Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-4040/2011 от 08.06.2011

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 07 июля 2011 года N 22-4040/11

Судья Громова Н.П. Дело № 1-58/11

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

Председательствующего: Ивановой Л.В.,

судей: Ветровой М.П., Калмыковой Л.Н.,

при секретаре Коваленко Е.С.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Смирнова А.В. на приговор Калининского районного суда города Санкт-Петербурга от 29 марта 2011 года, которым

Смирнов А.В., <дата> года рождения, уроженец г. <адрес>, гражданин РФ, судимый:

12 марта 2001 года Калининским районным судом Санкт-Петербурга по ч. 4 ст.228, ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 4 года,

01 сентября 2005 года тем же судом по ч.2 ст.162 УК РФ к 6 годам лишения свободы, на основании ст.70 УК ОРФ по совокупности приговоров частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 12 марта 2001 года, окончательно назначено 7 лет лишения свободы. По постановлению Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 05 мая 2009 года освобожден условно-досрочно на 1 год 3 месяца 18 дней.

02 ноября 2010 года Всеволожским городским судом Ленинградской области по шести преступлениям п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 01.09.2005 года в виде 6 месяцев лишения свободы, окончательно к отбытию назначено наказание 4 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказании в исправительной колонии строгого режима.

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) по факту совершения преступления в отношении потерпевшей С. к наказанию в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору и наказания, назначенного по приговору Всеволожского городского суда Ленинградской области от 02.11.2010 года, окончательно к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 10 (десять) месяцев, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Данным приговором Смирнов А.В. по предъявленному ему обвинению

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшей Г.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшего Б.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшего Я.

по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в отношении потерпевшей К.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшего В.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшего Д.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшей Ч..;

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшей К.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшего Ш.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшей С.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшей Л.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшей М.

по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в отношении потерпевшего А.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшего Б.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшего Ш.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшей В.

по ст.161 ч.2 п. «в» УК РФ в отношении потерпевшего К.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшего С.

по ст.158 ч.2 п. «б» УК РФ в отношении потерпевшего Г.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшей К.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшего П.

по ст.158 ч.2 п. «б, в» УК РФ в отношении потерпевшего К.

по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ в отношении потерпевшего Я.

по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в отношении потерпевшего Г..;

по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в отношении потерпевшего М.

оправдан по п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению данных преступлений.

Заслушав доклад судьи Ивановой Л.В., объяснения осужденного Смирнова А.В., адвоката Меркушева Д.В., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Василенко А.А., возражавшего против удовлетворения кассационных жалоб и полагавшего приговор суда оставить без изменений, судебная коллегия

установила:

Смирнов А.В. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Смирнов свою вину по данному преступлению признал полностью.

В кассационных жалобах осужденный Смирнов А.В. указывает на несправедливость приговора вследствие чрезмерной суровости, отмечая, что суд при назначении наказания не в достаточной мере и степени учел смягчающее вину обстоятельство, наличие <...>, лечение которых в условиях следственного изолятора не возможно.

Также, по мнению осужденного, к нему необоснованного не было применено положение ч.2 ст.10 УК РФ. Просит приговор суда от 29 марта 2011 году привести в соответствии с действующим законодательством, смягчить назначенное наказание и зачесть время содержания его в следственном изоляторе под стражей из расчета один день за два дня.

В дополнительной кассационной жалобе от 30.06.2011 года просит устранить ошибки в приговоре Всеволожского городского суда Ленинградской области от 02 ноября 2010 года и кассационном определении Ленинградского областного суда от 23.12.2010 года, привести в соответствие с уголовным законом приговоры от 01.09.2005 года и 02.11.2010 года и смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, мнение сторон, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным, не усматривает законных оснований для удовлетворения доводов кассационных жалоб.

Вина Смирнова А.В. в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, правильно установлена судом тщательно исследованными доказательствами, анализ которых полно и правильно приведен в приговоре суда и подтверждается:

показаниями потерпевшей С. данные ею в ходе предварительного следствия и оглашенными с согласия сторон в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ о том, что 18.03.2010 года около 16 часов Смирнов попросил у нее мобильный телефон <...> с целью осуществить звонок, после чего Смирнов ушел из дома. В результате хищения был причинен ущерб в сумме №... рублей, что является для нее значительным ущербом.

Показаниями свидетеля Н. данные им в ходе предварительного следствия и оглашенными с согласия сторон в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ о том, 18.03.2010 года около 17 часов мужчина по имени А. предложил приобрести мобильный телефон «<...> за 2000 рублей. 23.04.2010 года он добровольно выдал сотрудникам милиции указанный телефон. ( т.1 л.д.24-25)

Показания указанных лиц в совокупности с письменными доказательствами, в том числе,

протоколом устного заявления С. от 26.03.2010 года ( т.1 л.д.8);

протоколом выемки мобильного телефона, протоколом его осмотра, постановлением о признании телефона вещественным доказательством и приобщении его к материалам дела, иными доказательствами

протоколом явки с повинной осужденного

позволили суду сделать обоснованный вывод о доказанности вины Смирнова в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 2 УК РФ.

Перечисленные доказательства подверглись оценке суда с точки зрения их соответствия требованиям уголовно-процессуального закона и обоснованно были признаны относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для установления вины Смирнова.

Судом дана надлежащая оценка всем доказательствам по делу, при этом проверка и оценка доказательств по делу произведены в соответствии с требованиями ст.87 и 88 УПК РФ.

При назначении осужденному наказания, судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Смирнова, смягчающие наказание обстоятельства - признание вины в совершении преступления, раскаяние в содеянном, на учете в ПНД и НК не состоит, состояние здоровья осужденного, страдающего <...>, наличие малолетнего ребенка, т.е. судом учтены все те обстоятельства, на которые ссылается осужденный в кассационной жалобе.

Выводы суда о необходимости назначения Смирнову наказания без дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы, а также с учетом требований ст. 68 ч. 2 УК РФ, так как в действиях осужденного обоснованно установлен рецидив преступлений, являются обоснованными.

Вывод суда о необходимости назначения Смирнову наказания только в виде реального лишения свободы мотивирован и основан как на обстоятельствах совершенного преступления, так и данных о личности осужденного.

Судом обоснованно принято во внимание, что Федеральным законом от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" внесены изменения в ст. 159 ч.2 УК РФ, исключившим нижнюю границу наказания в виде исправительных работ.

В соответствии со ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших деяние до вступления такого закона в силу. Поэтому Федеральный закон РФ от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ имеет обратную силу и обоснованно, вопреки доводам кассационных жалоб, применен Калининским районным судом Санкт-Петербурга при вынесении решения. Наказание Смирнову назначено в пределах, установленных соответствующими нормами Особенной и Общей части Уголовного кодекса РФ, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Довод осужденного о зачете время содержания его под стражей в следственном изоляторе из расчета один день за два дня в связи с правовой несостоятельностью, подлежит отклонению.

Довод осужденного о приведении в соответствие с уголовным законодательством приговоров суда от 01.09.2005 года и 02.11.2010 года и смягчении окончательного наказания осужденному по настоящему приговору, назначенному по совокупности преступлений в порядке ст. 69 ч. 5 УК РФ, не подлежат рассмотрению в данном судебном заседании, поскольку в соответствии со ст. 397 УПК РФ вопросы смягчения наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу в соответствии со ст. 10 УК РФ, подлежат рассмотрению судом при исполнении приговора, т.е. по правилам главы 47 УПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 396 УПК РФ применение уголовного закона, имеющего обратную силу в соответствии со ст. 10 УК РФ, возложено на суд по месту отбывания наказания осужденным.

Таким образом, учитывая, что основанием для пересмотра настоящего приговора в части назначения Смирнову окончательного наказания в порядке ст. 69 ч. 5 УК РФ фактически является применение положений ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона, данный вопрос подлежит разрешению в соответствии с требованиями закона судом по месту отбывания осужденным наказания, в порядке исполнения приговора, что не связано с изменением существа приговора.

Каких-либо препятствий для рассмотрения доводов жалобы Смирнова по правилам главы 47 УПК РФ судом по месту отбывания наказания не имеется.

Также не подлежат рассмотрению в данном судебном заседании доводы Смирнова об ошибках в приговоре Всеволожского городского суда Ленинградской области от 02.11.2010 года и в кассационном определении судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 23.12.2010 года, поскольку вступившие в законную силу приговоры и определения суда обжалуются в надзорном порядке по правилам главы 48 УПК РФ.

Оснований считать назначенное осужденному Смирнову А.В. наказание излишне суровым не имеется.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима назначена Смирнову правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению.

Суд в ходе судебного разбирательства исследовал протокол явки с повинной и сослался на него в приговоре как на доказательство, уличающее Смирнова в совершении преступления ( т. 1 л.д. 16).

Однако при назначении наказания в нарушение требований п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной не была учтена как обстоятельство, смягчающее наказание Смирнова. Судья в приговоре ничем не мотивировал свое решение. Судебная коллегия считает необходимым признать в качестве смягчающего вину обстоятельства явку с повинной осужденного, вместе с тем наказание подлежит оставлению без изменений, поскольку в соответствии со ст. 68 ч.2 УК РФ с учетом правил назначения наказания при рецидиве преступлений, Смирнову назначено минимально возможное наказание в виде одного года восьми месяцев лишения свободы.

При изложенных обстоятельствах, оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного для смягчения наказания, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 29 марта 2011 года в отношении Смирнова А.В - ИЗМЕНИТЬ.

Признать в качестве смягчающего наказания Смирнову А.В. обстоятельством его явку с повинной.

Кассационную жалобу осужденного Смирнова А.В. –удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: