Судебный акт #1 (Постановления) по делу № 4У-1812/2012 [44У-178/2012] от 29.03.2012

Судья Бушинский В.В.                                 44у-178/2012

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Пермского краевого суда

г. Пермь                                    25 мая 2012 года

Президиум Пермского краевого суда в составе:

Председательствующего Бестолкова А. И.

членов президиума: Бузмаковой О.Н., Суркова П.Н., Красноперовой Г.В., Елисеевой Е.Н.

при секретаре Жук Н.В.

рассмотрев надзорную жалобу адвоката Молчанова И.Н. в защиту интересов осужденного Потемкина Н.Е. о пересмотре приговора Свердловского районного суда г. Перми от 3 февраля 2005 года, которым

ПОТЕМКИН Н.Е., родившийся дата, в ****, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, за совершение двух преступлений по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы за каждое, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ к 8 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком два года.

Также по данному приговору осужден Иксанов О.Ю.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Пермского краевого суда Смоловик Л.В., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы надзорной жалобы и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, адвоката Молчанова И.Н. о переквалификации действий Потемкина на п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и снижении наказания, мнение заместителя прокурора Пермского края Дерышова А.И. об изменении приговора, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда Потемкин Н.Е. признан виновным в незаконном сбыте И.:

28 августа 2004 года наркотического средства - героина, массой не менее 0,758 г.;

в незаконном сбыте И. 30 августа 2004 года наркотического средства -героина, массой не менее 9,414 г., что является особо крупным размером;

в незаконном сбыте И. 31 августа 2004 года наркотического средства - героина, массой не менее 25,557 г., что является особо крупным размером.

Данные преступления совершены в г. Перми при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе адвокат Молчанов И.Н. в защиту интересов осужденного Потемкина Н.Е., ставит вопрос об изменении приговора, указывает, что суд неправильно квалифицировал действия осужденного по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду сбыта наркотических средств 31 августа 2004 года. Считает, что данные действия Потемкина Н.Е. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, поскольку Потемкин Н.Е. осуществлял незаконный сбыт наркотических средств И., действовавшему в рамках, проводимой сотрудниками правоохранительных органов «проверочной закупки наркотических средств». Одновременно просит, с учетом переквалификации действий осужденного и снижении наказания, частично присоединить по правилам ст. 70 УК РФ не отбытую часть наказания по данному приговору к назначенному наказанию по приговору Свердловского районного суда г. Перми от 19 мая 2006 года.

В судебном заседании адвокат Молчанов И.Н. изменил доводы своей жалобы и поставил вопрос о квалификации действий осужденного Потемкина Н.Е. 28 августа 2004 года, 30 августа 2004 года и 31 августа 2004 года как единого продолжаемого преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что жалоба подлежит частичному удовлетворению, а приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о доказанности вины осужденного Потемкина Н.Е. в совершении преступных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, в надзорной жалобе не оспаривается и подтверждается совокупностью собранных по делу и проанализированных в приговоре доказательств, в том числе показаниями осужденного Потемкина Н.Е., который полностью признал вину и пояснил, что сбыл И. наркотическое средство -героин: 28 августа 2004 года - 0,758 грамма, 30 августа 2004 года - 9,414 граммов, 31 августа 2004 года - 25,557 граммов.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд ошибочно квалифицировал действия осужденного Потемкина Н.Е. по эпизоду сбыта наркотических средств 31 августа 2004 года по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как оконченное преступление.

По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этом случае происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Из представленных и исследованных в судебном заседании доказательств следует, что незаконная передача Потемкиным Н.Е. наркотических средств И. 31 августа 2004 года происходила в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» (т.1 л.д.111), под непосредственным контролем сотрудников ОПНОН ОРЧ УР УВД г. Перми. И. после получения от Потемкина Н.Е. наркотических средств добровольно выдал их сотрудникам правоохранительных органов.

Учитывая данные обстоятельства, а также то, что произошло изъятие наркотических средств из незаконного оборота, следует признать, что преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств Потемкин Н.Е. до конца не довел, по причинам, от его воли не зависящим.

Таким образом, действия Потемкина Н.Е., совершенные 31 августа 2004 года, следует переквалифицировать с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года) и назначить наказание за совершенное преступление, а также по совокупности преступлений, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

С доводами адвоката о необходимости квалификации всех действий осужденного Потемкина Н.Е. по сбыту наркотических средств 28, 30 и 31 августа 2004 года как единого продолжаемого преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 228 УК РФ, президиум согласиться не может, поскольку наличие у Потемкина Н.Е. единого умысла на сбыт наркотических средств И. в особо крупном размере судом не установлено, данных о том, что все наркотические вещества, изъятые у И., могли иметь общий источник происхождения и составляли единую массу, в материалах дела не имеется. Кроме того, по факту сбыта наркотического средства 28 августа 2004 года осужденному не вменялось совершение преступления в особо крупном размере и он не был за это осужден; по фактам сбыта наркотических средств 30 и 31 августа 2004 года Потемкин Н.Е. осужден за сбыт наркотических средств в особо крупном размере, которые в соответствии с законом требуют самостоятельной квалификации, что и было сделано судом.

При назначении наказания осужденному президиум учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

В то же время оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 7 декабря 2011 года) в части изменения категории тяжести совершенных Потемкиным Н.Е. преступлений, президиум с учетом характера и степени общественной опасности совершенных деяний, не находит.

Вопрос о снижении наказания по ст. 70 УК РФ, назначенного по последующему приговору, с учетом разъяснений, данных в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2011 года № 21 «О практике применения судами законодательства об исполнении приговора», может быть решен в порядке исполнения приговора на основании ст.ст. 397, 399 УПК РФ. Осужденный вправе обратиться с таким ходатайством в суд по месту отбывания наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 408 - 409 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу адвоката Молчанова И.Н. в защиту интересов осужденного Потемкина Н.Е. удовлетворить частично.

Приговор Свердловского районного суда г. Перми от 3 февраля 2005 года в отношении Потемкина Н.Е. изменить:

- переквалифицировать его действия по преступлению, совершенному 31 августа 2004 года, с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года) и назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, без штрафа.

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.) назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ считать наказание условным, с испытательным сроком 2 года.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий -                         А.И. Бестолков