Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-357/2017 от 21.02.2017

Дело № 22-357/2017 Судья Баранчиков М.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

14 марта 2017 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Орловской Ю.В.

судей Рогачева А.В. и Феклиной С.Г.

при ведении протокола секретарём Михалевой Ю.В.

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Шумаковой Н.Ю., апелляционную жалобу адвоката Кирсанова Г.Н. в интересах осужденного Кистирева Д.А. на приговор Северного районного суда г. Орла от 12 декабря 2016 года, которым

Кистирев ФИО26, <...>

осужден:

по п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, в государственных органах сроком на 3 года (эпизод № 1);

по ч. 2 ст. 307 УК РФ к 1 (одному) году 6 (шести) месяцам лишения свободы (эпизод № 2).

С применением ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Кистиреву Д.А. наказание в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, в государственных органах, сроком на 3 года, в силу ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком четыре года, возложив на осужденного Кистирева Д.А. обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных, являться для регистрации один раз в месяц в УИИ по месту жительства.

Испытательный срок Кистиреву Д.А. исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения Кистиреву Д.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Заслушав доклад судьи Рогачева А.В., выступления осужденного Кистирева Д.А. и его адвоката Кирсанова Д.А. об отмене приговора по доводам апелляционной жалобы, мнение государственного обвинителя Токмаковой О.А., просившей приговор суда изменить по доводам, изложенным в апелляционном представлении, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Кистирев Д.А. признан виновным:

в совершении им как должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, с причинением тяжких последствий (эпизод № 1);

в даче заведомо ложных показаний в качестве свидетеля в суде и при производстве предварительного расследования, соединенных с обвинением лица в совершении тяжкого преступления (эпизод № 2).

Преступления совершены в г. ФИО2 при обстоятельствах, установленных судом и приведенных подробно в приговоре.

В судебном заседании Кистирев Д.А. свою вину не признал, пояснив, что к ФИО9 неприязненных отношений не имеет, свою служебную деятельность осуществлял в соответствии с действующим законодательством РФ; с ФИО9 он не обсуждал необходимость дачи взятки сотрудникам полиции и никаким образом его не провоцировал; показания, данные им в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства по делу в отношении ФИО9, не являлись ложными.

В апелляционной жалобе адвокат Кирсанов Г.Н. в интересах осужденного Кистирева Д.А. просит приговор суда отменить и оправдать Кистирева Д.А. по п. «в» ч. 3 ст. 286, ч. 2 ст. 307 УК РФ на основании п. 3
ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. В обоснование указал, что приговор суда является незаконным и необоснованным, а выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно:

- выражает несогласие с позицией стороны обвинения о доказанности вины Кистирева Д.В., так как до настоящего времени протокол об административном правонарушении в отношении ФИО9 не отменен и ФИО9 считается привлеченным к административной ответственности на момент вынесения приговора в отношении
Кистирева Д.А., а по факту фальсификации материалов оперативно-розыскной деятельности следователем СК от <дата> вынесено постановление о прекращении уголовного преследования, в котором указано, что Кистирев Д.А. материалы оперативно-розыскной деятельности в отношении ФИО9 не фальсифицировал, а зафиксировал действия объективной стороны дачи взятки должностному лицу ФИО9 и признаков внесения ложных сведений в акт наблюдения не содержит; к этим же выводам пришла и судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда, вынесшая <дата> оправдательный апелляционный приговор в отношении ФИО9, который был признан виновным и осужден Северным районным судом г. Орла по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 291 УК РФ;

- обвинение Кистирева Д.А. построено на показаниях ФИО9, к которым необходимо было отнестись критически, поскольку они не соответствуют письменным доказательствам, имеющимся в материалах уголовного дела, поскольку из материалов уголовного дела по обвинению ФИО9 по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 291 УК РФ усматривается, что в ходе доследственной проверки ФИО9 неоднократно опрашивался следователем СК ФИО19 и утверждал, что его никто не подстрекал к совершению преступления, при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии защитника ФИО9 также подтвердил свои показания о совершенном им правонарушении и преступлении и в категорической форме отрицал факты инсценировки преступления, виновным себя признал полностью, а по результатам ознакомления с материалами уголовного дела заявил о рассмотрении дела в суде в особом порядке, и только <дата> он обратился с заявлением в СК по <адрес> г. ФИО2 о противоправный действиях сотрудников полиции;

- по результатам исследования на полиграфе было установлено, что сотрудники ОЭП и ПК по <адрес> г. ФИО2 ФИО9 к совершению преступления не подстрекали, а последний оговаривает их с целью избежать уголовной ответственности;

- считает, что письменные доказательства, исследованные судом по обвинению Кистирева Д.А., свидетельствуют о ложности показаний ФИО9;

- согласно показаниям осужденного Кистирева Д.А. он не отвечал за выявление совершенных коррупционных преступлений, а как оперативный сотрудник ОЭП и ПК согласно своим функциональным обязанностям отвечал за направления деятельности в сфере строительства, ЖКХ и торговли, деятельностью по выявлению коррупционной направленности занимался непосредственно начальник отделения ОЭП и ПК ФИО10, следовательно, Кистирев Д.А. не мог повысить процент выявления и раскрываемости преступлений коррупционной направленности, не относящихся к его непосредственным обязанностям;

- свидетели обвинения ФИО11, ФИО12,
ФИО10, ФИО13, ФИО14, ФИО15,
ФИО16, ФИО17 не подтвердили позицию обвинения о совершенных преступлениях, вмененных Кистиреву Д.А.;

