Определение по делу № 22-6789/2012 от 18.10.2012

Докладчик Шабанова А.Н. Дело № 22-6789

Судья: Андреева Е.Ю.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 13 ноября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Цепелевой Н.И.

судей: Шабановой А.Н., Ценёвой Э.В.

при секретаре Анчуговой И.А.

рассмотрела в судебном заседании от 13 ноября 2012 года, кассационное представление государственного обвинителя Сыромотиной М.Н. и кассационную жалобу адвоката Левченко И.И. на приговор Междуреченского городского суда Кемеровской области от 19 сентября 2012 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, гражданка РФ, образование среднее техническое, проживавшая в гражданском браке, имеющая малолетнего ребёнка, работавшая ООО «Эдельвейс»- продавцом-кассиром, проживавшая <адрес>116, зарегистрирована <адрес>62, ранее судимая:

ДД.ММ.ГГГГ Междуреченским городским судом по ст. ст.228 ч.1, 73 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком на 1 год;

ДД.ММ.ГГГГ Междуреченским городским судом по ст. ст.228-1 ч.1, 228 ч.2, 64, 69 ч.3, 74 ч.5, 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освободилась от ДД.ММ.ГГГГ УДО на 1 го<адрес> месяца 20 дней,

осуждена с применением ст.68 ч.2 УК РФ: по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ по трём событиям преступлений к 4 (четырём) годам лишения свободы за каждое преступление;

по ст. 228 ч.2 УК РФ к 3 (трём) годам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию назначено 4 (четыре) года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Задержана ДД.ММ.ГГГГ - протокол задержания (т.1-л.д.36-39).

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее техническое, проживавший в гражданском браке, работавший ООО «Ломбард» экспресс-кредит-охранником, проживавший <адрес>116, ранее судимый:

1) ДД.ММ.ГГГГ Междуреченским городским судом по ст. ст. 228 ч.2, 62, 64 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, освободился от ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания,

оправдан в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 228-1 ч.2 п. «а», 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, на основании ст. 24 ч.1 п.2 УПК РФ.

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее, проживавший в гражданском браке, имеющий двоих малолетних детей, работавший ИП «ФИО7» такси «Виктория»- водителем Дом Сервис»- сварщиком, проживавший <адрес>12, ранее не судимый,

оправдан в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 33 ч.5, 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, на основании ст. 24 ч.1 п.2 УПК РФ.

Постановлено признать за ФИО2 и ФИО3 право на реабилитацию, предусмотренную ст.133-138 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Шабановой А.Н., мнение прокурора Антончик Л.А., поддержавшей доводы кассационного представления, объяснения адвокатов Овчаренко А.В. в защиту интересов ФИО3 и ФИО10 в интересах ФИО2, полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, а доводы кассационного представления без удовлетворения, находя их несостоятельными, судебная коллегия

Установила:

Приговором ФИО1 признана виновной: в незаконном сбыте группой лиц с ФИО24 наркотических средств- героина, массой 0,279 граммов от ДД.ММ.ГГГГ не позднее 19.45 часов; в незаконном сбыте наркотических средств- героина, массой 0,03 граммов ФИО11 от ДД.ММ.ГГГГ не позднее 20.40 часов и в незаконном сбыте наркотических средств- героина, массой 0,28 граммов ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ не позднее 18.00 часов; в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств- героина в особо крупном размере, массой не менее 4,061 грамма от ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 07.55 часов до 09.15 часов.

Преступления ФИО1 совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных судом в приговоре.

Органами предварительного следствия с учётом позиции государственного обвинителя в судебном заседании обвиняются: ФИО2- в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору от ДД.ММ.ГГГГ и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору от ДД.ММ.ГГГГ, то есть в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 228-1 ч.2 п. «а», 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ и ФИО3- в совершении пособничества в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, то есть в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 33 ч.5, 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ.

Указанным приговором суд оправдал ФИО2 в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 228-1 ч.2 п. «а», 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ и ФИО3 в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 33 ч.5, 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ на основании ст. 24 ч.1 п.2 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях состава преступления, свои выводы мотивировал тем, что стороной обвинения не представлено доказательств, подтверждающих виновность ФИО2 и ФИО3 в совершении инкриминируемых им преступлений, а также и относительно наличия предварительного сговора между ФИО2 и ФИО1 на совершение незаконного сбыта наркотических средств по событию от ДД.ММ.ГГГГ и изъятых наркотических средств во время обыска. Кроме того, указывает на отсутствие по делу достаточных доказательств, свидетельствующих также и о наличии предварительного сговора между ФИО2 и ФИО1- на приобретение, хранение и перевозку наркотических средств. Указывает о невозможности вменения ФИО2 в вину незаконного хранения всех изъятых во время обыска из его квартиры наркотиков только лишь в силу его показаний о намерении употреблять совместно с ФИО1 хранимых наркотиков, отнесённое к неопределённому периоду времени, количеству, виду и источника их появления во владении. При этом суд исходил из того, что представленные доказательства недостаточны и сомнительны для достоверного вывода о виновности ФИО2 и ФИО3 в совершении инкриминируемых им деяний, что ни одно из представленных доказательств ни само по себе, ни в их совокупности не подтверждает виновность указанных лиц в совершении преступлений, инкриминируемых им органами следствия, что возможность получения дополнительных достоверных доказательств исчерпана.

В кассационной и дополнительной жалобе адвокат Левченко И.И. в защиту интересов ФИО1, не оспаривая юридическую квалификацию действий осужденной и доказанность вины по совершённым преступлениям, считает приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Ссылаясь на то, что суд, на его взгляд, при назначении ФИО1 наказания не в полной мере, формально учёл смягчающие обстоятельства, в том числе полное признание вины в содеянном, активное содействие раскрытию преступления, наличие на иждивении малолетнего ребёнка и её состояние здоровья. Просит смягчить назначенное ей наказания, применить правила ст. ст. 64, 68 ч.3 УК РФ и зачесть в срок его отбытия в порядке ст. 72 УК РФ, время нахождения ФИО1 под стражей не с ДД.ММ.ГГГГ, как ошибочно указано судом в приговоре, а с ДД.ММ.ГГГГ, согласно протокола её задержания.

В кассационном представлении государственный обвинитель Сыромотина М.Н. указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами, что ФИО2 необоснованно оправдан по ст.ст. 228-1 ч.2 п. «а», 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ и ФИО3- по ст.ст. 33 ч.5, 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ, что суд не привёл в приговоре мотивы почему он принял одни доказательства и отверг другие. А также указывает, что судом неверно установлены фактические обстоятельства по данному делу и необоснованно исключены в отношении ФИО1 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ квалифицирующий признак – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, а по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ- незаконное приобретение наркотических средств и неправильно переквалифицированы действия осужденной со ст. ст. 30 ч.1-228-1 ч.2 п. «а» УК РФ на ст. 228 ч.2 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере для личного употребления, что указанное решение суда, в том числе и выводы суда о непричастности ФИО2 к сбыту наркотических средств и их хранению совместно с ФИО1 не соответствуют исследованным в судебном заседании доказательствам. Полагает, что стороной обвинения суду представлено достаточно доказательств, являющихся допустимыми и подтверждающие виновность оправданных ФИО2 и ФИО3 по совершённым ими преступлениям, а также подтверждающие наличие в действиях ФИО1 по первому эпизоду квалифицирующего признака- совершение преступления группой лиц и по предварительному сговору и причастность ФИО2 к совершению данного преступления, которым суд не дал должной оценки и не провёл всесторонний их анализ. Ссылаясь на то обстоятельство, что суд не дал должной оценки показаниям осужденной ФИО1, оправданного ФИО3, свидетелей ФИО24, ФИО11, ФИО12 и других, подтверждающих схему сбыта наркотических средств осужденной и ФИО2, которой они придерживались на протяжении длительного времени своей незаконной деятельности. Кроме того, указывает, что суд в обоснование своих выводов о непричастности ФИО2 по совершённому им преступлению учёл показания матери оправданного ФИО2, а также на справки и табеля с места работы последнего, при этом не учёл, что руководство небольшого коллектива, в котором работал ФИО2 и его мать являются заинтересованными лицами в исходе данного дела, в связи с наличием у них желания помочь тому избежать уголовной ответственности. Находит, что суд необоснованно по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ исключив из обвинения ФИО1 приобретение наркотических средств, сослался на предположительный характер обстоятельств их приобретения, при этом не учёл должным образом показания осужденной и ФИО3 о том, что ДД.ММ.ГГГГ они ездили с целью приобретения наркотиков- в <адрес>, а также на дал оценку показаниям ФИО1 и ФИО2 о том, что изъятые у них в квартире наркотические средства они хранили совместно для личного употребления. Далее указывает на то, что суд также необоснованно оставил без внимания показания ФИО1, оправданного ФИО3 и свидетеля ФИО14, свидетельствующие о том, что ФИО3 за оплату своих услуг неоднократно возил осужденную в <адрес> и <адрес> за героином, в том числе и ДД.ММ.ГГГГ, предварительно договорившись о поездке по телефону. В связи с чем считает, что ошибочные выводы суда о непричастности ФИО2 к преступной деятельности ФИО1 по сбыту наркотических средств и их хранению повлияли на справедливость приговора, способствовало тому, что одно лицо избежало уголовной ответственности за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, а другое было осуждено за менее тяжкие преступления. Кроме того, указывает, что суд установив, что ФИО1 совершила преступление от ДД.ММ.ГГГГ в группе с неустановленным лицом в нарушение требований ст. 63 ч.1 п. «в» УК РФ, не учёл данное обстоятельство в качестве отягчающих наказание обстоятельств. Считает приговор суда незаконным, несправедливым, необоснованным и просит его отменить ввиду нарушения судом уголовно- процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора следствие чрезмерной мягкости, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационное представление адвокат Овчаренко А.В. в защиту интересов оправданного ФИО3 указывает, что судом надлежащим образом оценены представленные доказательства и действиям оправданного дана правильная юридическая оценка относительно отсутствия в его действиях состава преступления, инкриминируемого ему органами следствия. Указывает на то, что показания ФИО3 о том, что он неоднократно возил ФИО1 за наркотиками в <адрес> и Прокопьевск, при отсутствии доказательств проявления во вне сговора направленного на совершение именно деяния от ДД.ММ.ГГГГ, что оправданному было известно о цели поездки ФИО1, об обстоятельствах и количестве приобретённых наркотиков, а также о факте их приобретении, считает приговор суда законным и обоснованным и предлагает оставить его без изменения, а доводы представления без удовлетворения, находя их несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

В возражениях на кассационное представление адвокат Костычева Э.В. в интересах ФИО2 указывает, что органами предварительного следствия не представлено доказательств, подтверждающих виновность ФИО2 в инкриминируемых ему преступлениях, не установлено когда и при каких обстоятельствах ФИО1 договорилась с оправданным о приобретении наркотических средств и о последующем сбыте этих веществ ФИО16, а также о поездке в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ за наркотическими средствами в особо крупном размере в целях сбыта. Находит доводы кассационного представления несостоятельными и не подлежащими удовлетворению и предлагает приговор суда в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3 рассмотрено в суде кассационной инстанции в пределах кассационного представления и жалобы защитника, в соответствии с положениями ст.360 ч.2 УПК РФ.

Вина ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, совершённых осужденной в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре, судом установлена с достаточной полнотой совокупностью собранных и представленных стороной обвинения доказательств, которые судом исследованы в ходе судебного разбирательства и действия осужденной ФИО1 по событиям преступлений от 09 и ДД.ММ.ГГГГ квалифицированы по ст.228-1 ч.1 УК РФ по каждому преступлению - с учётом позиции государственного обвинителя в судебном заседании, отказавшегося, в соответствии со ст.246 УПК РФ, по указанным эпизодам от обвинения в совершении преступлений организованной группой и группой лиц по предварительному сговору.

При этом, согласно действующего закона и, в частности ст.246 УПК РФ, отказ государственного обвинителя от обвинения и изменение им обвинения в сторону смягчения, для суда имеет обязательное значение и исключает возможность указания судом в приговоре на исключённые государственным обвинителем признаки преступления или отвергнутые им нормы УК, так как уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон.

Кроме того, квалификация действий осужденной ФИО1 и доказанность её виновности в инкриминируемых ей преступлениях, по эпизодам от 09 и ДД.ММ.ГГГГ, сторонами не оспариваются.

Мера наказания ФИО1 по ст. 228-1 ч.1 УК РФ по событиям преступлений от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, а также и по ст. 228 ч.2 УК РФ назначена правильно в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи, данных о личности ФИО1, указанных в приговоре обстоятельств, в том числе и смягчающих наказание, указанных в жалобах.

А именно, с учётом признания ФИО1 своей виновности и раскаяния в содеянном- по указанным эпизодам, состояния здоровья осужденной, наличие у неё малолетнего ребёнка.

Назначенное ФИО1 наказание по ст. 228-1 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ, по указанным выше эпизодам, а также по ст. 228 ч.2 УК РФ соответствует принципу справедливости, не является максимальным и судебная коллегия не усматривает оснований для изменения приговора в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания, не находя его таковым, по данным событиям преступлений.

Кроме того, с учётом фактических обстоятельств совершённого преступления, его характера и степени общественной опасности, данных о личности ФИО1, наличие по делу отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, суд обосновано пришел к выводу о необходимости назначения осужденной наказания в виде реального лишения свободы по указанным преступлениям и с применением правил ст. 68 ч.2 УК РФ и достаточно убедительно мотивировал свои выводы об указанном.

Однако суд, как обоснованно отмечено в кассационной жалобе защитника, при постановлении настоящего приговора, в нарушение положений ст. 72 УК РФ и ст. 308 ч.1 п.9 УПК РФ, в резолютивной части приговора должным образом не решил вопрос о зачёте ФИО1 в срок лишения свободы время содержания её под стражей в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Согласно протокола задержания осужденной, ФИО1 была задержана ДД.ММ.ГГГГ, чем допустил по собственной инициативе ухудшение правового положение осужденной.

С учётом указанных обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым этот срок нахождения ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ учесть в срок лишения свободы, назначенного по обжалуемому приговору.

Вместе с тем, по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ, оправдывая ФИО3 по ст. ст. 33 ч.5-30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ и ФИО2 по ст. ст. 30 ч.1-228 ч.3 п. «г» УК РФ, а также при решения вопроса о необходимости квалифицировать действия ФИО1 по ст. 228 ч.2 УК РФ, суд свои выводы о принятом решении мотивировал тем, что в материалах уголовного дела отсутствуют в достаточной степени доказательства, подтверждающие виновность оправданных и ФИО1 в инкриминируемых им органами предварительного следствия преступлениях по данному эпизоду.

Выводы суда о том, что стороной обвинения не представлено доказательств, подтверждающих виновность ФИО3 в совершении пособничества, а ФИО2 и ФИО1 в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, подтверждены собранными по делу доказательствами, проверенными в судебном заседании, оценка и анализ которых содержится в приговоре.

Доводы кассационного представления относительно допустимости, относимости и достаточности доказательств по эпизоду от 12 и ДД.ММ.ГГГГ проверялись в судебном заседании, нашли свою оценку в приговоре и суд обоснованно пришёл к выводу об их недостаточности для достоверного вывода о виновности оправданных и об отсутствии в действиях ФИО3 состава преступления, предусмотренного ст. ст. 33 ч.5-30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ и ФИО2- по ст. ст. 30 ч.1-228 ч.3 п. «г» УК РФ, а также о необходимости квалификации действий ФИО1 по ст. 228 ч.2 УК РФ.Из материалов дела усматривается, что ФИО3 в судебном заседании отрицал свою виновность в инкриминируемом ему преступлении и последовательно утверждал, что ДД.ММ.ГГГГ по просьбе ФИО1 за оплату проезда он возил её в <адрес> и обратно в <адрес>, о цели поездки ФИО1 в этот день ему ничего не говорила, он лишь только догадывался, так как осужденная употребляет наркотические средства и занималась их сбытом, пояснив при этом, что сведений, при каких обстоятельствах и в каком количестве ФИО1 приобрела наркотики, и действительно ли приобрела их, ему неизвестно, наркотики он не видел (т.3-л.д.102-105, т.6-л.д.231, 251-253, т.8-л.д.131 об.-133).

Выводы суда относительно того обстоятельства, что обвинением не приведено убедительных доводов, свидетельствующих о виновности ФИО3 в совершении инкриминируемого ему преступления, основаны не только на показаниях оправданного, но и на других материалах уголовного дела. В частности, на показаниях осужденной ФИО1, которая как на предварительном следствии, так и в судебном заседании не могла пояснить, сообщала ли она ДД.ММ.ГГГГ ФИО3 о цели поездки в <адрес>, а также на показаниях свидетеля ФИО17, которая знает со слов оправданного о том, что он иногда возил ФИО1 за наркотиками на машине, которая принадлежит ей. При этом из представленных материалов уголовного дела, в том числе и показаний ФИО3, а также ФИО1 следует, что по пути следования из <адрес> их никто не задерживал и предполагаемые приобретённые наркотики не изымал, а обстоятельства приобретение наркотических средств, изъятых у ФИО1 во время обыска от ДД.ММ.ГГГГ не установлены.

Других же доказательств, опровергающих указанные доводы ФИО3 и подтверждающих его виновность в пособничестве в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере и о наличии у него умысла на совершение данного преступления, в материалах уголовного дела не имеется.

В тоже время, органами предварительного следствия ФИО3 обвиняется в совершении инкриминируемого ему преступления не позднее 07.55 часов от ДД.ММ.ГГГГ (т.6-л.д.246-248), то есть во время обыска, проведённого в квартире оправданного ФИО2 и ФИО1, что исключает перевозку последней в <адрес> и какие- либо взаимоотношения ФИО3 с нею в этот период времени.

Кроме того, ФИО2, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании утверждал, что о приобретении наркотиков от ДД.ММ.ГГГГ ему не было ничего известно. Об этих обстоятельствах, также указала в своих показаниях и ФИО1 пояснив, что изъятые наркотики у них в квартире во время обыска, она хранила для личного употребления с ФИО2, о приобретении которых тот ничего не знал.

Показания ФИО2 и осужденной в этой части подтверждаются и полностью согласуются с показаниями, допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей сотрудников полиции ФИО18, ФИО19 и ФИО20, а также свидетелей ФИО21 и ФИО22, присутствующих в качестве понятых при проведении обыска в квартире осужденной и ФИО2 по <адрес>116 <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, последовательно утверждавших, что во время обыска из задней стенки телевизора были изъяты два полиэтиленовых отрезка из фольги с порошкообразным веществом и шприц с жидкостью, а из музыкального центра изъяты три полиэтиленовых отреза, завязанные в виде мешочка, наличие которых ФИО1 объяснила тем, что они с ФИО2 являются наркозависимыми и обнаруженные наркотики хранятся ею для личного употребления, а не с целью сбыта.

Следовательно, обстоятельства приобретения изъятых наркотических средств не установлены, при этом, как показания оправданного ФИО2 и ФИО1, так и показания всех указанных свидетелей, на которые ссылается в кассационном представлении государственный обвинитель, а также способ хранения наркотических средств и их упаковка, не свидетельствуют о том, что ФИО1 указала обстоятельства приобретения обнаруженных в квартире во время обыска наркотических средств для цели сбыта, в том числе и группой лиц по предварительному сговору с ФИО2 и хранила их с этой целью, а доводы кассационного представления об обратном, носят общий характер и являются неубедительными.

В тоже время, в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие выполнение ФИО2 объективной стороны преступления по хранению наркотических средств, изъятых в его квартире, в которой он проживает совместно с ФИО1 и своими родителями, а также данные, свидетельствующие о том, что они в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ занимались сбытом наркотических средств.

Исходя из анализа исследованных доказательств, в этой части, суд обоснованно пришёл к выводу об отсутствии в действиях ФИО2 состава преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч.1-228-1 ч.3 п. «г» УК РФ, а действия ФИО1 правильно квалифицировал по данному эпизоду по ст. 228 ч.2 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере и в материалах уголовного дела отсутствуют какие- либо данные, ставящие под сомнение выводы суда о принятом решении в этой части.

При этом суд в ходе судебного разбирательства проверил все версии, выдвигаемые сторонами и на основе анализа исследованных доказательств, правильно установив фактические обстоятельства дела, обоснованно пришёл к выводу о недостаточности представленных доказательств для признания ФИО3 и ФИО2 виновными в инкриминируемых им преступлениях по эпизоду от 12 и ДД.ММ.ГГГГ и свои выводы об отсутствии в их действиях данных составов преступлений, должным образом мотивировал.

Все вышеуказанные вопросы, в том числе и указанные в кассационном представлении- по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, имеющихся по делу доказательств и правильность их оценки судом, не вызывает сомнение.

Представленные стороной обвинения доказательства судом должным образом исследованы в судебном заседании, в приговоре судом приведён их полный анализ и дана им правильная оценка, других же прямых доказательств, уличающих ФИО3 в совершении пособничества, а ФИО23 и ФИО1 в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, ни органами предварительного следствия, ни судом не установлено и объективно исключается собирание иных доказательств в суде.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено в кассационном представлении, по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ, выводы суда об отсутствии в действиях ФИО1 квалифицирующего признака - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, то есть в части необходимости квалификации действий осужденной по данному эпизоду- по ст. 228-1 ч.1 УК РФ и вследствие этого обстоятельства обоснованности оправдания ФИО2 по указанному эпизоду вызывают сомнение, так как суд не привёл в приговоре все исследованные доказательства в полном объёме, не дал им надлежащей оценки, как в отдельности, так и в совокупности, с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, не дал должной оценки письменным доказательствам, имеющимся противоречим в показаниях ФИО1 и свидетеля ФИО24 - относительно фактических обстоятельств совершённого осужденной преступления от ДД.ММ.ГГГГ, а также не привёл убедительные мотивы, по которым он выборочно принял одни доказательства как достоверные и отверг другие.

Так, суд в подтверждение вины ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств ФИО24 сослался в приговоре на показания осужденной в судебном заседании, отрицавшей наличие у неё предварительного сговора на сбыт наркотических средств с оправданным ФИО2 и что тот ДД.ММ.ГГГГ скинул ФИО24 наркотики из окна, при этом оставил без должного внимания показания ФИО1 на предварительном следствии (т.3-л.д.83-85), исследованные в судебном заседании в связи с наличием противоречий с показаниями, данными ею в ходе судебного разбирательства относительно причастности оправданного к совершённому осужденной преступлению. Из которых видно, что ФИО1, будучи неоднократно допрошенной в ходе предварительного следствия в присутствии адвоката, указывая характерные особенности содеянного, утверждала о том, что ФИО2, согласившись с её предложением заняться совместно с нею незаконным сбытом наркотических средств, в случае нахождения её на работе и при направлении ею «покупателей» к ФИО2, тот скидывал им героин с окна своей квартиры по <адрес>116 <адрес>, с учётом отведённой ему роли. Однако суд не дал должной оценки показаниям ФИО1 на предварительном следствии об указанных выше обстоятельствах, ссылаясь в приговоре на, что данные показания осужденной с достаточной полнотой не подтверждают наличие у неё сговора с ФИО2 на совершение преступления от ДД.ММ.ГГГГ и что он скинул по её звонку ФИО24 наркотики из окна, так как осужденная от данных показаний на предварительном следствии отказалась.

Кроме того, судом по данному эпизоду по ходатайству государственного обвинителя в соответствии с положениями ст. 281 УПК РФ были исследованы показания свидетеля ФИО24 на предварительном следствии, в которых она подробно, описывая характерные особенности совершённого преступления утверждала, что ДД.ММ.ГГГГ с целью приобретения наркотических средств для своей знакомой Федоренко по её просьбе она пришла на работу к ФИО1 в павильон «Подорожник» и в связи с тем, что у той наркотические средства при себе отсутствовали, ФИО1 направила её к дому по <адрес>116, где она проживала совместно с ФИО2, пояснив при этом, что тот находится дома и отдаст ей наркотик. В связи с чем, она передала ФИО1 деньги за покупку наркотического средства и прошла к указанному той дому, о чём сообщила ФИО1 по телефону, после чего из окна квартиры на пятом этаже выглянул ФИО2 и скинул ей пачку из- под сигарет «Кент» с наркотиком, которые она в свою очередь передала Федоренко (т.3-л.д. 164-165). Суд не принял указанные показания свидетеля ФИО24 во внимание, сославшись на наличие противоречий в показаниях указанного свидетеля, с учётом, исследованного в ходе судебного разбирательства по ходатайству защитника протокола очной ставки между ФИО2 и ФИО24, при проведении которой ФИО24 отрицала причастность ФИО2 к сбыту наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ, а именно, что тот ей сбросил из окна наркотики. В тоже время, ФИО24 в последующих своих показаниях на предварительном следствии (т.4-л.д.16-17) привела объяснения относительно имеющихся противоречий в её показаниях в протоколах допроса в качестве свидетеля и в протоколе очной ставки. Указанные же показания ФИО24, несмотря на заявленное ходатайство государственного обвинителя об исследовании всех показаний этого свидетеля, остались без судебной проверки. Помимо этого, суд на дал должной оценки показаниям свидетеля на предварительном следствии ФИО11 (т.3-л.д.128-130), показавшей о схеме сбыта ФИО1 наркотических средств, аналогичной показаниям свидетеля ФИО24, то есть ФИО2, из окна своей квартиры.

Суд не принял в качестве доказательств показания, как осужденной ФИО1 на предварительном следствии, так и указанные показания свидетелей ФИО24 и ФИО11, в обоснование своих доводов привёл лишь единственный мотив, что данные показания осужденной и свидетелей не согласуются с другими доказательствами по делу, при этом не указал с какими именно.

Помимо этого, как правильно отмечено в представлении прокурора, суд исследовал в ходе судебного разбирательства протокол осмотра и прослушивания видеозаписи (фонограммы) с участием свидетеля ФИО24, при проведении которых она подробно описывая характерные особенности произошедшего, утверждала, что ДД.ММ.ГГГГ передала деньги за наркотик ФИО1, а наркотик впоследствии ей сбросил из окна своей квартиры ФИО2 (т.5-л.д.3-5).

Однако суд указанное доказательство, в том числе показания осужденной и указанных свидетелей, оставил без должного внимания, не устранил имеющиеся в показаниях указанных лиц на предварительном следствии и в суде явные противоречия, не дал им фактически никакой оценки и не привёл убедительных мотивов, по каким признакам он находит данные показания недостоверными и свои выводы об их недостоверности, а также о необходимости переквалификации действий ФИО1 со ст. 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ на ст. 228-1 ч.1 УК РФ и относительно оправдания ФИО2- в этой части обвинения, фактически ничем не мотивировал.

В тоже время, суд в обоснование своих выводов о принятом решении, в этой части обвинения учёл показания допрошенной в качестве свидетеля матери оправданного- ФИО25, пояснившей в судебном заседании, что по просьбе ФИО1 она сбрасывала пару раз из окна своего дома пачку сигарет, но что действительно находилось в пачке она не видела. Суд принял показания ФИО25 в качестве доказательств об указанных обстоятельствах, сослался на то, что указанный свидетель не заинтересован в исходе уголовного дела и её показания являются последовательными, что является неубедительным и бесспорно не подтверждается имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами, в том числе и показаниями ФИО25 в ходе предварительного следствия (т1-л.д.161-163), в которых отсутствуют указанные факты.

Все вышеуказанные обстоятельства ставят под сомнение выводы суда об установленных фактических обстоятельствах относительно отсутствия в действиях ФИО1 по данному эпизоду квалифицирующего признака- совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и о непричастности ФИО2 к совершённому преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, обоснованность которых требует тщательной проверки в судебном заседании.

Таким образом, как правильно отмечено в кассационном представлении, по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, суд не привёл всесторонний анализ представленных доказательств, должным образом не исследовал и не устранил имеющиеся противоречия в указанных доказательствах, в частности, в показаниях осужденной ФИО1 и свидетеля ФИО24, а ограничился лишь ссылкой на то, что показания всех указанных лиц на предварительном следствии являются недостоверными, избирательно оценил их показания, данные ими в ходе предварительного следствия и в судебном заседании.

Из приведённых в приговоре доказательств с достоверностью не следует однозначный вывод обо всех обстоятельствах совершённого преступления по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку доказательства не в полном объёме согласуются между собой, однако суд в нарушение требований ч.1 ст.88 УПК РФ не оценил все собранные доказательствам в их совокупности с точки зрения достаточности для принятия решения по делу и не указал в приговоре установленную последовательность обстоятельств совершения преступления, а также в подтверждение виновности осужденной ФИО1 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ и относительно отсутствия в действиях ФИО2 состава преступления в приговоре не привёл мотивы, по которым признал за основу обвинения одни доказательства и отверг другие доказательства.

Вышеуказанное порождает иные толкования приговора и ставит под сомнение выводы суда по установленным судом фактическим обстоятельствам по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ, что является недопустимым.

Таким образом, анализ материалов данного уголовного дела, аргументов кассационного представления и возражений на него, даёт возможность сделать вывод о том, что доводы кассационного представления о необоснованном оправдании ФИО2 по ст. 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ и квалификации действий ФИО1 по ст. 228-1 ч.1 УК РФ – по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ заслуживают внимания и требуют проверки в судебном заседании.

Исходя из изложенного, приговор суда в части необходимости квалификации действий ФИО1 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ- по ст. 228-1 ч.1 УК РФ и об оправдании ФИО2- по ст. 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ, нельзя признать законным и обоснованным и он, в этой части в соответствии с требованиями ст. ст. 379 ч.1 п.1 и 2, 380 ч.2,3,4 УПК РФ подлежит отмене, с направлением уголовного дела в этой части на новое рассмотрение.

При новом судебном рассмотрении, суду следует устранить указанные нарушения закона, тщательно исследовать представленные доказательства, устранить имеющиеся в них противоречия, дать им правильную оценку, после чего принять соответствующее решение.

В связи с отменой приговора в отношении ФИО1 в части её осуждения по ст. 228-1 ч.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия считает необходимым снизить осужденной назначенное наказание по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, по ст. 228-1 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ по эпизодам от 09 и ДД.ММ.ГГГГ и по ст. 228 ч.2 УК РФ- в порядке ст. 69 ч.3 УК РФ.

Вместе с тем, отмена приговора по указанным обстоятельствам лишает судебную коллегию возможности рассмотреть доводы кассационного представления и кассационных жалоб, касающихся справедливости назначенного осужденной ФИО1 наказания в полном объёме, указанные доводы следует проверить и обсудить при новом судебном рассмотрении уголовного дела и назначить наказание с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного и смягчающих обстоятельств.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

Определила:

Приговор Междуреченского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 в части его оправдания по ст. ст. 33 ч.5, 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ и ФИО2 в части оправдания по ст. ст. 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, а доводы кассационного представления - без удовлетворения.

Этот же приговор в части осуждения ФИО1 по ст.228 ч.2 УК РФ и по событиям преступлений от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, квалифицированные каждое по ст.228-1 ч.1 УК РФ оставить без изменения, доводы кассационной жалобы защитника - без удовлетворения.

Этот же приговор в отношении ФИО2 в части его оправдания по ст. 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ и ФИО1 в части её осуждения по ст.228-1 ч.1 УК РФ по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ, отменить.

Дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд со стадии судебного разбирательства, в ином составе судей.

Назначенное ФИО1 наказание на основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.228ч.2 УК РФ и ст.228-1 ч.1, ст.228-1 ч.1, совершённых 09 августа и ДД.ММ.ГГГГ, снизить с 4 лет 6 месяцев лишения свободы до 4 лет 3 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок отбытия наказания время содержания под стражей в качестве меры пресечения с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ..

Председательствующий Н.И. Цепелева

Судьи: А.Н. Шабанова

Э.В. Ценёва