Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2312/2020 от 26.03.2020

Судья Дашевский А.Ю. дело № 22-2312/2020

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 22 апреля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Кулькова В.И.,

судей Климова В.Н. и Храбана С.В.,

при ведении протокола помощником судьи Купайловой Н.И.,

с участием:

прокурора прокуратуры Краснодарского края Челебиева А.Н.,

потерпевшего Ш.,

осужденного Шеломенцева М.М.

(путем использования системы видеоконференц-связи),

защитника адвоката Кекало О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Васильевой М.С. и по апелляционной жалобе адвоката Кекало О.В. на приговор Усть-Лабинского районного суда Краснодарского края от 25 февраля 2020 года, которым

Шеломенцев М.М., <Дата> года рождения, уроженец <Адрес...>, <...>, зарегистрированный по адресу: <Адрес...>; проживающий по адресу: <Адрес...>, ранее не судимый,

осуждён по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года со штрафом 150 000 (сто пятьдесят тысяч) рублей, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кулькова В.И., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, существо апелляционных представления и жалобы, выслушав позицию прокурора Челебиева А.Н., поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение осужденного Шеломенцева М.М. и его защитника-адвоката Кекало О.В., поддержавших доводы апелляционных жалобы и представление, мнение потерпевшего Ш. полагавшегося на усмотрение суда, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

по приговору суда, Шеломенцев М.М. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный Шеломенцев М.М. свою вину в совершении преступления не признал.

Не оспаривая квалификацию и доказанность вины, в апелляционном представлении государственный обвинитель Васильева М.С. просит приговор изменить в связи с несправедливостью назначенного наказания ввиду его чрезмерной суровости, снизить Шеломенцеву М.М. наказание, назначенное по приговору суда, до 2 лет 9 месяцев лишения свободы. В обоснование ссылается, что Шеломенцев М.М. ранее не судим, на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит, по месту жительства характеризуется положительно. В ходе судебного разбирательства Шеломенцевым М.М. перечислены потерпевшему 11000 рублей в счет возмещения долга по договору купли-продажи семян подсолнечника. Однако суд необоснованно признал данное обстоятельство иными действиями, направленными па заглаживание вреда потерпевшему, а не как добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, поскольку по смыслу уголовного закона размер добровольно возмещенного вреда, причиненного потерпевшему, свидетельствует о наличии либо отсутствии умысла на заглаживание такого вреда. Суд первой инстанции также необоснованно не принял во внимание как обстоятельство, смягчающее наказание, - осуществление Шеломенцевым М.М. ухода за своим престарелым отцом Ш. Кроме того указывает, что в нарушение ч.3 ст.128 УПК РФ, в резолютивной части приговора судом ошибочно указано, что срок наказания Шеломенцеву М.М. следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу, в то время как мера пресечения в виде подписки о невыезде на заключение под стражу была изменена Шеломенцеву М.М. 25.02.2020 года при провозглашении приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Кекало О.В. просит приговор суда отменить, оправдать его подзащитного за отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование этого указывает, что вина его подзащитного в совершении преступления не доказана, потерпевший, свидетели Е., К., К., А. подтверждают лишь обстоятельства приобретения семечки осужденным у потерпевшего, а также (за исключением А.) подтверждают отсутствие расчетов между Шеломенцевым М.М. и потерпевшим. Данные обстоятельства не оспаривались ни осужденным, ни потерпевшим. О том, что Шеломенцев М.М. обманул Ш. и не заплатил за проданные семена подсолнечника, свидетелям Е. и К. стало известно со слов потерпевшего Ш. Защитник полагает, что в показаниях данных свидетелей отсутствуют сведения, применительно к предмету доказывания по делу, о времени, месте, способе совершения преступления, вменяемого его подзащитному. Одно лишь указание на то, что Шеломенцев М.М. не заплатил деньги Ш. за приобретенную у него семечку само по себе не указывает на обман. Считает, что суд первой инстанции, ссылаясь лишь на факт неоплаты товара, устранился от выяснения обстоятельств, которые могли бы подтвердить либо опровергнуть наличие у Шеломенцева М.М. умысла на хищение еще до заключения договора купли-продажи с Ш. Указывает, что сам по себе факт невыполнения договорных обязательств недостаточен для квалификации деяния по ст. 159 УК РФ, которая предполагает совершение именно мошеннических действий, имеющих предумышленный характер и непосредственно направленных на завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием. Защитник указывает, что согласно показаниям свидетеля обвинения К., Шеломенцев М.М. не смог расплатиться с Ш., поскольку погиб Д., который в свою очередь не рассчитался с Шеломенцевым М.М. за купленную семечку. Защитник ссылается, что в период с <Дата> по <Дата> приобретенные у потерпевшего семена подсолнечника открыто хранились в том же месте, куда их завез потерпевший, для калибровки у свидетеля А., что, по мнению защиты, указывает на отсутствие у Шеломенцева М.М. умысла на хищение данных семян. Адвокат также указывает, что показания свидетеля В. об отсутствии отношений между Шеломенцевым М.М. и предпринимателем Д. на догадках и предположениях свидетеля, так как сожитель Д. со свидетелем не советовался и не рассказывал о подробностях своего дела. Кроме этого, адвокат указывает, что судом протокол судебного заседания от <Дата>, проведенного под председательством судьи , в ходе которого допрашивалась свидетель В., был оглашен в нарушение требований УПК РФ, так как сторона защиты возражала против его оглашения. Указывает на необоснованность выводов суда в части осведомленности потерпевшего о наличии у Шеломенцева М.М. некогда организации «<...>», которая никоим образом не указывает на обман потерпевшего, так как указание на таковые обстоятельства отсутствует в описании преступного деяния, приведенного как в обвинительном заключении, так и в обжалуемом приговоре, в судебном заседании потерпевший подтвердил, что какие-либо документы о финансовой состоятельности данной организации подсудимым не предоставлялись, при заключении договора данная организация и ее реквизиты не использовались. Ссылается, что из протокола выемки от <Дата> следователь СО ОМВД России по Усть-Лабинскому району , изъяв у потерпевшего Ш. оригинал договора купли-продажи <№..> от <Дата>, накладную <№..>, данные документы не упаковывала и не опечатывала, так как сведения об этом в протоколе отсутствуют, равно как и о том, сколько листов составляют изъятые документы. В нарушение ч. 1.1 ст..170 УПК РФ следователь СО ОМВД России по Усть-Лабинскому району приняв решение о производстве <Дата> выемки без участия понятых, не осуществила применение технических средств фиксации хода и результатов данного следственного действия, что является обязательным, чем грубо нарушила требования уголовно-процессуального закона об удостоверении факта производства следственного действия, его хода и результатов. Адвокат считает, что протоколы выемки от <Дата> , осмотра документов от <Дата> и последующие производные от них доказательства - постановление от <Дата> о признании и приобщении в качестве доказательств договора купли-продажи <№..> от <Дата>, накладной <№..>, являются недопустимыми доказательствами, так как получены с грубейшими нарушениями уголовно-процессуального закона. Также указывает, что рассматриваемый договор купли-продажи <№..> от <Дата> в установленном законом порядке не расторгался, недействительным, либо незаключенным не признавался, следовательно, имеет юридическую силу и порождает права и обязанности у сторон его заключивших. Полагает, что изложенное в обвинительном заключении и постановлении о привлечении в качестве обвиняемого описание вмененного Шеломенцеву М.М. преступления, не соответствует требованиям ст. ст. 73, 171, 220 УПК РФ применительно к описанию преступного деяния, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ. Нарушения, допущенные при составлении обвинительного заключения, исключают возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного обвинительного заключения, так как препятствуют определению точных пределов судебного разбирательства, ущемляют гарантированное обвиняемому право знать, в чем конкретно он обвиняется. Также ссылается на иные существенные неустранимые нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные на стадии предварительного следствия и препятствующие рассмотрению дела. Так, следователем не были выполнены требования ст.217 УПК РФ, обвиняемый не был ознакомлен со всеми материалами уголовного дела после возвращения уголовного дела <Дата> следователю для производства дополнительного расследования, несмотря на то, что в деле появились новые документы. Считает, что действия Шеломенцева М.М. следует квалифицировать по ч.5 ст.159 УК РФ, поскольку сторонами по договору выступали с одной стороны главы крестьянско-фермерского хозяйства Ш., а с другой стороны Шеломенцев М.М., действовавший как физическое лицо, без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, но приобретавший данные семена подсолнечника не для личных нужд, а для переработки и последующей перепродажи с целью получения экономической выгоды, что подпадает под понятие предпринимательской деятельности. Защитник полагает, что суд первой инстанции необоснованно не усмотрел оснований для изменения в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую, а также для применения ст.ст.64, 73 УК РФ. Данный вывод суда в приговоре не мотивирован и не обоснован конкретными обстоятельствами дела. Считает, что судом первой инстанции оставлены без должной оценки показания потерпевшего, сообщившего в суде, что Шеломенцев М.М. предлагал разные варианты компенсации долга удобрениями, дизельным топливом, гасить долг частями, но потерпевший отказался. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Шеломенцев М.М. наличие долга перед потерпевшим признавал, не соглашался с квалификацией его действий как мошенничество, добровольно перечислил потерпевшему денежные средства в размере 11000 рублей в счет возмещения долга по договору, принес извинения потерпевшему за просрочку оплаты по договору.

Возражений на апелляционные представление и жалобу не поступило.

На основании ст.389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность, справедливость приговора, иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда, изложенные в приговоре о виновности Шеломенцева М.М. в содеянном, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Вина осужденного в совершении преступления, связанного с незаконным обращением в свою пользу принадлежащего потерпевшему имущества, подтверждается совокупностью доказательств, непосредственно исследованных судом: показаниями потерпевшего Ш., и свидетелей В., Е., К., К.; А., письменными материалами дела: заявлением Ш., протоколом выемки, протоколом осмотра предметов и совокупностью иных письменных и вещественных доказательств по делу.

Показания вышеприведенных потерпевшего и свидетелей являются согласующимися между собой и не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела. Указанные лица были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем, их показания правильно были признаны судом достоверными и положены в основу приговора. Обстоятельств, каким-либо образом свидетельствующих об их оговоре осужденного, судом не установлено.

Все обстоятельства дела исследованы судом всесторонне и полно. Судом проверены доказательства по делу, которым дана оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии с выводом о виновности Шеломенцева М.М. в совершении преступления, судом первой инстанции, при назначении наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, отнесенного законом к категории тяжких, данные о его личности, характеризуемом с положительной стороны, обстоятельства, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Между тем, исходя из материалов уголовного дела, позиций сторон, в том числе и осужденного, судебная коллегия считает, что действия Шеломенцева М.М. неправильно были квалифицированы судом первой инстанции по ч.4 ст. 159 УК РФ, поскольку между ним и Ш. был заключен <Дата> договор купли-продажи семян подсолнечника урожая 2016 года. К такому выводу суд приходит на основании того, что Шеломенцев М.М., на момент совершения действий, связанных с получением от Ш. семян подсолнечника в количестве 35 тонн, не имел денежных средств на своих счетах, не обладал основными фондами, либо какой производственной базой, транспортом.

В то же время, Шеломенцев М.М., пытаясь получить выгоду от приобретения семян подсолнечника, предпринимал действия, направленные на изменение продукции, с целью повышения качества его свойств, что свидетельствует об отсутствии хищения именно в виде мошенничества путем обмана.

Указанные обстоятельства в своей совокупности, судебная коллегия считает основополагающими для правильной квалификации действий Шеломенцева М.М., который занимался такой деятельностью постоянно, поскольку указанное не запрещено законом. Согласие на продажу семян подсолнечника со стороны Ш. не было вынужденным, оно явилось результатом их договоренности с Шеломенцевым М.М. Именно Ш. был составлен договор <Дата>, который имеет и до настоящего времени свою обязательность для исполнения.

Таким образом, действия Шеломенцева М.М. подлежат квалификации по ч.5 ст.159 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, причинившее значительный ущерб.

Судебная коллегия не усматривает правовых оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, а также для применения положения ст.64 УК РФ.

Назначая наказание Шеломенцеву М.М., судебная коллегия исходит из требований, установленных ст.60 УК РФ, учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные, характеризующие личность виновного, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, наличие смягчающих наказание, связанных с частичным возмещением.

Судебная коллегия считает доводы апелляционного представления государственного обвинителя Васильевой М.С., связанные с несправедливостью наказания в виду чрезмерной суровости заслуживающими внимания и полагает, что в качестве смягчающего наказание обстоятельства следует признать осуществление ухода за престарелым отцом Ш.

Отсутствие судимости, данные, положительно характеризующие Шеломенцева М.М., его желание возместить причиненный ущерб, совершение преступления, относящегося к категории средней тяжести, необходимость ухода за престарелым в создавшейся в настоящее время обстановке в стране, карантинных мероприятий в частности в Краснодарском крае, указанная совокупность обстоятельств, позволяет судебной коллегии считать применение ст.73 УК РФ в отношении осужденного обоснованным и справедливым, что будет в свою очередь влиять на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Доводы апелляционного представления об исчислении срока наказания, судебная коллегия признает несостоятельным, поскольку нарушений закона судом в этой части допущено не было.

Судебная коллегия не может согласиться с утверждениями стороны защиты в том, что Шеломенцева М.М. следует оправдать, поскольку в его действиях отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного нормами уголовного закона. Преднамеренное неисполнение взятых на себя обязательств и уклонение от встреч с потерпевшим, как раз и являются мошенническими действиями, которые влекут за собой меры уголовно-правового характера.

Неубедительными являются доводы стороны защиты о нарушении принципа состязательности в ходе судебного разбирательства, поскольку подтверждения указанному судебная коллегия не выявила. Как следует из протокола судебного заседания, все свидетели были допрошены с участием сторон, по всем ходатайствам суд принимал соответствующие решения, а выводы по исследованному является исключительной компетенцией суда, к которым суд пришел на основании закона и фактических обстоятельств. Все доказательства были исследованы и приняты судом на основе их относимости, допустимости, достоверности.

Судебная коллегия признает несостоятельными доводы о том, что в ходе предварительного следствия были нарушены требования ст.217 УПК РФ, что являлось препятствием для рассмотрения уголовного дела судом, поскольку указанные доводы были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции <Дата>, когда было отменено постановление Усть-Лабинского районного суда Краснодарского края от <Дата> о возвращении уголовного дела прокурору Усть-Лабинского района для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В ходе судебного заседания суда первой инстанции, новых обстоятельств, свидетельствующих о невозможности постановления приговора в отношении Шеломенцева М.М., как и в ходе судебного рассмотрения в суде апелляционной инстанции стороной защиты представлено не было.

В то же время, судебная коллегия учитывает мнение стороны защиты о возможности переквалификации действий Шеломенцева М.М. по ч.5 ст.159 УК РФ, как об этом говорится в апелляционной жалобе адвоката Кекало О.В.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необходимым применение правовых норм, связанных с соблюдением принципов гуманизма и справедливости в отношении Шеломенцева М.М.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

апелляционное представление государственного обвинителя Васильевой М.С. и апелляционную жалобу адвоката Кекало О.В. удовлетворить частично.

Приговор Усть-Лабинского районного суда Краснодарского края от 25 февраля 2019 года в отношении Шеломенцева М.М. изменить.

Переквалифицировать действия Шеломенцева М.М. с ч.4 ст. 159 УК РФ на ч.5 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок два года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное Шеломенцеву М.М. наказание по ч. 5 ст. 159 УК РФ в виде 2 (двух) лет лишения свободы считать условным с испытательным сроком на 2 (два) года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, не покидать свое место жительства с 22.00 часов до 6.00 часов без уведомления специализированного государственного органа, не посещать увеселительных мероприятий и организаций, раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного.

Из-под стражи Шеломенцева М.М. освободить немедленно.

В остальной части этот приговор оставить без изменения.

Председательствующий В.И. Кульков

Судьи В.Н. Климов

С.В. Храбан