- обращает внимание на то, что Кистирев Д.А. предупреждался об уголовной ответственности не только по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, но и по ст. 308 УК РФ за отказ от дачи показаний, при этом Кистирев Д.А. автоматически лишается возможности отказаться от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ, и, тем более, что никто Кистиреву Д.А. не разъяснял под роспись положения примечания к
ст. 307 УК РФ; обвинение Кистирева Д.А. в этой части противоречит ст.ст. 15, 18 Конституции РФ, Постановлению Конституционного Суда РФ от 25.04.2001№ 6-П, определению Конституционного Суда РФ от 16.12.2004 № 448-0, согласно которым право каждого не свидетельствовать против самого себя вступает в противоречие со статьями 307, 308 УК РФ.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Шумакова Н.Ю. выражает несогласие с приговором суда, просит его изменить и назначить Кистиреву Д.А. наказание по п. «в» ч. 3 ст.286 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах сроком на 3 года; по ч. 2 ст. 307 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначить Кистиреву Д.А. наказание в виде 7 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В обоснование указала, что, назначая наказание с применением ст. 73 УК РФ, суд учел положительные характеристики по месту службы осужденного, а также то, что на момент совершения им преступления он отработал непродолжительное время (чуть более четырех месяцев), однако судом не были выполнены требования Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», при назначении наказания осужденному не были в полной мере учтены конкретные обстоятельства совершенного преступления, свидетельствующие о его повышенной общественной опасности; учтенные судом обстоятельства не являются достаточными основаниями для назначения условного наказания осужденному, который признан виновным по двум составам преступлений, одно из которых относится к категории тяжких преступлений, в результате совершенных осужденным преступлений наступили тяжкие последствия в виде незаконного осуждения лица за совершение тяжкого преступления к реальному лишению свободы, Кистирев Д.А. был заключен под стражу и был лишен свободы в течение длительного срока; Кистирев Д.А. на протяжении предварительного следствия и судебного разбирательства по уголовному делу в отношении ФИО9 с целью скрыть свои действия по незаконному составлению результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении ФИО9, желая заведомо необоснованного привлечения последнего к уголовной ответственности за совершение тяжкого преступления, понимая, что сообщает не соответствующие действительности сведения, дал заведомо ложные показания в качестве свидетеля при наличии обстоятельства, отягчающего наказание - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел; ни одного обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, по делу не установлено; при таких обстоятельствах назначение осужденному основного наказания в виде условного лишения свободы является явно несоразмерным содеянному, не отвечает требованиям уголовного закона в части обеспечения достижения целей наказания, искажает суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия; обстоятельства совершения преступлений Кистиревым Д.А. и наступившие последствия вследствие их совершения, несоразмерны назначенному судом осужденному наказания, в связи с чем осужденный Кистирев Д.А. заслуживает наиболее строгого наказания - в виде реального лишения свободы; суд также нарушил и требования ст. 47 УК РФ и назначил осужденному Кистиреву Д.А. по ч. 3 ст. 286 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в государственных органах, однако, государственные учреждения не относятся к органам государственной власти и осуществляют другие функции, не связанные с государственной службой и осуществлением властных полномочий, а при определении в отношении осужденного вида дополнительного наказания судом оставлены без внимания фактические обстоятельства совершенного преступления, а именно то, что Кистиревым Д.А. были совершены противоправные действия при прохождении им службы в органах внутренних дел.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Кирсанова Г.Н. в интересах осужденного Кистирева Д.А. государственный обвинитель Шумакова Н.Ю. просит доводы жалобы защитника осужденного оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобе, представлении, возражениях, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Кистирева Д.А. в совершенных преступлениях основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Из показаний потерпевшего ФИО9 следует, что Кистирева он знает примерно с <дата>, так как неоднократно участвовал в качестве закупщика спиртосодержащей жидкости. В один из дней конца <дата> Кистирев намекнул ему, что нужно «сделать преступление», предложил поучаствовать в деле в качестве взяткодателя. В начале <дата> Кистирев вернулся к этому разговору, разъяснил, что он (ФИО27 должен будет совершить административное правонарушение, за что его задержит сотрудник полиции, и он предложит сотруднику полиции деньги, а когда он передаст деньги, то его задержат, и он должен будет признаться в том, что дал взятку. Ему за это назначат только штраф, который он ему оплатит, а также отблагодарит его. На следующий день он пришел в ОП №, где Кистирев сказал ему, что он должен делать. Ближе к вечеру Кистирев созвонился с ФИО28 предложил ей поучаствовать в качестве понятой при проведении оперативного мероприятия, она согласилась. Он и Кистирев на машине поехали за ней в <адрес>. При этом Кистирев сказал, чтобы он ничего не пояснял ФИО29 о предстоящем мероприятии. Вместе с ФИО30 они поехали обратно в сторону ОП №. Когда ехали по <адрес>, то перед ДК Кистирев около магазина высадил его. Сам он также вышел из машины и передал ему <...> рублей одной купюрой. При этом Кистирев сказал ему купить на переданные денежные средства бутылку пива и идти во двор <адрес>, где стоять на детской площадке и пить пиво, а оставшиеся деньги передать сотруднику полиции как взятку. Когда он был во дворе <адрес>, ему позвонил Кистирев и спросил где он, а примерно через 10-15 минут подошел к нему и передал запечатанную бутылку водки и сказал ждать. Примерно через 10-15 минут к нему подошел участковый ФИО31, который представился и сделал замечание, после чего предложил проследовать в отдел для составления протокола. В районном отделе полиции ФИО32 пошел в дежурную часть, а его оставил в вестибюле. Затем вместе с ФИО11 прошли в кабинет, расположенный на 1 этаже здания. Пока ФИО33 был в дежурной части, туда заходил и Кистирев. В кабинете ФИО34 уточнял его анкетные данные, пояснял, что за административное правонарушение его посадят на сутки. В разговоре он предложил ФИО35 решить вопрос без протокола и положил под папку деньги в сумме <...> рублей купюрами по <...> После этого в кабинет зашли оперативные сотрудники, Кистирев и понятые. Признательные показания он дал после возбуждения уголовного дела в качестве подозреваемого. Однако уголовное дело возбудили по ч. 3 ст. 291 УК РФ, а ответственность за это преступление гораздо больше. Кистирев не дал ему обещанного вознаграждения, более того, начал его всячески игнорировать. Он был осужден судом по ч. 3 ст. 291 УК РФ к лишению свободы и взят под стражу в зале суда, в ходе апелляционного рассмотрения его жалобы был оправдан областным судом и выпущен из-под стражи.

Доводы жалобы защитника о том, что обвинение построено только на показаниях потерпевшего ФИО9, а свидетели не подтвердили позицию обвинения о совершенных преступлениях, вмененных
Кистиреву Д.А., являются необоснованными, так как опровергаются показаниями свидетелей и письменными доказательствами, приведенными в приговоре суда.

Так, свидетель ФИО14 показала, что она и ФИО36 в период с середины <дата> неоднократно участвовали при проведении оперативных мероприятий. В основном с ними общались Кистирев и ФИО37 ФИО38 также принимал участие в оперативных мероприятиях. <дата> около 16 часов ей на сотовый телефон позвонил Кистирев, попросил ее поучаствовать в качестве понятой при очередном оперативном мероприятии. Она отказывалась, но Кистирев уговорил ее, поясняя, что мероприятие не займет много времени, ехать никуда не нужно, а все будет происходить в кабинете. Кистирев на автомобиле «Форд Фокус» заехал за ней домой, в его автомобиле находился ФИО39 Около <...>» Кистирев высадил ФИО40. Она и Кистирев проследовали к <...> РОВД, где прошли в кабинет на втором этаже. Кистирев Д.А. попросил ее вызвать второго понятого. Она позвонила ФИО41, после чего она и Кистирев поехали за ФИО42 примерно в 18 часов, а по пути обратно, повернув с <адрес> к РОВД, ФИО25 остановился, не доехав до РОВД около 200-300 метров. Он вышел из машины и куда-то ушел, но направился он не по направлению к РОВД, а куда-то в сторону. Когда он вернулся, то они сразу поехали в РОВД. Затем кто-то из сотрудников полиции, то ли Кистирев, то ли ФИО43 предложил им пройти на первый этаж, где они стояли в коридоре. В какой-то момент Кистирев сказал им, что один задержанный возможно даст сотруднику полиции взятку. Они простояли еще несколько минут в коридоре, а затем ФИО44, ФИО45 Кистирев и они прошли в кабинет. В кабинете слева за столом сидел участковый ФИО46 справа сидел ФИО47 спросил, что происходит. На это ФИО48 сказал, что ФИО49 попытался дать ему взятку. Затем у ФИО50 спросили, правда ли это, на что тот ответил утвердительно и пояснил, что понимает противоправность своих действий. В папке или под папкой на столе участкового обнаружили денежные средства в сумме ФИО51 рублей. ФИО52 подтвердил, что деньги его. Затем Кистирев выключил камеру, и их отвели в кабинет на втором этаже. Сотрудники полиции ушли, сказали, что приедет следователь. Кистирев развез их по домам. На следующий день Кистирев взял у нее объяснение о том, что она видела, как нашли деньги, и что ФИО53 сказал, что он дал деньги участковому. Объяснение он привез уже напечатанное, она просто в нем расписалась. В объяснении также было указано, что она и ФИО54 шли по улице и к ним обратились сотрудники с целью принять участие в мероприятии, на что они согласились. Кистирев сказал, что точно также надо будет сказать следователю. Она поняла, что эта дача взятки какая-то странная, так как взятку дал ФИО55, который был в машине Кистирева за час до этого и приезжал вместе с ФИО25 за ней.

Свидетель ФИО15 дала показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО14, подтвердив, что ее и ФИО56 пригласили в качестве понятых в кабинет полиции, где на столе лежала папка и стояла бутылка водки, присутствующим в кабинете начали задавать вопросы, из которых она поняла, что ФИО57 дал взятку сотруднику полиции. Сотрудник полиции это подтвердил, указав, что деньги находятся в папке на столе. На следующий день к ней в техникум приехал Кистирев и показал напечатанное объяснение. Она его прочитала, там было указанно, что она видела, как нашли деньги, и что ФИО58 сказал, что он дал деньги участковому. В объяснении также было указано, что они с ФИО59 шли по улице и к ним обратились сотрудники полиции и предложили им поучаствовать в мероприятии. Кистирев сказал, что точно также надо будет сказать следователю. Позже ФИО60 рассказала ей, что Кистирев приезжал за ней вместе с ФИО61 и они сразу сделали для себя вывод, что никакой взятки ФИО62 не давал и что все это наиграно. В последующем ее и ФИО63 допрашивал следователь СК ФИО19, которому она подтвердила объяснения, данные Кистиреву, указала, что присутствовала в кабинете, где ФИО64 давал взятку и что он признался в этом.

Согласно показаниям свидетеля ФИО11 он несколько раз видел ФИО65 в отделе полиции, но лично его не знал. <дата> примерно в 18 часов он проходил по двору <адрес>
г. ФИО2, где на детской площадке увидел молодого человека, на лавке стояла начатая бутылка водки, в руке у него была бутылка пива, которое он пил. За совершение административного правонарушения он попросил его пройти в отделение полиции для составления материала. Молодой человек представился, как ФИО66. Он вел себя очень спокойно, по дороге в отделение полиции допивал пиво и не пытался скрыться, при этом пару раз предлагал решить вопрос без протокола, говорил, что отблагодарит. По приходу в отдел полиции он попросил ФИО67 подождать в холле отдела полиции, а сам написал рапорт на имя начальника отдела полиции о том, что ФИО68 предлагает ему решить вопрос без протокола за вознаграждение. Его рапортом занимались Кистирев, ФИО69. В процессе составления протокола он в целях профилактики стал объяснять ФИО70 что после составления административного протокола за распитие спиртного в общественном месте, он может составить в отношении него протокол о задержании за неуплату предыдущего штрафа. В ходе общения ФИО71 предлагал решить вопрос без протокола, но он отказывался. Спустя 5-10 минут ФИО72 положил на стол денежные средства, при этом накрыл деньги документами. В этот момент в кабинет зашли сотрудники экономической безопасности совместно с понятыми, которыми был зафиксирован факт дачи ФИО9 взятки. Никто из сотрудников полиции не просил его пройти во двор <адрес> г. ФИО2, чтобы задержать ФИО73

Свидетель ФИО10 показал, что до <дата> являлся начальником отделения № по <адрес> г. ФИО2 по <...> <адрес>. В штат отделения входили старший оперуполномоченный ФИО74 и оперуполномоченные Кистирев и ФИО75 Все сотрудники были допущены к исполнению обязанностей на основании приказов о назначении на должность и должностных регламентов <дата> он находился на рабочем месте, ему поступил рапорт участкового ФИО76 о том, что ему предлагают взятку. Он передал рапорт сотрудникам Кистиреву и ФИО77 для исполнения. Сразу же было принято решение проводить ОРМ «Наблюдение». Для участия в ОРМ были приглашены понятые. Кто их подыскивал, ему не известно. При проведении ОРМ «Наблюдение» было установлено, что доставленный за распитие спиртного ФИО78 передал УУП ФИО79 денежные средства в сумме <...> рублей в качестве взятки за не составление протокола. Договоренности между ним и другими сотрудниками отделения ОЭБиПК с ФИО80 о том, что ФИО81 специально передаст денежные средства в качестве взятки участковому, не было.

Аналогичные показания дал свидетель ФИО13, показал, что с ФИО82 он знаком не был, но неоднократно видел его в отделе полиции. ФИО83 выступал закупщиком в ОРМ у ФИО84 и Кистирева. Начальником отдела ФИО85 был отписан рапорт участкового ФИО86 о том, что последнему предлагают денежные средства. Было решено провести оперативно-розыскные мероприятия в отношении возможного взяткодателя, которым оказался ФИО87. К проведению ОРМ также был привлечен Кистирев, которым для участия в проведении ОРМ были приглашены понятые - 2 девушки. Все происходящее также снималось на видеокамеру.

Из показаний свидетеля ФИО19 следует, что он расследовал уголовное дело в отношении ФИО9 По делу предупреждался об уголовной ответственности и допрашивался Кистирев Д.А., который в рамках данного допроса пояснял обстоятельства проведенного ОРМ в отношении ФИО88. После изменения ФИО89 показаний с Кистиревым проводились очные ставки, он настаивал на первоначальных своих показаниях.

Из оглашенных показаний свидетеля ФИО20, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что он работает в должности начальника УЭБиПК ФИО2 по г. ФИО2. В состав отделения № входят 3 оперуполномоченных и начальник отделения. При поступлении на должность для каждого сотрудника разрабатывается должностной регламент (должностная инструкция), с которым сотрудник знакомится под роспись. Кистирев Д.А. <дата> руководствовался должностным регламентом, утвержденным <дата> после его назначения на должность. Основной целью деятельности ОЭБиПК ФИО2 по г. ФИО2 является пресечение и раскрытие преступлений экономической и коррупционной направленности, контроль за расходованием бюджетных средств, проведение оперативно-розыскных мероприятий с целью проверки полученной оперативной информации о фактах противоправной деятельности. Выявление и пресечение преступлений, предусмотренных ст. 291 УК РФ, относится к компетенции отдела по борьбе с экономическими преступлениями и противодействия коррупции, а также к компетенции его отделений (т. 2 л.д. 63-70).

Помимо вышеуказанных показаний ФИО9 и свидетелей виновность Кистирева Д.А. в совершении инкриминируемых ему преступлений подтверждается письменными материалами дела, исследованными в ходе судебного разбирательства, а именно:

- содержанием сообщения о предоставлении результатов ОРД из ОП № (по <адрес>) ФИО2 по г. ФИО2 в СО по <адрес> г. ФИО2 СУ СК ФИО2 по Орловской <адрес> от <дата>, рапорта ст. УУП ОП № ФИО2 по г. ФИО2 ФИО11 от <дата>; рапорта начальника отделения № ОЭБиПК ФИО2 по г. ФИО2 от <дата>, рапорта оперуполномоченного отделения № ОЭБиПК ФИО2 по г. ФИО2 от <дата>;

- содержанием постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от <дата>;

- содержанием акта наблюдения за подписью Кистирева Д.А. от <дата>;

- содержанием стенограммы разговора между ФИО9 и ФИО11, состоявшегося <дата>;

- содержанием переписки с сотовыми компаниями по детализации телефонных соединений с номеров, принадлежащих ФИО9, Кистиреву Д.А., ФИО14, из которых следует что по номеру № находящегося в пользовании Кистирева Д.А., <дата> в
17 ч. 50 мин., то есть до момента прибытия ФИО9 на место встречи с ФИО90 примерно в 18 ч. 20 мин., имеется соединение с номером №, находящимся в пользовании ФИО9; <дата> в 16 ч. 37 мин. и 16 ч. 40 мин., то есть до момента прибытия ФИО9 на место встречи с ФИО91 примерно в 18 ч. 20 мин., имеется соединение с номером №, находящимся в пользовании ФИО14;

- справкой ОРЛС ФИО2 по г. ФИО2, согласно которой Кистирев Д.А. назначен на должность оперуполномоченного отделения
№ (<адрес> г. ФИО2) ОЭБиПК ФИО2 по г. ФИО2 приказом ФИО2 по г. ФИО2 от <дата>;

- контрактом о прохождении службы в органах внутренних дел, заключенным между МВД ФИО2 и Кистиревым Д.А., в котором указаны права и обязанности оперуполномоченного Кистирева Д.А.;

- положением об отделе экономической безопасности и противодействия коррупции ФИО2 по г. ФИО2;

- обязательством из личного дела сотрудника Кистирева Д.А. от <дата>;

- приговором Северного районного суда г. Орла от 29.09.2015, согласно которому ФИО9 осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 291 УК РФ к 1 году лишения свободы со штрафом <...> рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Из приговора следует, что судом в качестве доказательств приняты результаты ОРД, составленные Кистиревым Д.А., в том числе, акт наблюдения от <дата>. По приговору ФИО9 взят под стражу с <дата>;

- апелляционным приговором Судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 15.12.2015, согласно которому приговор Северного районного суда г. Орла от 29.09.2015 в отношении ФИО9 по ч. 3 ст. 291, ч. 3 ст. 291 УК РФ отменен и постановлен оправдательный приговор. Согласно выводу судебной коллегии стороной обвинения не представлено достаточно доказательств опровергающих показания ФИО9 о том, что все его действия были смоделированы сотрудниками отделения (по <адрес>) ОЭБ и ПК ФИО2 по г. ФИО2;

- содержанием протоколов допроса свидетеля Кистирева Д.А. от <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, содержанием протокола очной ставки между свидетелем Кистиревым Д.А. и обвиняемым ФИО9 от <дата>, протоколами допроса Кистирева Д.А. и очной ставки с его участием;

- содержанием подписки свидетеля Кистирева Д.А., данной Северному районному суду г. Орла о том, что необходимо правдиво показывать все известное по уголовному делу в отношении ФИО9 и предупреждение об уголовной ответственности по ст.ст. 307 и 308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, а также протоколом судебного заседания Северного районного суда г.Орла;

а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Следовательно, вопреки доводам жалобы, вывод суда о виновности Кистирева Д.А. в совершении преступлений основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которые согласуются между собой, дополняют друг друга и в целом являются достаточными для разрешения правовых вопросов при постановлении обвинительного приговора.

Судом не было установлено и существенных противоречий в показаниях вышеуказанных лиц, которые могли как-либо повлиять на доказанность вины осужденного и квалификацию его действий, в связи с чем они признаны судом достоверными. Мотивов для оговора
Кистирева Д.А. или умышленного искажения ими фактических обстоятельств дела судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Все допросы Кистирева Д.А. и других участников процесса по делу, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми доказательствами не имеется.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное разбирательство также проведено в строгом соответствии с требованиями статей 273-291 УПК РФ. Стороне обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав, при этом нарушений и ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было. Суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Довод жалобы защитника о том, что Кистирев Д.А. не отвечал за выявление совершенных коррупционных преступлений, не основан на материалах дела и опровергается показаниями свидетелей ФИО10, ФИО20, Положением об отделе экономической безопасности и противодействия коррупции ФИО2 по г. ФИО2.

Иные доводы жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку, с выводами суда согласна и судебная коллегия.

Как правильно установлено судом, осужденный Кистирев Д.А., занимая должность оперуполномоченного отделения № ОЭБ и ПК ФИО2 по г. ФИО2, то есть являясь должностным лицом, совершил действия, которые ни при каких обстоятельствах не должен был совершать, в результате чего был подорван авторитет правоохранительных органов и существенно нарушены права потерпевшего ФИО9 на личную неприкосновенность, свободу, охрану здоровья, личного достоинства с причинением тяжких последствий: потерпевший ФИО21 был привлечен к административной и уголовной ответственности. Приговором суда от 29 сентября 2015 года был осужден к лишению свободы и взят под стражу в зале суда, содержался под стражей до <дата>, то есть до вынесения судебной коллегией Орловского областного суда апелляционного приговора, в соответствии с которым ФИО21 оправдан.

Кроме того, судом правильно установлено, что осужденный
Кистирев Д.А. давал заведомо ложные показания в качестве свидетеля в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, в результате чего ФИО21 был привлечен к уголовной ответственности за совершение тяжкого преступления.

При этом судом в судебном заседании тщательно проверены доводы стороны защиты об отсутствии состава преступления в действиях Кистирева Д.А. и в приговоре приведены убедительные основания, по которым суд дал критическую оценку показаниям как самого осужденного, так и свидетелей ФИО10 и ФИО13, с которыми согласна и судебная коллегия.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, тщательный анализ и основанная на законе оценка приведенных доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления, прийти к обоснованному выводу о виновности Кистирева Д.А. в его совершении и верно квалифицировать его действия по первому эпизоду по п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ, как совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества, с причинением тяжких последствий; по второму эпизоду по ч. 2 ст. 307 УК РФ, как заведомо ложные показания свидетеля в суде и при производстве предварительного расследования, соединенные с обвинением лица в совершении тяжкого преступления.

Новых обстоятельств, позволяющих поставить под сомнение выводы суда о виновности осужденного, в апелляционной жалобе не содержится.

Приговор постановлен судом в соответствии с требованиями статей 304, 307, 308 УПК РФ.

Также суд, вопреки доводам апелляционного представления, назначил Кистиреву Д.А. дополнительное наказание в соответствии с положениями ст. 47 УК РФ.

В то же время, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о чрезмерной мягкости наказания, назначенного окончательно осужденному Кистиреву Д.А.

В соответствии с п. 4 ст. 389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора. При этом в силу ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного осужденному наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Указанные требования закона судом по настоящему делу не выполнены.

Как следует из приговора, назначая Кистиреву Д.А. наказание, суд принял во внимание данные о личности осужденного, что он ранее к уголовной ответственности не привлекался, работает непродолжительное время, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства и по месту службы характеризуется положительно, отсутствие смягчающих наказание обстоятельств, наличие по второму эпизоду отягчающего обстоятельства – совершения умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, и пришел к выводу о возможности назначения Кистиреву Д.А. наказания с применением положений ст. 73
РЈРљ Р Р¤.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с данным выводом суда и находит, что суд, указывая основания, по которым пришел к выводу о возможности исправления осужденного без изоляции от общества, не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных им тяжкого и средней тяжести преступлений, фактические обстоятельства дела, повышенную общественную опасность содеянного, отсутствие смягчающих наказание обстоятельств и наличие отягчающего обстоятельства по второму эпизоду.

Следовательно, как обоснованно указано в апелляционном представлении, назначение Кистиреву Д.А. условного осуждения нельзя признать обоснованным и справедливым вследствие его чрезмерной мягкости, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым исключить применение ст. 73 УК РФ при назначении наказания
Кистиреву Д.А. и направить его для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима в соответствии с положениями
п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Данных о том, что по состоянию здоровья Кистирев Д.А. не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и в суд апелляционной инстанции не представлено.

Оснований для изменения категории совершенного преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется, равно как и назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данные преступления в соответствии со ст. 64 УК РФ.

Принимая во внимание, что осужденному назначено наказание в виде лишения свободы, в целях обеспечения исполнения приговора, судебная коллегия считает необходимым взять Кистирева Д.А. под стражу в зале суда.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Северного районного суда г. Орла от 12 декабря 2016 года в отношении Кистирева ФИО92 изменить:

исключить из приговора указание на применение ст. 73 УК РФ при назначении Кистиреву Д.А. наказания по совокупности преступлений;

считать Кистирева ФИО93 осужденным по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ и ч. 2 ст. 307 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 4 (четырем) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в государственных органах, сроком на 3 года.

Меру пресечения осужденному Кистиреву Д.А. с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу, взять его под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Кистиреву Д.А. исчислять с момента взятия под стражу – с <дата>.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Шумаковой Н.Ю., апелляционную жалобу адвоката Кирсанова Г.Н. в интересах осужденного Кистирева Д.А. – без удовлетворения.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё