу по материалам уголовного дела <...>, содержат а- пирролидиновалерофенон (a-PVP), который является наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, включенным в Список I Перечня позицией «N- метилэфедрон и его производные, за исключением производных, включённых в качестве самостоятельных позиций в перечень».

Массы наркотического средства, содержащего производное N-метилэфедрона, из двух пакетиков составляют 0,87г и 4,82г.

Порошкообразное вещество бежевого цвета из полимерного пакетика и представленное на экспертизу по материалам уголовного дела <...>, содержит а- пирролидиновалерофенон (a-PVP), который является наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, включенным в Список I Перечня позицией «N- метилэфедрон и его производные, за исключением производных, включённых в качестве самостоятельных позиций в перечень».

Масса наркотического средства, содержащего производное N-метилэфедрона, из пакетика составляет 5,79г.

Доказательства, положенные в основу осуждения Калмыкова Д.С. собраны с соблюдением требований ст.ст. 73, 74 УПК РФ.

Данных о том, что при вынесении приговора исследовались недопустимые доказательства или сторонам было отказано в исследовании доказательств, не установлено.

Из протокола судебного заседания усматривается, что председательствующим принимались предусмотренные законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон, созданию необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Вопреки утверждению защиты в апелляционной жалобе, обвинительное заключение по делу составлено в соответствии с требованиями ст.220 УПК РФ - оно содержит существо и формулировку предъявленного Калмыкову Д.С. обвинения с указанием места и времени совершения преступления, его способа, всех обстоятельств, имеющих значение для дела, с обозначением части, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей ответственность за инкриминируемое преступление, перечень доказательств и краткое изложение их содержания.

Выемка сотового телефона <...> имей: <...> у Калмыкова Д.С. была произведена на основании постановления следователя в соответствии с требованиями УПК РФ, в присутствии понятых, адвоката, после чего в соответствии со ст. 164, ч. 1 ст. 176, ст. 177 УПК РФ произведен осмотр сотового телефона <...> имей: <...>, который в признан и приобщен в качестве вещественного доказательства к материалам дела в соответствии с требованиями УПК РФ.

К доводам стороны защиты о признании недопустимым доказательством протокола осмотра ноутбука «Асус», в связи с тем, что следователем в нарушении Конституционных прав РФ, без разрешения суда были осмотрены папки с текстовыми документами на рабочем столе, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически. Исходя из позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении № 433 от 08.04.2010 года, осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов, производимый согласно части первой статьи 176 УПК Российской Федерации в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, осуществляется в предусмотренном законом порядке, и сопровождается составлением соответствующего протокола (статьи 177 и 180 УПК Российской Федерации). Протокол осмотра предметов и документов может быть признан допустимым доказательством и положен в основу приговора лишь при соблюдении процедуры его исследования в судебном заседании (статьи 74, 240 и 285 УПК Российской Федерации). Часть первая статьи 285 УПК Российской Федерации прямо предусматривает необходимость вынесения определения или постановления суда для оглашения полностью или частично протоколов следственных действий, полученных в ходе предварительного расследования, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

Протокол осмотра предметов, документов, как и вещественное доказательство - ноутбук «Асус» исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями УПК РФ и являются допустимыми доказательствами.

Доводы защитника и осужденного Калмыкова Д.С. о ведении в отношении него недозволенных методов психологического и физического воздействия в период предварительного следствия со стороны сотрудников полиции не нашли своего подтверждения. Постановлением ст. следователя следственного отдела по Прикубанскому округу г. Краснодара Следственного отдела СУ Следственного Комитета РФ от 06.07.2017 года отказано в возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ, в связи с отсутствием события преступления.

К доводам осужденного и его защитника о том, что обнаруженные и изъятые наркотические средства, Калмыков Д.С. хранил для личного потребления, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически и расценил их как способ защиты, поскольку об умысле Калмыкова Д.С. на сбыт наркотических средств свидетельствует количество обнаруженного у него наркотического средства, расфасованного по пакетикам, а также изъятые в его квартире предметы, используемые для расфасовки наркотических средств, а именно: электронные весы, стеклянная банка, на поверхности которых обнаружено в следовом количестве наркотическое средство – производное N- метилэфедрона.

Кроме того, в ходе осмотра ноутбука <...>, изъятого по месту жительства Калмыкова Д.С. обнаружены текстовые сообщения, содержащие сведения о местонахождении наркотических средств, изображения с местами тайниковых закладок и сведения о денежных переводах.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных преступлений, прийти к правильному выводу о виновности осужденного, а также о квалификации его преступных действий по указанным в приговоре признакам.

Соглашаясь с выводами суда о том, что причастность к совершению преступления осужденного материалами дела подтверждена, признавая правильной квалификацию его преступных действий, судебная коллегия считает, что наказание, назначенное осужденному Калмыкову Д.С., соответствует тяжести содеянного.

Наказание Калмыкову Д.С. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законом к категории особо тяжких, данных о личности виновного, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание суд обоснованно признал -явку с повинной, частичное признание вины, наличие у Калмыкова Д.С. малолетнего ребенка, <...> года рождения.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции обоснованно не установлено.

Все доводы осужденного, защитника, изложенные в апелляционных жалобах, в суде апелляционной инстанции были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Обжалуемый приговор по своим форме и содержанию отвечает требованиям закона и является должным образом мотивированным.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно, поэтому предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ оснований к отмене либо изменению приговора в апелляционном порядке не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 24 июля 2017 года в отношении Калмыкова Д.С. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Зотовой Л.В. и осужденного Калмыкова Д.С. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи