Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-5683/2017 от 29.08.2017

<...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Краснодар 14 сентября 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Басова И.Е.,

судей Крайника И.Ю. и Бумагиной О.В.,

при секретаре судебного заседания Кузнецовой М.Е.,

с участием прокурора Украинчук И.С.,

рассмотрела в судебном заседании от 14 сентября 2017 года апелляционное представление и.о. прокурора Прикубанского округа города Краснодара Лихонина А.А., апелляционные жалобы осужденного Заболотнева А.А. и его адвоката Сейдалиева О.С. на приговор Прикубанского районного суда города Краснодара от 26 июля 2017 года, которым

Заболотнев А.А.,

родившийся <...> в <...>, ранее не судимый,

осужден:

- по п.п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет;

- по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет 6 месяцев;

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 12 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Крайника И.Ю., изложившего обстоятельства дела, мнение прокурора Украинчук И.С., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор суда изменить, объяснения осужденного Заболотнева А.А., участвовавшего в судебном заседании посредством видео-конференцсвязи и его адвоката Чуприна А.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор суда отменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

По приговору суда Заболотнев А.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере; незаконном сбыте наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре суда.

В апелляционном представлении и.о. прокурора округа Л.А.А., не оспаривая доказанность вины Заболотнего А.А., считает, что приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 26 июля 2017 года подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона, выразившимся в неправильной квалификации действий обвиняемого и назначении ему чрезмерно сурового наказания. Ссылается на п.1 Постановления №2 Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 11 января 2007 года. Указывает, что при квалификации действий подсудимого, как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, судом не в полной мере было учтено то обстоятельство, что К.Т.Ю,, с которой совместно группой лиц действовал Заболотнев А.А., согласно заключению комиссии экспертов от <...>, в момент совершения инкриминируемого ей деяния, страдала хроническим психическим расстройством, и не могла осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий; таким образом К.Т.Ю, не обладает признаками субъекта преступления, в связи с невменяемостью, и действия Заболотнева А.А. не могут быть квалифицированы как совершенные группой лиц. По мнению автора представления, следует исключить осуждение Заболотнева А.А. за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору с К.Т.Ю,, которая не подлежит уголовной ответственности в силу ст. 21 УК РФ. Просит приговор изменить, исключить из назначенного наказания п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как совершенное группой лиц по предварительному сговору, квалификацию по «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ оставить без изменения; снизить Заболотневу А.А. наказание по п.п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - на 1 месяц, по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - на 1 месяц, по ч.3 ст.30, п., «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ - на 1 месяц, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет 4 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный Заболотнев А.А. не соглашается с приговором, считает приговор чрезмерно строгим. Просит рассмотреть подробную жалобу своего адвоката.

В апелляционной жалобе адвокат Заболотнева А.А. – С.С.С. считает приговор необоснованным, незаконным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, постановленным с нарушением норм процессуального права и подлежащим отмене. Указывает, что сам Заболотнев А.А. не признал себя виновным по предъявленному ему обвинению по п.п. «а,б» ч.3 ст.228.1; п. «г» ч.4 ст.228.1; ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. Ссылается на ч.1 ст.307 УК РФ, цитирует приговор суда и отмечает, что по эпизоду сбыта наркотического средства П.А.В. суд не устанавливает и не указывает время и место фактической передачи К.Т.Ю, наркотического средства П.А.В., а место передачи не согласуется с исследованными в судебном заседании доказательствами: вначале указано место передачи - <...>, в показаниях П.А.В. и в акте проведения ОРМ «наблюдение» номер дома уже не указан, а из показаний П.А.В. известно, что после передачи наркотического средства тот отъехал на своем автомобиле, а позже около дома <...> по <...> был остановлен сотрудниками полиции для досмотра транспортного средства. Адвокат полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре относительно доводов стороны защиты об исключении из числа доказательств наркотических средств и электронных весов, признании их недопустимыми доказательствами, являются необоснованными и немотивированными, так как суд указал, что по делу проведены экспертные исследования, соответствующие требованиям ст.204 УПК РФ, защитой ходатайств о проведении дополнительных либо повторных экспертиз не заявлялось, все вещественные доказательства осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела, что адвокат не считает основанием для отказа в их представлении и непосредственном исследовании в судебном заседании. Автор жалобы обращает внимание, что в ходе судебного заседания защита ставила вопрос о непосредственном исследовании вещественных доказательств – наркотических средств, но по ходатайству государственного обвинителя был приобщен акт об уничтожении вещественных доказательств отдела полиции <...> согласно квитанции <...>, который составлен на основании постановления о применении к К.Т.Ю, принудительных мер медицинского характера. Ссылается на ст.82 УПК РФ и отмечает, что в постановлении о применении мер медицинского характера к К.Т.Ю, нет решения о судьбе вещественных доказательств, а уничтожение этих вещественных доказательств явилось преждевременным, так как они имеют значение по делу Заболотнева А.А. Ссылается на ст.284 УПК РФ и считает, что суд не вправе отказать в ходатайстве стороны об осмотре вещественного доказательства, а преждевременное их уничтожение без исследования в судебном заседании нарушают принцип состязательности и равноправия стороны защиты. Цитирует Конституцию РФ, УПК РФ в части принципа равноправия и состязательности сторон, непосредственности исследования вещественных доказательств и делает вывод, что вещественные доказательства в виде наркотических средств по уголовному делу Заболотнева А.А. не могут быть положены судом в основу доказывания обстоятельств по уголовному делу. Адвокат настаивает, что выводы суда о том, что проведение сотрудниками РУФСКН в период времени с <...> <...> по <...> часов <...> минут <...> ОРМ «проверочная закупка» в отношении Заболотнева А.А. и К.Т.Ю, с участием покупателя «С.А.И.» было вызвано необходимостью надлежащего документирования противоправной деятельности Заболотнева А.А. и установления всех возможных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков являются необоснованными и немотивированными. Цитирует приговор об эпизодах сбыта наркотических средств <...>, <...> и <...>, ссылается на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от <...>, толкование его Европейским судом по правам человека, Федеральный закон №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и указывает, что работники РУФСКН уже выявив <...> факт передачи Заболотневым А.А. и К.Т.Ю, наркотических средств П.А.В., не пресекли их действия, а вновь <...> провели «проверочные закупки» с той же целью – документирование деятельности лица, сбывающего наркотические средства. Адвокат делает вывод, что действия оперативных сотрудников после <...> не вызывались необходимостью, проверочные закупки проводились в отношении уже известных лиц, действия сотрудников правоохранительных органов не были направлены на выявление канала поступления наркотических средств или выявления новых лиц, то есть работники РУФСКН, имея возможность пресечь незаконные действия Заболотнева А.А. и К.Т.Ю,, не сделали этого, подтолкнули Заболотнева А.А. и К.Т.Ю, на дальнейшее распространение наркотиков. Полагает, что обвинение Заболотнева А.А. по эпизодам <...> подлежит исключению, а давать оценку показаниям свидетелей по этим эпизодам считает нецелесообразным. Ссылается на статьи УПК РФ, просит приговор суда отменить, в случае, если доводы жалобы не будут приняты апелляционной инстанцией – уменьшить чрезмерно суровой наказание.

Судебная коллегия, исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, объяснениях участников апелляционного рассмотрения дела, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Заболотнев А.А. судом первой инстанции был признан виновным в совершении следующих преступлений.

В <...> года, более точные дата и время предварительным следствием не установлены, Заболотнев А.А., действуя из корыстных побуждений, умышленно, осознавая противоправный характер своих действий, вступил в предварительный преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств с К.Т.Ю,, уголовное преследование в отношении которой прекращено постановлением <...> от <...>, с применением принудительных мер медицинского характера, с целью реализации преступного умысла, незаконно, с целью дальнейшего сбыта, в неустановленное предварительным следствием время, в неустановленном месте и источнике, приобрели наркотическое средство хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат и его производные, внесенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ от <...> <...>, массой не менее 0,20 грамм, что относится к значительному размеру. <...>, реализуя свой преступный умысел направленный на незаконный сбыт наркотического средства П.А.В., прибыли к дому <...> по <...> в <...>, где К.Т.Ю,, уголовное дело в отношении которой было выделено в отдельное производство, действуя, согласно ранее достигнутой с Заболотневым А.А. договоренности, в автомобиле марки «<...>», госномер <...>, за денежное вознаграждение в сумме <...> рублей, перечисленное ранее П.А.В. на «киви кошелек» на номер мобильного телефона «<...>», находящегося в пользовании Заболотнева А.А., незаконно сбыли П.А.В. наркотическое средство хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат и его производные, за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиций в перечень, внесенным в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от <...> <...>, массой 0,20 грамм, то есть в значительном размере. <...> в период времени с <...> часов до <...> часов, указанное вещество было обнаружено и изъято сотрудниками <...> отдела оперативной службы Регионального управления ФСКН России по <...> в ходе досмотра автомобиля марки «<...>», госномер <...>, под управлением П.А.В., по адресу: <...>.

Так же Заболотнев А.А., совместно и по предварительному сговору с К.Т.Ю,, уголовное дело в отношении которой выделено в отдельное производство, действуя из корыстных побуждений, умышленно, осознавая противоправный характер своих действий, в целях незаконного сбыта наркотических средств лицу, выступающему в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в роли покупателя под псевдонимом «С.А.И.», в неустановленное предварительным следствием время, в неустановленном месте и источнике, незаконно приобрели, с целью дальнейшего сбыта, препарат содержащий наркотические средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-бензил-Ш-индазол-3- карбоксамидо) бутановой кислоты и его производные, и метиловый эфир 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и его производные, внесенные в Перечень наркотических средств, психотропных _;веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ от <...> <...>, массой не менее 11,1 грамм, что относится к крупному размеру. Затем, реализуя свой преступный умысел направленный на незаконный сбыт наркотического средства в интересах группы лиц, распредели между собой преступные роли, согласно которым, К.Т.Ю,, при помощи электронных весов расфасовала препарат, содержащим наркотические средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и его производные и метиловый эфир 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и его производные, в три свертка, массой 1,99 грамм, 4,75 грамм и 4,36 грамм, поместив их в полимерный пакет и обмотав темной изолентой. К.Т.Ю,, реализуя совместный с Заболотневым А.А. преступный умысел, направленный на незаконный сбыт, в период времени с <...> с <...> часов до <...> часов <...>, оставила указанное наркотические средство, расфасованное в три свертка, под фрагментом кирпично-бетонной кладки, за хранилищем, находящимся на территории заброшенной АЗС, расположенной на пересечении <...> обхода в <...>, сообщив о местонахождении «закладки» Заболотневу А.А., посредством отправления смс-сообщения на телефон последнего. Заболотнев А.А. посредством телефонного звонка сообщил «С.А.И.», о местонахождении «закладки» с наркотическими средствами за денежное вознаграждение в сумме <...> рублей, перечисленные ранее «С.А.И.» на «киви кошелек» на номер мобильного телефона «<...>», находящийся в пользовании Заболотнева А.А., тем самым незаконно сбыв препарат содержащий наркотические средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и его производные и метиловый эфир 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и его производные, внесенным в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 года № 681, массой 1,99 грамм, 4,75 грамм и 4,36 грамм, то есть общей массой 11,1 грамм, что относится крупному размеру.

Он же, Заболотнев А.А., в <...> года, точные дата и время предварительным следствием не установлены, действуя совместно и по предварительному сговору с К.Т.Ю,, умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного сбыта наркотических средств, осознавая противоправный характер своих действий, в неустановленное предварительным следствием время, в неустановленном месте и источнике, с целью дальнейшего сбыта, незаконно приобрели, наркотические средства: наркотическое средство -N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(фенилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамид и его производные, внесенное в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 года № 681, массой не менее 0,26 грамма; наркотическое средство хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат и его производные, за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиций в перечень, внесенное в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 года № 681, массой не менее 130,20 грамма; препарат содержащий наркотическое средство эфедрон (меткатинон) и его производные, за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиций в перечень, массой не менее 0,01 грамма, N-метилэфедрон и его производные за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиции в перечень, метиловый эфир 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, и метиловый эфир 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и его производные. После чего указанные наркотические средства доставили и незаконно хранили по мету жительства, по адресу: <...>, где распределив между собой роли, К.Т.Ю,, используя электронные весы, расфасовывала наркотические средства по пакетикам, которые должна была раскладывать в различных местах <...>, сообщая посредством смс-оповещения либо телефонных переговоров с абонентского номера «<...>» об их местонахождении на абонентский номер «<...>», находящийся в пользовании Заболотнева А.А., который после получения от заинтересованных в приобретении наркотических средств лиц, сообщал последним о местонахождении тайниковых закладок с наркотическими средствами. Однако, довести свой преступный умысел Заболотнев А.А. и К.Т.Ю,, уголовное дело в отношении которой выделено в отдельное производство, не смогли до конца, по независящим от них обстоятельствам.

В судебном заседании Заболотнев А.А. вину в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ не признал, показал, отказался от дачи показаний, в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

В ходе судебного разбирательства, в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, были оглашены показания Заболотнева А.А., данные им в ходе предварительного следствия, согласно которым, в <...> году он познакомился с К.Т.Ю, К.Т.Ю, с момента их знакомства и по настоящее время употребляла наркотические средства. В <...> года К.Т.Ю, предложила ему заниматься продажей наркотиков, которые она заказывала через интернет, а продавала либо через закладки, либо передавала лично. Он возил К.Т.Ю, на своей машине марки «<...>», госномер <...>. Сам он закладок не делал. Знает, что К.Т.Ю, продавала наркотики его знакомому по имени А., это было в конце <...> года. Деньги за наркотик А. перевел на его номер «Киви-кошелька» «<...>». Его телефоном К.Т.Ю, пользовалась часто. Также К.Т.Ю, пользовалась еще несколькими номерами, она отслеживала движение денежных средств по его «Киви-кошельку», так как у нее было подключено приложение. В тот день, в конце <...> года, он с К.Т.Ю, находились в <...>. Он разговаривал с А. по телефону, сообщил ему место встречи. Откуда взялся наркотик, который был передан А. ему неизвестно, его где-то приобрела К.Т.Ю, При прослушивании дисков рег.<...> от <...>, рег.<...> от <...>, узнал свой голос, голоса К.Т.Ю, и А..

Несмотря на непризнание Заболотневым А.А. своей вины, она подтверждается следующими доказательствами.

В судебном заседании был допрошен свидетель П.А.В., который показал, что с Заболотневым А.А. и К.Т.Ю, знаком около <...> лет. <...> года он позвонил К.Т.Ю,, она передала трубку Заболотневу А.А., и они договорились о приобретении наркотического средства «<...>» за <...> руб. Он перевел Заболотневу А.А. денежные средства через «Киви-терминал» на «Киви-кошелек». По телефону они договорились о месте встречи. Всего за наркотическое средство он перечислил Заболотневу А.А. и К.Т.Ю, денежные средства в сумме <...> рублей, остался должен <...> рублей. Он подъехал к дому в <...> на своем автомобиле, припарковался за автомобилем, принадлежащим Заболотневу А.А. К.Т.Ю, в его автомобиле передала ему пакетик с наркотическим средством «<...>». Он положил его пепельницу, после чего был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него приобретенное у Заболотнева А.А. и К.Т.Ю, наркотическое средство. Позже в отношении него был вынесен приговор и ему назначено наказание в виде штрафа.

В связи с противоречиями в показаниях свидетеля П.А.В., были оглашены его показания, данные в ходе предварительного расследования.

Свидетель А.С.В. в судебном заседании показал, что является старшим оперуполномоченным по ОВД <...> отдела ОС РУ ФСКН России по <...>. В <...> года, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, была получена информация, что гражданин Заболотнев А.А. совместно с К.Т.Ю, занимаются сбытом наркотических средств синтетического происхождения. При проведении ОРМ в конце <...> года около <...> в <...>, был задержан П.А.В. В ходе досмотра его транспортного средства было обнаружено и изъято наркотическое средство. П.А.В. пояснил, что наркотическое средство он приобрел у Заболотнева А.А. и К.Т.Ю,

Свидетель Б.Д.Ю. в судебном заседании дал показания, аналогичные показаниям свидетеля А.С.В.

Кроме того, вина подсудимого подтверждается также: актом о проведении ОРМ «наблюдение» за <...> от <...>; светокопией рапорта об обнаружении признаков преступления от <...>; светокопией рапорта от <...>; светокопией протокола досмотра транспортного средства и протокола изъятия вещей и документов от <...>; светокопией заключения эксперта <...> от <...>; светокопией заключения эксперта <...> от <...>; светокопией протокола осмотра предметов (документов) от <...>; протоколом осмотра предметов (документов) от <...>; протоколом осмотра предметов (документов) от <...>; другими доказательствами.

С учетом всех обстоятельств преступления, исследованных в судебном заседании, суд первой инстанции квалифицировал действия Заболотнева А.А. по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ – сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в значительном размере.

Все доказательства по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ признаны судомдопустимыми.

Однако, при квалификации действий Заболотнева А.А. по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, суд первой инстанции не учел того обстоятельства, что К.Т.Ю,, дело в отношении которой было выделено в отдельное производство, согласно заключению комиссии экспертов от <...>, страдала хроническим психическим расстройством в момент совершения инкриминируемого ей деяния, и не могла осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, то есть не подлежала уголовной ответственности в силу ст. 21 УК РФ. Уголовное преследование в отношении К.Т.Ю, было прекращено постановлением <...> от <...>, с применением принудительных мер медицинского характера.

Поскольку, К.Т.Ю, не обладает признаками субъекта преступления в связи с невменяемостью, то действия Заболотнева А.А. не могут быть квалифицированы как совершенные группой лиц по предварительному сговору.

Судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционного представления и.о. прокурора округа Лихонина А.А.

Таким образом, из приговора суда надлежит исключить квалифицирующий признак – п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

Так же, Заболотнев А.А. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Судом первой инстанции, при рассмотрении дела, не было учтено, что задачами оперативно-розыскной деятельности является пресечение совершения преступлений.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 ФЗ РФ «Об оперативно- розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу не выполнены, поскольку из материалов уголовного дела следует, что <...>, уже после установления причастности Заболотнева А.А., а так же К.Т.Ю,, дело в отношении которой было выделено в отдельное производство, к совершению преступления, предусмотренного п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, следственным органом, <...> и <...>, дважды были проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка», с участием покупателя под псевдонимом «С.А.И.».

Судебная коллегия находит заслуживающим внимания довод адвоката осужденного в части необоснованности проведения сотрудниками РУФСКН <...> и <...> ОРМ «проверочная закупка» в отношении Заболотнева А.А. и К.Т.Ю, с участием покупателя «С.А.И.».

Работники полиции, достоверно зная, что Заболотнев А.А. и К.Т.Ю, сбыли наркотическое средство П.А.В., не предприняли мер к пресечению преступления, а дважды провели «проверочную закупку» с участием покупателя «С.А.И.» не для установления новых лиц, сбывающих наркотическое средство, не для установления каналов сбыта, а лишь для закрепления доказательственной базы в отношении Заболотнева А.А. и К.Т.Ю,

Таким образом, подлежат исключению из обвинения эпизод преступления по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, совершенный <...> и эпизод преступления по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, совершенный <...>.

Исключая п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ из обвинения Заболотнева А.А., судебная коллегия не находит оснований для снижения назначенного Заболотнему А.А. наказания, поскольку санкция ч.3 ст.228.1 УК РФ предусматривает лишение свободы от 8 до 15 лет, а оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не установлено.

Доводы апелляционной жалобы стороны защиты о необходимости непосредственного исследования в судебном заседании вещественных доказательств – наркотических средств, а не акта об уничтожении вещественных доказательств отдела полиции <...>, судебная коллегия полагает необоснованным по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, уголовное дело в отношении Заболотнева А.А. и К.Т.Ю, по п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ было возбуждено <...>, с присвоением номера <...>.

Уголовное дело в отношении неустановленного круга лиц по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ было возбуждено <...>, с присвоением номера <...>.

Уголовное дело в отношении Заболотнева А.А. и К.Т.Ю, по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ было возбуждено <...>, с присвоением номера <...>.

<...> уголовные дела <...>, <...>, <...> были соединены в одно производство, с присвоением номера <...>.

<...> уголовное дело в отношении К.Т.Ю, было выделено из уголовного дела <...> в отдельное производство, с присвоением номера <...>.

<...> от <...>, уголовное преследование в отношении К.Т.Ю, было прекращено с применением принудительных мер медицинского характера.

В судебном заседании суда первой инстанции был исследован Акт <...> от <...> «Об уничтожении наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров, инструментов, оборудования», составленный отделом полиции <...> /т.<...>/.

Как следует из материалов дела, вещественные доказательства были изъяты в соответствии с законом, оформлены надлежащим образом в рамках единого уголовного дела за <...>. Вещественные доказательства были осмотрены, ходатайств о признании их незаконными или недействительными от сторон не поступало.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к мнению о том, что уничтожение вещественных доказательств не является преждевременным, не нарушает принцип состязательности и равноправия участников уголовного судопроизводства.

Таким образом, доводы осужденного и его защитника, опровергаются совокупностью доказательств, которые были исследованы судом первой
инстанции, показаниями свидетелей, допрошенных в судебном заседании и показаниями свидетелей, оглашенных в судебном заседании.

При назначении наказания Заболотневу А.А. суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, отнесенного к категории тяжких, а также отягчающие и смягчающие наказание обстоятельства, личность осужденного, который положительно характеризуется по месту жительства, ранее не судим, на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному, суд первой инстанции учел наличие заболевания «синдром церебральной ангиодистонии с вазомоторной цефалгией, правосторонней пирамидной недостаточностью».

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции не установлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исправление осужденного возможно лишь в условиях изоляции от общества, поэтому посчитал необходимым назначить Заболотневу А.А. наказание в виде лишения свободы.

Вид исправительного учреждения Заболотневу А.А. назначен в соответствии со ст.58 УК РФ.

Судебной коллегией не установлено нарушений уголовно-процессуального закона либо иных обстоятельств, являющихся основанием к отмене приговора суда.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляционное представление удовлетворить.

Приговор Прикубанского районного суда города Краснодара от 26 июля 2017 года в отношении Заболотнева А.А. изменить.

Исключить из приговора Прикубанского районного суда города Краснодара от 26 июля 2017 года в действиях Заболотнева А.А. квалифицирующий признак, предусмотренный п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

Исключить из обвинения Заболотнева А.А. эпизод преступления по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, совершенный <...> и эпизод преступления по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, совершенный <...>.

Считать Заболотнева А.А. осужденным по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменений.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Краснодарского краевого суда.

Председательствующий:

Судьи: