Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-342/2012 от 10.01.2012

судья Корчагова С.В. дело №22-342/2012 г.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Сыктывкар 3 февраля 2012 года

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КОМИ

в составе председательствующего: Морозова А.Г.

судей: Шевелева А.С. и Пешакова Д.В.

при секретаре Махлинец Т.В.

рассмотрев в судебном заседании от 3 февраля 2012 года

дело по кассационным жалобам адвоката Потапова В.Д. и осужденного Зайцева М.С.,

на приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 2 декабря 2011 года, по которому: Зайцев М.С.,родившийся ДД.ММ.ГГГГ,

в ..., ..., ранее не судимый,

осужден по ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п.«г» УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, в исправительной колонии строгого режима. Срок исчислен со 2 декабря 2011 года, а также зачтено время содержания под стражей с 4 февраля 2011 года по 1 декабря 2011 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждены Абрамов Е.А. и Павлов Е.В., в отношении которых кассационные жалобы и представление не принесены.

Заслушав доклад судьи Морозова А.Г., объяснение осужденного Зайцева М.С. и его адвоката Потапова В.Д. поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Протопоповой Е.А. полагавшей необходимым внести в приговор изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационной жалобе адвокат Потапов В.Д., в интересах осужденного Зайцева М.С., выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, и указывает на то: что Зайцевым М.С. ... приобретались курительные смеси производные JWH 250, не входящие в перечень наркотических средств, а каких-либо доказательств подтверждающих факт получения Зайцевым М.С. курительных смесей с наркотическим содержанием – производным JWH 122, суду не представлено, и утверждение Зайцева М.С. о приобретении легальных смесей не опровергнуто, при этом дает субъективный анализ и оценку части доказательств – показаниям самого осужденного Зайцева М.С. о непричастности к сбыту курительных смесей содержащих наркотические вещества, показаниям осужденного Павлова Е.В. согласно которым он сам расфасовывал курительные смеси и для усиления эффекта без ведома Зайцева М.С. добавлял в них иные примеси, заключению криминалистической экспертизы №419 от 28.03.11 года по изъятому у Абрамова Е.А. веществу в которое входили не являющееся наркотиком JWH 250 (смесь полученная у Зайцева) и являющееся наркотиком JWH 210 (добавленное Павловым Е.В.), показаниям эксперта Ю согласно которым в 22 пакетиках изъятых 4 февраля 2011 года содержались различные вещества и в частности с 1 по 13 вещества совпадающие с JWH 250 не включенными на тот момент в Перечень наркотических средств а с 14 по 22 вещества совпадающие с JWH 210 являющиеся наркотическими, полагая, что это свидетельствует о том что Павлов не ставя в известность Зайцева добавлял в полученные от последнего смеси наркотические производные, показаниям осужденного Абрамова Е.А. согласно которым Павлов Е.В. начал продавать курительные смеси с конца лета 2010 года то есть до знакомства с Зайцевым М.С., протоколу личного досмотра Павлова Е.В. в ходе которого со смесями не содержащими наркотики полученными от Зайцева были изъяты и смеси содержавшие наркотическое средство - производное JWH-122 полученное Павловым от иных лиц, считая, что указанным доказательствам не дана надлежащая оценка, а вывод суда о получении Павловым Е.В. смеси, в состав которой входит запрещенное к обороту вещество JWH-122 от Зайцева М.С. противоречит фактическим обстоятельствам уголовного дела; что по ст.228 ч.1 УК РФ, за хранение наркотического средства, Зайцев М.С. не подлежит привлечению к уголовной ответственности, поскольку на момент изъятия у Зайцева М.С. вещество, содержащее в своем составе MDPV (метилендиоксипировалерон) – производное N-метилэфедрона, не входило в перечень наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, как самостоятельное наркотическое средство, и было включено в список №1 Перечня наркотических средств только с 13 апреля 2011 года, при этом дает оценку - заключению криминалистической экспертизы №243 согласно которой порошкообразное вещество белого цвета изъятое у подсудимого Зайцева М.С. содержит в своем составе MDPV (метилендиоксипировалерон) – производное N-метилэфедрона. Просит приговор в отношении Зайцева М.С. по ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п.«г», 228 ч.1 УК РФ отменить, с последующим оправданием, а также прекратить в отношении Зайцева М.С. уголовное преследование.

В кассационной жалобе осужденный Зайцев М.С., выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, в основном воспроизводит доводы кассационной жалобы своего адвоката Потапова В.Д., и дополнительно указывает на то: что Павлов Е.В. самостоятельно, без его ведома смешивал курительную смесь ... на основе JWH-250, которую он ему передавал и которая не являлась наркотическим средством, с наркотическим средством на основе JWH-122 полученным Павловым от третьих лиц, при этом изначально Павлов Е.В. утверждал о принадлежности всех курительных смесей ему Зайцеву М.С., но впоследствии признался, что пакет № 22 взял у третьих лиц, что доказывает умысел Павлова на его оговор, и кроме того, суд не принял во внимание то, что все курительные смеси и содержащиеся в них наркотические вещества, согласно экспертизы являются одинаковыми, значит получены Павловым Е.В. не от него, при этом наличие в смесях одинаковых ненаркотических веществ JWH 250 подтверждает то, что Павлов Е.В. смешивал чужие наркотические вещества с его курительными смесями; что суд не в полной мере оценил его переписку посредством Программы «ICQ», согласно которой подтверждаются его правомерные действия в отношении запрещенных курительных смесей, а также подтверждается то, что он заказывал только легальные ненаркотические курительные смеси, при этом часть переписки о поступившем ему предложении разбавить смеси «аптечной ромашкой» вообще не относится к периоду инкриминируемого ему преступления и кроме того, в переписке с Павловым Е.В. имеется договоренность о приостановке продажи курительных смесей на период с 31.01. по 10.02.2011 года; что суд на основании предположения, игнорируя показания Абрамова Е.А., сделал вывод о том, что продавцом смеси Абрамову Е. не может быть Евгений Павлов, а также считает, что ложные показания Павлова Е.В. в части данных о своей личности, дают основания полагать, что сведения, имеющие значение для уголовного дела, сообщенные Павловым Е.В., также не соответствуют действительности. Просит его оправдать.

В возражении на кассационную жалобу Зайцева М.С. осужденный Павлов Е.В. указывает на то: что его никто не спрашивал о принадлежности всех смесей Зайцеву М.С., а оговаривать последнего смысла нет, поскольку каждый знает, что наказание за совершение преступления группой лиц всегда суровее; что неприязненных отношений он к Зайцеву М.С. не испытывал, и оснований для его оговора не имеет. Указывает, что изъятые у него смеси являются разными. Опровергает мнение Зайцева М.С. о смешивании его курительных смесей с иными наркотическими средствами, приводя довод об однородности курительной смеси ... Считает, что Зайцев М.С. не имеет специального химического образования, поэтому не может судить о составах смесей. Указывает, что по поводу покупки у него Абрамовым Антоном курительных смесей суд решил все верно. Отмечает, что не сообщил следователю о прежней своей судимости и о том что состоит на учете у врача нарколога, по причине боязни избрания в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу на период предварительного следствия, поскольку переживал за супругу, находящуюся в состоянии беременности и не хотел оставлять ее без материальной поддержки.

В возражении на кассационные жалобы осужденного и его адвоката прокурор Панкратьев А.В. находит приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, в объеме установленном ч.2 ст.360 УПК РФ, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения, но считает необходимым приговор изменить, по следующим основаниям.

Содержащиеся в кассационных жалобах осужденного Зайцева М.С. и его адвоката Потапова В.Д. доводы о том: что Зайцевым М.С. посредством Интернета приобретались курительные смеси производные JWH 250, не входящие в перечень наркотических средств, а каких-либо доказательств подтверждающих факт получения Зайцевым М.С. курительных смесей с наркотическим содержанием – производным JWH 122, суду не представлено, и утверждение Зайцева М.С. о приобретении легальных смесей ничем не опровергнуто; что Павлов Е.В. самостоятельно, без ведома Зайцева М.С. смешивал курительную смесь ... на основе JWH-250, которую Зайцев М.С. ему передавал и которая не являлась наркотическим средством, с наркотическим средством на основе JWH-122 полученным Павловым Е.В. от третьих лиц, и что Павлов Е.В. оговаривает Зайцева М.С.; что по ст.228 ч.1 УК РФ, за хранение наркотического средства, Зайцев М.С. не подлежит привлечению к уголовной ответственности, поскольку, на момент изъятия у Зайцева М.С., вещество содержащее в своем составе MDPV (метилендиоксипировалерон) – производное N-метилэфедрона, не входило в перечень наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, как самостоятельное наркотическое средство, и было включено в список №1 Перечня наркотических средств только с 13 апреля 2011 года, в судебном заседании были тщательно проверены и обосновано отвергнуты, как несостоятельные, по мотивам, подробно изложенным в приговоре, с чем соглашается и судебная коллегия.

Делая вывод о доказанности вины осужденного Зайцева М.С. в совершении инкриминируемых ему преступлений, и опровергая указанные выше доводы, суд обоснованно сослался – на показания самого осужденного Зайцева М.С. отрицающего причастность к сбыту наркотических средств и фактически признающегося в части незаконного хранения вещества содержащего в составе MDPV (метилендиоксипировалерон) являющегося производным N-метилэфедрона (наркотического средства), на признательные показания осужденного Павлова Е.В. который последовательно и непосредственно изобличает Зайцева М.С. в совершении сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному с ним сговору, а также в их незаконном приобретении и хранении, включая и то что именно от Зайцева М.С. он получал для реализации курительные смеси содержащие наркотические средства и получил указание смешивать курительную смесь с «аптечной ромашкой» с целью снижения концентрации, на показания осужденного Абрамова Е.А. и свидетелей К и Ф (подробно приведенным в приговоре)которыеподтверждают достоверность показаний осужденного Павлова Е.В. и опровергают доводы осужденного и его защитника о непричастности Зайцева М.С. к инкриминируемым ему преступлениям.

Оснований не доверять указанным выше доказательствам у суда не было, поскольку они, как и все иные положенные в основу обвинительного приговора доказательства, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, последовательны и непротиворечивы, соответствуют друг другу – показаниям эксперта Ю и свидетеля П, материалам оперативно-розыскных мероприятий от 4 февраля 2011 года по фиксации сделки связанной с незаконным оборотом наркотических средств между Абрамовым Е.А. и Павловым Е.В. (наблюдения, протоколы досмотров, выемок сотовых телефонов, смесей растительного происхождения и вещества коричневого цвета) согласно которым Абрамов Е.А. приобрел у Павлова Е.В. за ... рублей курительные смеси которые согласно произведенным исследованиям являются наркотическими, справке об исследовании и заключению криминалистической экспертизы №419 от 28 марта 2011 года согласно которым приобретенное Абрамовым у Павлова вещество содержит в своем составе производное JWH-122 и является наркотическим средством массой 0,576 граммов, протоколам досмотра и изъятия у Павлова Е.В. 22 пакетиков с курительными смесями в 9-ти из которых согласно справке об исследовании и заключению криминалистической экспертизы №418 от 24 марта 2011 года содержится производное JWH-122 и указанные смеси являются наркотическим средством массой 3,793 грамма, заключениям криминалистических экспертиз по исследованиям памяти и Сим-карт сотовых телефонов изъятых у осужденных Абрамова, Павлова и Зайцева, протоколам явок с повинной от Павлова Е.В. и Абрамова Е.А., протоколу личного досмотра вещей находящихся у Зайцева М.С. в ходе которого был изъят сотовый телефон а в его памяти находилось СМС-сообщение с текстом о наличии у Зайцева М.С. запрещенной курительной смеси ..., протоколу обыска по месту жительства осужденного Зайцева М.С. в ходе которого были обнаружены и изъяты - порошкообразное вещество белого цвета массой 0,949 грамма которое согласно заключению криминалистической экспертизы №243 от 4 февраля 2011 года содержит в своем составе MDPV-производное N-метилэфедрона и является наркотическим веществом, осмотру специалистом системного блока в ходе исследования которого была установлена переписка осужденного Зайцева М.С. посредством программного приложения «Скайп» в которой Зайцев М.С. подтверждает факт о наличии у него запрещенной курительной смеси «хайтс», а также курительная трубка на которой согласно заключению эксперта находятся наслоения содержащие в своем составе наркотические средства, записям телефонных переговоров которые вел осужденный Павлов с осужденными Абрамовым и Зайцевым и другим доказательствам, которые в совокупности полностью изобличают осужденного Зайцева М.С. в совершении преступлений, за которые он осужден и опровергают приведенные им и его адвокатом доводы.

Сопоставив эти доказательства и проанализировав характер взаимоотношений между осужденными, суд обоснованно отдал предпочтение указанным выше доказательствам, отверг доводы стороны защиты и мотивированно изложил свои выводы в приговоре.

Причин для самооговора себя осужденным Зайцевым М.С. в части приобретения и хранения порошкообразного вещества, а также для оговора осужденного Зайцева М.С. со стороны осужденного Павлова Е.В. полностью изобличающего также и себя – не имеется.

Субъективная оценка и анализ части доказательств, которую дают в жалобах осужденный и его адвокат, не может быть признана состоятельной, поскольку суд в соответствии со ст.87-88 УПК РФ, все доказательства по делу проверил и должным образом оценил в совокупности, в том числе и показания осужденных Зайцева М.С., Абрамова Е.А. и Павлова Е.В., и показания эксперта Ю, и заключения криминалистических экспертиз №419 от 28 марта 2011 года и №243 от 4 февраля 2011 года, и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении А (брата осужденного Абрамов Е.А.) от 22 ноября 2010 года, а также протокол личного досмотра Павлова Е.В. и информацию, включая переписку Зайцева посредством программного приложения «Скайп», содержащуюся в системном блоке компьютера изъятого в жилище Зайцева М.С..

Указанным доказательствам судом дана правильная оценка. Оснований считать, что осужденный Павлов Е.В. изобличая осужденного Зайцева М.С. и самого себя, давал ложные показания, и каким либо образом заинтересован в исходе дела, не имеется, при этом не сообщение органам предварительного следствия части негативных данных о своей личности, о чем Павлов Е.В. указал в своем возражении на кассационные жалобы, не ставят под сомнение правильность его показаний по обстоятельствам преступлений. Показания осужденного Абрамова Е.А. и эксперта Ю, заключения криминалистических экспертиз №419 от 28 марта 2011 года и №243 от 4 февраля 2011 года, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Абрамова А.А. от 22 ноября 2010 года, а также протокол личного досмотра Павлова Е.В. и переписка Зайцева М.С. содержащаяся в системном блоке его компьютера, не опровергают и не ставят под сомнение выводы суда о виновности осужденного Зайцева М.С., а напротив, в совокупности с иными, указанными выше доказательствами, полностью изобличают его в совершении преступлений, за которые он осужден. Критический подход к показаниям осужденного Зайцева М.С., отрицающего причастность к инкриминируемым ему преступлениям, сопряженным с незаконным оборотом наркотических средств, судом мотивирован в приговоре и является обоснованным, а доводы адвоката и осужденного о неправильной оценке доказательств, об оставлении части из них без внимания, являются несостоятельными.

Доводы осужденного и его адвоката об отсутствии в действиях Зайцева М.С. состава преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ, за незаконное приобретение и хранение наркотического средства MDPV - Метилендиоксипировалерона, которое на момент его обнаружения и изъятия у Зайцева М.С. не входило в перечень наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, как самостоятельное наркотическое средство, и было включено в список №1 Перечня наркотических средств только с 13 апреля 2011 года, являются несостоятельными, поскольку до указанной даты оно рассматривалось как производное от N-метилэфедрона, являвшегося наркотическим средством. В дальнейшем, включение MDPV - Метилендиоксипировалерона в перечень запрещенных наркотических средств, в качестве самостоятельного вида наркотического средства, свидетельствует о правильности выводов суда в этой части.

Новых обстоятельств, позволяющих поставить под сомнение выводы суда, в жалобах осужденного и его адвоката, не содержится.

Оценив совокупность доказательств, в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Зайцева М.С. в совершении преступлений и дал правильную юридическую оценку, квалифицировав его действия по ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п.«г», 228 ч.1 УК РФ.

Каких либо противоречий в доказательствах положенных в основу обвинительного приговора, ставящих под сомнение доказанность вины осужденного и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также предусмотренных законом оснований для оправдания Зайцева М.С. и прекращения в отношении него уголовного преследования - не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы повлекли отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

Заявленные в ходе судебного заседания ходатайства, разрешались судом в соответствии с требованиями закона, и с приведением мотивов при оставлении их без удовлетворения. В ходе судебного разбирательства был уменьшен объем обвинения, в части массы наркотического средства, а все доказательства, добытые в ходе предварительного следствия, положены в основу обвинения, как и предусмотрено законом после исследования их в судебном заседании, что свидетельствует об объективности суда, отсутствии односторонности, и об отсутствии нарушений требований ст.15 УПК РФ.

Наказание осужденному Зайцеву М.С. назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60 УК РФ, соразмерно характеру и степени общественной опасности содеянного, с учетом данных о личности и всем обстоятельствам дела.

Необходимость назначения Зайцеву М.С., наказания только в виде лишения свободы, но с учетом положений ст.64 УК РФ, и отсутствие оснований для применения к нему правил, предусмотренных ст.73 УК РФ, судом мотивирована. Назначенное Зайцеву М.С. наказание, чрезмерно суровым, несправедливым, не является.

Оснований для изменения или отмены приговора по доводам кассационных жалоб, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, уже после вынесения приговора, в Уголовный закон были внесены изменения №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года, согласно которым преступление, предусмотренное ст.228 ч.1 УК РФ стало относиться к категории, преступлений небольшой тяжести. Поскольку в указанной выше редакции уголовного закона, вступившего в силу с 8 декабря 2011 года, категория преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ, стала мягче, то наказание назначенное Зайцеву М.С. по ст.228 ч.1 УК РФ необходимо сократить с учетом всех установленных по делу обстоятельств, и соответственно, снизить окончательное наказание, назначенное по правилам ст.69 ч.3 УК РФ.

Других оснований для внесения в приговор изменений или его отмены, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.377, 378-379, 382, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 2 декабря 2011 года в отношении Зайцева М.С. изменить.

В связи с признанием Федеральным законом №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года, преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ, преступлением небольшой тяжести, наказание, назначенное Зайцеву М.С. по ст.228 ч.1 УК РФ сократить до 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, с учетом назначенного судом наказания по ст.30 ч.3 – 228-1 ч.3 п.«г» УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Зайцеву М.С. назначить наказание в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор в отношении Зайцева М.С. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: