Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-1282/2013 [44У-119/2013] от 22.07.2013

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

22 августа 2013 РіРѕРґР°                     Рі. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

председательствующего Курганова А.Н.

членов президиума Саниной Л.Л., Шевченко Э.Н.,

Капустянской М.М., Некрасовой Н.А.

при секретаре Минайчевой О.А.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Павлова С.Н. на приговор Мценского районного суда Орловской области от 21 июля 2011 года, по которому

Павлов Сергей Николаевич, <...> несудимый,

осужден:

по эпизодам №1, 2 (от 24.09.2009, 08.10.2009) по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 08.12.2003 №162-ФЗ) к 5 годам лишения свободы по каждому эпизоду;

по эпизодам №3, 4, 5 по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (от 13.01.2010, 17.04.2010, 30.08.2010) к 5 годам лишения свободы по каждому эпизоду.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Павлову С.Н. назначено наказание 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 20 сентября 2011 года приговор Мценского районного суда Орловской области от 21 июля 2011 года изменен:

действия Павлова С.Н. по эпизоду №5 переквалифицированы с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 №377-Ф3) и назначено наказание 5 лет лишения свободы;

резолютивная часть приговора дополнена указанием о квалификации действий Павлова С.Н. по эпизодам № 3,4 в редакции Федерального закона РФ от 27.12.2009 года №377-ФЗ.

В надзорной жалобе осужденный Павлов С.Н. ставит вопрос о пересмотре указанных судебных решений; утверждает, что у правоохранительных органов не было необходимости в проведении повторных проверочных закупок наркотических средств после 24 сентября 2009 года, поскольку его причастность к покушению на незаконный сбыт наркотических средств была установлена.

Заслушав доклад члена президиума Орловского областного суда Некрасовой Н.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения судьей Верховного Суда Российской Федерации постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав мнение адвоката Гаврилова А.А. об изменении приговора суда по доводам надзорной жалобы осужденного, заместителя прокурора Орловской области Седухина Д.А. об оставлении судебных решений без изменения, президиум

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда (с учетом внесенных изменений) Павлов С.Н. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны: массой 46,5 грамма, в крупном размере, совершенном 24 сентября 2009 года (эпизод №1); массой 38,2 грамма, в крупном размере, совершенном 08 октября 2009 года (эпизод №2); массой 17,1 грамма, в крупном размере, совершенном 13 января 2010 года (эпизод №3); массой 37,5 грамма, в крупном размере, совершенном 17 апреля 2010 года (эпизод №4);

в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - марихуаны массой 8,2 грамма, в крупном размере (эпизод №5).

Выводы суда о виновности Павлова С.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (эпизоды от 08.10.2009, 13.01.2010) в крупном размере, основаны на совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательств, в числе которых: показания свидетелей ФИО15, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13; материалы ОРМ по данному уголовному делу; заключения экспертиз, а также другие доказательства, собранные по делу.

Указанные доказательства получены в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, в соответствии с требованиями ст.17, 87, 88 УПК РФ им дана надлежащая оценка.

На основе анализа собранных по делу доказательств судом установлено, что Павлов С.Н., имея умысел, направленный на незаконный сбыт имевшегося у него в наличии наркотического средства – марихуаны в крупном размере, действуя из корыстных побуждений, 08.10.2009, 13.01.2010 незаконно сбыл, путем продажи ФИО14 данное наркотическое средство массой соответственно 38,2 гр., 17,1 гр., которое последний в те же дни передал ФИО10. Однако преступные действия осужденного не были доведены до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку проданное наркотическое средство было изъято сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота.

При этом умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, у Павлова С.Н. по данным эпизодам сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Все доказательства преступной деятельности Павлова С.Н. по указанным эпизодам в результате их оценки признаны судом допустимыми, поскольку при их собирании не было допущено нарушений норм УПК РФ.

Доводы адвоката Гаврилова А.А. о том, что с введением в действие новых размеров наркотических средств требуется иная квалификация действий Павлова С.Н., не основаны на законе.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года №1002, марихуана массой 38,2 гр., 17,1 гр. является значительным размером. При этом Федеральным законом от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ квалифицирующий признак «значительный размер» введен в ч.3 ст.228.1 УК РФ, санкция которой предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет, что ухудшает положение осужденного.

Вместе с тем, проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум считает, что судебные решения подлежат изменению в соответствии с п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.

В обоснование вывода о виновности Павлова С.Н. в покушениях на незаконный сбыт наркотического средства и приготовлении к сбыту наркотических средств суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных 24 сентября, 08 октября 2009 года, 13 января, 17 апреля и 30 августа 2010 года.

Между тем, суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу соблюдены не были.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Павловым С.Н. наркотических средств сотрудниками УФСКН России по Орловской области была использована помощь ФИО10, действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

Проверочные закупки 24 сентября и 08 октября 2009 года проводились в отношении неустановленных лиц, одного из которых зовут ФИО2 (как впоследствии установлено ФИО14), которые на основании имевшейся информации причастны к сбыту наркотического средства – марихуаны. Проверочная закупка 13 января 2010 года была проведена в отношении неустановленного лица по имени ФИО2 с целью установления механизма сбыта наркотического средства, то есть при наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Об этом свидетельствуют постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка от 24 сентября, 08 октября 2009 года и 13 января 2010 года (т.1 л.д. 101, 120, 154).

В ходе проведения ОРМ 13 января 2010 года была установлена причастность Павлова С.Н. к сбыту наркотических средств (т.1 л.д.145).

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих совершающих или совершивших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 13 января 2010 года сотрудники УФСКН РФ по Орловской области уже выявили инкриминируемое Павлову С.Н. деяние, они не пресекли его действия, имея такую возможность, а вновь с помощью ФИО10 провели аналогичные оперативные мероприятия.

Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

Данные действия сотрудников УФСКН по Орловской области не отвечают требованиям закона, поскольку не были направлены на пресечение преступной деятельности Павлова С.Н., и создали условия для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий 17 апреля и 30 августа 2010 года, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности не отвечают критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о действиях Павлова С.Н., совершенных 17 апреля и 30 августа 2010 года, основаны на недопустимых доказательствах, которые не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

Не были устранены данные нарушения и судом кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах судебные решения в части осуждения Павлова С.Н. за действия, совершенные 17 апреля и 30 августа 2010 года, подлежат отмене.

Принимая во внимание фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного Павловым С.Н., президиум не усматривает оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ).

Учитывая изменения, внесенные Федеральным законом от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ в статью 69 УК РФ, окончательное наказание Павлову С.Н. по совокупности преступлений необходимо назначить по правилам ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Павлова С.Н. удовлетворить частично.

Приговор Мценского районного суда Орловской области от 21 июля 2011 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 20 сентября 2011 года в отношении Павлова Сергея Николаевича изменить:

в части осуждения Павлова С.Н. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за действия, совершенные 17 апреля 2010 года, а также по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за действия, совершенные 30 августа 2010 года, отменить, уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием состава указанных преступлений на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст.133,134 УПК РФ.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 08 декабря 2003 года №162-ФЗ (эпизод от 24 сентября 2009 года), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 08 декабря 2003 года №162-ФЗ (эпизод от 08 октября 2009 года), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ (эпизод от 13 января 2010 года), путем частичного сложения наказаний Павлову С.Н. окончательно назначить 5 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные постановления в отношении Павлова С.Н. оставить без изменения.

Председательствующий А.Н. Курганов