Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-4518/2021 от 23.06.2021

Судья Балашов М.Ю. Дело № 22-4518/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 08 июля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе председательствующего Крайника И.Ю.,

судей Бумагиной О.В., Амбарова М.В.,

при секретаре судебного заседания Хизетль С.Р.,

с участием прокурора Мелентьевой В.А.,

осужденного Б.,

его защитника – адвоката Андреева И.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Ейского межрайонного прокурора Верцинского Д.В., апелляционную жалобу, дополнительную апелляционную жалобу защитника Андреева И.Н., апелляционную жалобу представителя потерпевшего ОМВД России по <Адрес...> П. на приговор Ейского городского суда Краснодарского края от 11 декабря 2020 года, которым

Б., родившийся <Дата ...> в <Адрес...>, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 200 тысяч рублей в доход государства.

Заслушав доклад судьи Бумагиной О.В., доложившей обстоятельства дела, выступление прокурора настаивавшего на отмене приговора по доводам апелляционного представления, выступления осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

    Данным приговором Б. признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном лицом с использованием своего служебного положения.

В апелляционном представлении заместитель Ейского межрайонного прокурора, не оспаривая доказанности вины осужденного в инкриминируемом деянии, правильности квалификации судом его действий, просит отменить приговор в отношении Б., уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. Основанием отмены приговора называет существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом, в частности, судом в приговоре не отражены показания допрошенных в ходе судебного следствия свидетелей М. и С., им не дана оценка и не приведены мотивы, по которым указанные доказательства отвергнуты судом. Допущенные судом нарушения, по мнению прокурора, являются основанием для отмены приговора.

В апелляционной жалобе защитник Андреев И.Н. просит отменить приговор, уголовное дело в отношении Б. передать в суд первой инстанции на новое рассмотрение. Основаниями отмены приговора называет: несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела; неправильное применение уголовного закона; существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Полагает, что стороной обвинения полностью не доказана виновность Б. в совершении мошенничества. Приговор в отношении Б. основан на недопустимых доказательствах. Так, судебная строительно-техническая экспертиза назначена старшим следователем Ларичевой И.В. для проведения в ЭКЦ ГУ МВД России по Краснодарскому краю, однако руководитель экспертного учреждения постановление о назначении экспертизы и материалы уголовного дела не получал, проведение данной экспертизы конкретному эксперту не поручал, права и ответственность эксперту не разъяснялись. Исходя из текста экспертного заключения <№...>-э от <Дата ...>, оно было проведено иным экспертным учреждением – ЭКО УМВД России по <Адрес...>. Экспертному исследованию подвергнут объект – здание кинологической службы ОМВД России по <Адрес...>, расположенное по адресу: Краснодарский край, <Адрес...>, в то время предметом расследования являлись события, связанные с выполнением капитального ремонта помещений по адресу: Краснодарский край, <Адрес...>. Акт <№...> выполнения работ по госконтракту подписан <Дата ...>, а осмотр здания экспертами произведен <Дата ...> То есть за это время изменились свойства рассматриваемого объекта. Просит учесть, что стаж работы экспертов, проводивших данное исследование – 14 дней, то есть они не имели должной квалификации. Ранее, следователь Ларичева И.В. принимала решения об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Б., всего в количестве 5. Также полагает, что материалы ОРД следователем Овечко Ю.В. приобщены в качестве вещественных доказательств с нарушением требований закона. Предоставленные следователю материалы ОРД не соответствуют осмотренным следователем материалам, признанным в качестве вещественных доказательств. Индивидуальные признаки вещественных доказательств в протоколе не отображены. Предоставленный компакт-диск следователем не осмотрен. Представленный в качестве доказательства госконтракт от <Дата ...> является незаверенной копией. В материалах уголовного дела отсутствует процессуальное решение, которым указанный госконтракт, приказ о приеме Б. на работу, акт от <Дата ...>, решение о назначении Б. на должность директора ООО «<Адрес...>», решение Арбитражного суда Краснодарского края, копия устава ООО «<Адрес...>» признаны доказательствами по делу, отсутствует сведения об источнике их получения. При таких обстоятельствах защитник также просит отменить постановление Ейского городского суда об отказе в удовлетворении его ходатайства о признании доказательств в качестве недопустимых, заявленное <Дата ...>г.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник Андреев И.Н. также просит отменить приговор в отношении Б., прекратить уголовное дело в отношении него. В обоснование указывает, что между ООО «<Адрес...>» в лице Б. и ОМВД России по Ейскому району сложились гражданско-правовые отношение, подлежащие разрешению в порядке арбитражного судопроизводства, что подтверждается решением Арбитражного суда Краснодарского края от <Дата ...>, которым с ООО «<Адрес...>» в пользу ОМВД России по Ейскому району взыскано неосновательное обогащение в размере <№...> рубля, которое было выплачено <Дата ...> Б. Данное обстоятельство, по мнению защитника, суд в соответствии со ст.90 УПК РФ должен был признать как отсутствие признаков инкриминируемого Б. преступления в его действиях. Умысла на хищение чужого имущества, что является обязательным признаком преступления, у Б. не было. Данные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции. Также просит учесть, что в ходе предварительного следствия допускались существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в частности при передаче уголовного дела от следователя Овечко Ю.В. следователю Дробот А.А. Стороной защиты заявлялось ходатайство о признании постановления о принятии уголовного дела к производству от 10 сентября 2019 г. незаконным, которое не было рассмотрено судом. По результатам доследственной проверки не принято процессуальное решение по заявлению К. (КУСП <№...>), объединенное в одно производство в отношении Б. Защитник полагает, что имелись предусмотренные ст.237 УПК РФ основания для возвращения уголовного дела прокурору в связи с допущенными нарушениями закона, однако суд необоснованно отказал в удовлетворении данного ходатайства. Приводит сравнение текстов описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора с постановлением о привлечении Б. в качестве обвиняемого и делает вывод, что приговор в части описания преступного деяния скопирован из данного постановления, в приговоре повторяются допущенные в постановлении орфографические и иные ошибки. Суд неверно указал, что в соответствии с договором подрядчик обязался принять на себя обязательство по обеспечению субподрядчика необходимыми материалами и средствами, при этом договорная цена составила 1 200 000 рублей. Договор подряда <№...> от <Дата ...> заключен между заказчиком - ООО «<Адрес...>» и подрядчиком - ИП К. В п. 3.1. указанного договора определена цена работы - <№...> рублей, а сумма - <№...> рублей вытекает из п.2 дополнительного соглашения <№...>. Из п.5 этого же соглашения следует, что все работы выполняются иждивением подрядчика (т.е. К.) из его материалов, его силами и средствами. Вывод суда, о том, что Б. не выполнил условия по договору <№...> от <Дата ...> и не произвел в полном объеме расчет с ИП К. на сумму <№...> рублей, что в дальнейшем послужило причиной невыполнения взятых на себя обязательств со стороны К., не соответствует установленному в суде и опровергается показаниями самого свидетеля обвинения К. допрошенного в судебном заседании, письмом К. к директору ООО «<Адрес...>» Б. с просьбой перечислить <Адрес...> рублей его контрагенту в счет взаиморасчетов по договору <№...>, а также опровергается показаниями Б. Выводы суда о том, что у субподрядчика ИП К. возникли претензии к Б. и о том, что Б. заведомо знал об отказе ИП К. исполнять обязательства перед ООО «<Адрес...>» по выполнению работ в полном объеме ввиду претензий по финансированию со стороны ООО «<Адрес...>», не являются объективными, основаны на предположениях и опровергаются условиями договора <№...> с допсоглашением <№...> в части претензионной работы и оплаты выполненных работ, имеющимися в материалах уголовного дела направленные К. как подрядчику актом сверки между по выполненным работам, а также письмом-претензией. Выводы суда о том, что Б. предоставил заведомо недостоверную информацию об объемах и стоимости выполненных работ начальнику ОМВД РФ по Ейскому району считает необъективными и необоснованными, поскольку в акт по форме <№...> Б. внес виды работы и объем на основании и в соответствии с государственным контрактом, локальным ресурсным сметным расчетом к нему, актом выполненных работ <№...>, локальным ресурсным сметным расчетом к договору, а также на основании предоставляемой К. информации на всем протяжении ремонтных работ, подтверждаемой подписями ответственных лиц в унифицированной форме о выполнении видов и объемов работ, а также подписанных именно К. актов выполненных работ. По мнению защитника, в ходе предварительного расследования, а так же в ходе судебного следствия не установлен потерпевший в соответствии с требованиями ст.42 УПК РФ, в связи с чем, не определены и нарушенные права потерпевшего, что является необходимым элементом состава преступления для данной категории уголовных дел. Также выражает несогласие с выводами судебной строительно-технической экспертизы <№...>-э от <Дата ...>, поскольку, по его мнению, эксперты, проводившие экспертное исследование, сделали необоснованные выводы о несоответствии фактически выполненных ООО «<Адрес...>» работ в кинологической службе ОМВД РФ по <Адрес...> тем видам и объемам работ, которые отраженны в актах о приемке работ по форме КС-<№...> и о стоимости выполненных работ в рамках исполнения госконтракта. По мнению защиты, эксперты имели право сделать выводы только о техническом состоянии зданий и помещений кинологической службы на дату проведения исследования без указания на невыполненные работы именно ООО «<Адрес...>», иначе такое указание носит предположительный характер и является, по сути, частью правовых вопросов разрешаемых следствием. Кроме этого выводы экспертов относительно видов и объемов, якобы не выполненных ООО «<Адрес...>» работ, противоречат объективным данным. В заключении указано, что не выполнены работы по отделке стен внутри помещений мелкозернистыми декоративными покрытиями, по утеплению покрытий плитами из минеральной ваты, по утеплению покрытий плитами на каждый последующий слой, по устройству перемычек, по монтажу перегородок из ПВХ профилей. Однако в акте проверки финансово-хозяйственной деятельности ОМВД РФ по <Адрес...> от <Дата ...> данные работы указаны как выполненные. Допрошенные в ходе судебного следствия эксперты Р. и П. показали, что выполняли строительно-техническую экспертизу на основании постановления следователя, что осматривали объекты кинологической службы ОМВД РФ по <Адрес...> именно те, на которые им указывал следователь. Данных о выполнении каких-либо ремонтных работ после 2016 года силами ОМВД РФ по <Адрес...> им предоставлено не было, то есть заключение экспертов носят условный характер. Указанным показаниям суд также не дал соответствующей оценки. Суд первой инстанции в приговоре не дал свою оценку доводам стороны защиты, указанных в ходатайстве <Дата ...> о признании ряда доказательств недопустимыми в части, касающейся материалов ОРД в отношении директора ООО «<Адрес...>» Б. В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суд первой инстанции указывает доказательства виновности Б. - показания представителя потерпевшего и свидетелей. Однако судом изложены только показания, данные ими на предварительном следствии, именно в таком виде, которые формируют мнение о виновности Б., без учета показаний, данных в ходе судебного следствия, которые выявили противоречия, не устраненные в ходе предварительного расследования и судебного следствия, которые вызвали сомнения в законности их получения и в их доказательственном значении, и которые подтверждают невиновность Б. Показания свидетелей К. и М.Н. были перенесены дословно в приговор суда из обвинительного заключения. Защитник подробно приводит показаний прдстаивтеля потерпевшего, свидетелей, данные в ходе судебного следствия, указывает на установленные им противоречия. Обращает внимание, что в ходе предварительного расследования не был допрошен сотрудник ОМВД РФ по <Адрес...>, член комиссии по приемке выполненных работ С.Р., хотя, по мнению защиты его показания могли иметь значение для установления истины по рассматриваемому уголовному делу, что является неполнотой проведенного расследования. Суд не дал оценку данным фактам, проигнорировав их.

Также защитник просит принять решение по заявленному ходатайству о признании постановления о принятии уголовного дела <№...> к производству от <Дата ...> (т.1 л.д. 21) незаконным; о признании недопустимыми доказательствами: заключение судебной строительнотехнической экспертизы <№...>-э от 22.02.2019» (т.2 л.д. 35-37); протокол осмотра предметов от <Дата ...> (т.2 л.л.136-141, 142-145); иные документы: акт от <Дата ...> о проведении проверки финансово-хозяйственной деятельности ОМВД РФ по <Адрес...> (т.1 л.д. 32-38); приказ о приеме Б. на работу от <Дата ...> <№...>-П (т.1 л.д. 103); решение <№...> от <Дата ...> о назначении Б. на должность директора ООО «Куброст-Юг» (т.1 л.д.101); государственный контракт <№...> от <Дата ...> по капитальному ремонту подразделения кинологической службы ОМВД России по <Адрес...> (т.1 л.д. 120-123); решение Арбитражного суда Краснодарского края от <Дата ...> о взыскании с ООО «Куброст-Юг» в пользу МВД РФ по <Адрес...> неосновательное обогащение в сумме 203 065,62 руб (т.3 л.д.188), заверенная копия устава ООО «Куброст-Юг» (т.1 л.д. 105-119).

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ОМВД России по <Адрес...> П. просит приговор изменить, усилив назначенное Б. наказание. Полагает, что наказание в виде штрафа назначено Б. без учета обстоятельств совершения преступления, данных о его личности.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционных жалобах, заслушав выступления сторон, находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Пункт 2 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке предусматривает существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.389.20 УПК РФ суд, в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке вправе отменить приговор, определение, постановление суда первой инстанции и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Согласно ч.ч. 1-2 ст.389.22 УПК РФ, обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции; в таких случаях уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор, но иным составом суда.

В соответствии с позицией Верховного Суда России, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 «О судебном приговоре» судам следует иметь в виду, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Указанные обстоятельства устанавливаются судом в ходе судебного разбирательства по уголовному делу на основании непосредственно исследованных доказательств.

В силу положений статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В силу положений ст.240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

    В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом, излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.

Вопреки данным требованиям закона и разъяснениям Пленума ВС РФ, обжалуемом приговоре судом не отражены показания допрошенных в ходе судебного следствия свидетелей М. и С. Показаниям указанных свидетелей судом первой инстанции в приговоре не дана правовая оценка, не приведены мотивы, по которым указанные доказательства отвергнуты судом.

    Таким образом, существенные нарушения уголовно-процессуального закона выразились в не приведении в приговоре показаний свидетелей М. и С. в качестве доказательств по уголовному делу, не проведении судом правового анализа указанных доказательств, а также не указании мотивов, по которым указанные доказательства отвергнуты судом.

При таких обстоятельствах обжалуемый приговор в отношении Б. не соответствует требованиям ст.297 УПК РФ «Законность, обоснованность и справедливость приговора» и подлежит отмене, а материалы уголовного дела в отношении Б. – передаче на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию.

При новом рассмотрении дела, с учетом доводов апелляционных жалоб, суду необходимо: разрешить все заявленные сторонами ходатайства, дать надлежащую оценку всем исследованным доказательствам, в том числе, приобщенному к материалам дела в суде апелляционной инстанции, письму врио заместителя начальника тыла –начальника Управления организации тылового обеспечения, полковника службы Ордынского А.Н. от <Дата ...> (т.5 л.д. 176), принять предусмотренные законом меры к соблюдению прав участников процесса, обеспечению состязательности сторон, дать оценку всем доводам сторон, принять законное и обоснованное решение по делу.

Поскольку приговор суда отменен с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, доводы стороны защиты, представителя потерпевшего не могут быть рассмотрены судебной коллегией, поскольку будут предметом рассмотрения судом первой инстанции.

В связи с необходимостью отмены приговора, судебная коллегия разрешает вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого Б., и, с учетом исследованных материалов уголовного дела, данных о его личности, приходит к выводу, что отсутствуют основания для изменения ранее избранной ей меры пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь п.п.1-2 ч.1 ст.389.15, ч.1 ст.389.17, п.4 ч.1 ст.389.20, ч.ч.1-2 ст.389.22, ст.389.28, ст.389.33. УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ейского городского суда Краснодарского края от 11 декабря 2020 года в отношении Б., <Дата ...> г.р. отменить.

Уголовное дело в отношении Б., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, передать на новое судебное разбирательство в Ейский городской суд Краснодарского края со стадии подготовки к судебному заседанию, в ином составе суда.

Меру пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении в отношении Б. оставить без изменения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий кассационный суд.

Председательствующий                    И.Ю. Крайник

Судьи                                О.В. Бумагина

                                    М.В. Амбаров