Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-701/2014 от 01.04.2014

Дело № 22-701/2014

Докладчик Зуенко О.С.                      судья Руднев А.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

29 апреля 2014 г.                                   г. Орел

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего     Языкеева С.Н.

судей                 Зуенко О.С., Тимошина А.Н.

при секретаре             Савеловой О.В.

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Кириллова Д.В. на постановление Железнодорожного районного суда Орловской области от 26 марта 2014 г. об отклонении замечаний на протокол судебного заседания и апелляционные жалобы осужденного Кириллова Д.В., его защитника - адвоката Шибаева В.В., апелляционное представление государственного обвинителя Рязанцевой О.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 26 февраля 2014 года, по которому

Кириллов Д.В., <...> судимый:

- <дата> приговором мирового судьи судебного участка № 4 Железнодорожного района г. Орла по ч.1 ст.112 УК РФ к ограничению свободы сроком на 1 год 2 месяца, наказание отбыл <дата>

осужден по:

- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. Федеральных законов от 27.07.2009 N 215-ФЗ) к 7 годам лишения свободы;

- ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в ред. Федеральных законов от 27.12.2009 N 377-Ф3, от 19.05.2010 № 87-ФЗ) к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, срок отбытия наказания исчислен со дня провозглашения приговора – с <дата> с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с <дата> по <дата>

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Зуенко О.С., выступление осужденного Кириллова Д.В. и его защитника – адвоката Шибаева В.В., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, мнение прокурора Майоровой Ю.С. об изменении приговора по доводам апелляционного представления и оставлении без удовлетворения апелляционных жалоб судебная коллегия

установила:

по приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 26 февраля 2014 г. Кириллов Д.В. признан виновным в совершении:

- <дата> в период времени с <...> минут до <...> минут незаконной пересылки наркотического средства общей массой <...> грамма, в крупном размере.

- <дата>, в период времени с <...> минут до <...> минут покушения на незаконный сбыт наркотического средства общей массой <...> грамма.

Преступления совершены в г. Орле при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кириллов Д.В., не оспаривая фактических обстоятельств инкриминируемых ему деяний, полагал, что в его действиях отсутствует состав преступлений, так как о принадлежности пересылаемого им вещества к наркотическим средствам он не знал, а по второму эпизоду он оказывал пособничество в приобретении вещества, о принадлежности которого к наркотическим средствам осведомлен не был.

В апелляционной жалобе адвокат Шибаев В.В. в защиту интересов осужденного Кириллова Д.В. ставит вопрос об отмене приговора как незаконного, необоснованного, несправедливого и оправдании Кириллова Д.В. по всем инкриминируемым преступлениям в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений. Полагает, что вина Кириллова Д.В. в незаконной пересылке наркотического средства не доказана, судом не учтены существенные обстоятельства, не выполнены требования ч. 2 ст.77 УПК РФ. Полагает, что суд, ссылаясь в подтверждение своих выводов на показания Кириллова в качестве подозреваемого, не учел, что его показания о предположении принадлежности направляемого им вещества к наркотическим носят единичный характер и не соответствуют его показаниям в ходе всего предварительного следствия, вмененное Кирилову вещество именуется как наркотическое в протоколе допроса только один раз, в начале допроса. Указывает, что Кириллов не мог достоверно знать о принадлежности пересылаемого вещества к наркотическим, так как сайт, с которого он делал заказ, не является запрещенным и закрытым, в нем имелись сведения о том, что заказываемое вещество не является запрещенным и наркотическим, название вещества в списке запрещенных веществ отсутствует, Кириллов специальными познаниями в области химии не обладает и не мог самостоятельно определить его состав, при отправлении посылки Кириллов Д.В. своих данных не скрывал, просьба о помещении вещества в тюбик от зубной пасты исходила от осужденного ФИО11 и пересылка вещества открыто была невозможна, так как посылка направлялась через родственников другого осужденного. Считает, что суд неправомерно не дал оценки показаниям свидетелей ФИО23 и ФИО22 как доказательствам стороны защиты. Обращает внимание, что положенное судом в основу приговора заключение судебной химической экспертизы № от <дата> в материалах дела отсутствует, а соответствующая этим реквизитам справка об исследовании является недопустимым доказательством, заключение эксперта <дата> от <дата> не содержит суждения о результатах исследования изъятого из посылки вещества. Полагает необоснованным осуждение Кириллова за покушение на незаконный сбыт наркотического средства (эпизод 2), поскольку Кириллов не знал о принадлежности вещества к наркотическим, действовал в интересах приобретателя ФИО8 на его деньги и по его просьбе купил, хранил и передал ему вещество. Ссылается на то, что записи телефонных переговоров являются недостоверными доказательствами, поскольку судом не установлена принадлежность голоса и речи в этих разговорах Кириллову Д.В. Приводит доводы о том, что совершенные Кирилловым деяния охвачены единым умыслом на сбыт одного наркотического средства в крупном размере, являются длящимся преступлением. Считает приговор несправедливым, поскольку наказание Кириллову назначено без учета отсутствия в его действиях отягчающего обстоятельства и наличия смягчающих обстоятельств.

В апелляционной жалобе осужденный Кириллов Д.В., излагая свою версию произошедших событий, просит приговор отменить, полностью оправдав его по предъявленному обвинению по тем же основаниям, которые указал защитник в апелляционной жалобе. Дополнительно указывает на допущенные судом ошибки в указании его инициалов, необоснованно указании в вводной части приговора на участие ФИО24

В апелляционном представлении государственный обвинитель Рязанцева О.В., полагая выводы суда о виновности Кириллова Д.В. обоснованными, просит приговор изменить, исключив из вводной части указание о присутствии при рассмотрении уголовного дела в отношении Кириллова Д.В. подсудимого ФИО24, указав дату осуждения Кириллова Д.В. приговором мирового судьи судебного участка №4 Железнодорожного района г. Орла 15.09.2011, вместо ошибочно указанной 15.09.2009, а также дополнив вводную часть приговора указанием о том, что наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 4 Железнодорожного района г. Орла от 15.09.2011 отбыто, в связи с чем, <дата> он снят с учета <...>.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Кириллова Д.В., его защитника – адвоката Шибаева В.В. государственный обвинитель Рязанцева О.В. просит оставить их без удовлетворения.

В апелляционной жалобе на постановление судьи от 26.03.2014 об отклонении замечаний на протокол судебного заседания осужденный Кириллов Д.В. просит его отменить, удовлетворить его замечания на протокол судебного заседания. Считает, что к сделанным им замечаниям председательствующий отнесся предвзято, имеет место обвинительный уклон, нарушен принцип состязательности сторон.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления и возражений на апелляционные жалобы, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Кириллова Д.В. в совершении указанных выше преступлений правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Доводы стороны защиты, аналогичные приведенным в апелляционных жалобах, об отсутствии у осужденного Кириллова Д.В. умысла на пересылку наркотического средства и сбыт наркотического средства в связи с тем, что он не был осведомлен о наличии в смесях наркотических средств, проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, противоречащими материалам уголовного дела.

Судебная коллегия считает, что при этом суд правильно сослался в приговоре, как на доказательство виновности Кириллова Д.В. в совершении преступлений, на его показания в качестве подозреваемого, где Кириллов Д.В. подробно пояснял об обстоятельствах приобретения вещества, его последующей упаковке в тюбик от зубной пасты и отправке его в одной из посылок по адресу, указанному ФИО11, а также обстоятельствах передачи <дата> ФИО8 части оставшегося после отправления посылки вещества путем закладки <...> <адрес>. При этом Кирилов Д.В. пояснял, что ФИО11 обращался к нему с просьбой приобрести наркотическое средство, <...> и, приобретая <...> вещество, он допускал, что оно является наркотическим и запрещено к свободному обороту.

Данные показания Кириллова Д.В. нашли объективное подтверждение иными доказательствами, в том числе, результатами оперативно-розыскных мероприятий «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» от <дата>, «наблюдение» от <дата> и показаниями допрошенных в качестве свидетелей сотрудников УФСКН России по Орловской области ФИО12, ФИО13, ФИО14, об установленных в ходе данных мероприятий действиях Кириллова Д.В.; показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16, подтвердивших факт отправления Кирилловым Д.В. посылок; показаниями свидетелей ФИО17. ФИО18, подтвердивших факт изъятия из одной из посылок, отправителем которых являлся Кириллов Д.В., тюбика с зубной пастой <...>, в котором в массе пасты находился прозрачный полимерный сверток с веществом желто-коричневого цвета внутри; протоколом осмотра места происшествия от <дата>, показаниями свидетелей ФИО19, ФИО18, ФИО20 о том, что <дата> в период с <...> мин до <...> минут в <...> около <адрес> была обнаружена и изъята пачка из-под сигарет <...> с двумя пакетиками с веществами желтого и коричневого цвета; показаниями свидетеля ФИО8 о том, что Кириллов Д.В. сообщил ему о том, что нашел в интернете наркотическое средство похожее на «<...> и предложил помощь в его приобретении, на что он согласился. <дата> он пытался приобрести это наркотическое средство через закладку, однако в указанном Кирилловым Д.В. месте закладки - <...> возле <адрес>, наркотическое средство обнаружено не было; заключениями судебно-химических экспертиз, согласно которым изъятые вещества из тюбика зубной пасты <...> и из пачки из-под сигарет <...> являются наркотическими средствами, а также другими приведенными в приговоре доказательствами.Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Оснований для признания показаний Кириллова Д.В., данных в качестве подозреваемого недопустимыми у суда первой инстанции не имелось, поскольку, как видно из материалов дела, эти показания были получены с соблюдением требований УПК РФ, допрос Кириллова Д.В. проводился с участием адвоката, каких-либо данных, свидетельствующих об оказании на него давления, а также о самооговоре из материалов дела не усматривается.

Анализируя изложенные выше показания Кириллова Д.В. в качестве подозреваемого, а также характер его действий при почтовой отправке и передаче наркотического средства ФИО8, применение им мер конспирации <...> и принимая во внимание показания свидетеля ФИО8 суд обоснованно пришел к выводу об осведомленности Кириллова Д.В. о принадлежности отправляемого им в посылке и передаваемого для ФИО8 вещества к наркотическим средствам.

Доводам Кириллова Д.В. в судебном заседании о том, что упаковать вещество в тюбик от зубной пасты его просил сам ФИО11, суд, вопреки доводам апелляционных жалоб, дал надлежащую оценку, правильно признав их несостоятельными, как не нашедшие своего подтверждения в судебном заседании.

Нельзя согласиться с утверждением защитника в апелляционной жалобе о том, что судом в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих принадлежность изъятого из посылки вещества к наркотическим средствам. Как следует из материалов дела, вещество, изъятое из посылки <дата>, являлось предметом химической судебной экспертизы. Согласно выводам заключения эксперта от <дата> №, представленное на исследование вещество, желтовато-коричневого цвета, массой <...>. содержит в своем составе <...> и является наркотическим средством (т. 1 л.д. 233-239) Данное заключение эксперта было исследовано в судебном заседании, его выводы подтвердил эксперт ФИО21 и они полностью воспроизведены в приговоре. С учетом данных обстоятельств неверное указание в приговоре в числе доказательств виновности Кириллова Д.В. в незаконной пересылке наркотического средства реквизитов заключения судебной химической экспертизы № от <дата> вместо № от <дата> является технической ошибкой и не повлияло на правильность выводов суда.

Изложенные в апелляционных жалобе защитника доводы о том, что в действиях Кириллова Д.В. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ, так как Кириллов Д.В. действовал в интересах приобретателя ФИО8, помогая ему в приобретении вещества, также высказывались осужденным в судебном заседании. Эти доводы судом были исследованы и мотивированно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются показаниям самого Кириллова Д.В. в качестве подозреваемого, свидетеля ФИО8, содержанием их телефонного разговора от <дата>, из содержания которых следует, что именно Кириллов Д.В. предложил ФИО8 приобрести наркотическое средство, оставшееся у него в наличии после отправки посылки ФИО11. Оснований не доверять выводам суда в этой части не имеется.

Отсутствие в материалах дела заключения фоноскопической экспертизы о принадлежности голоса на записях телефонных переговоров Кириллову Д.В., вопреки доводам защитника, не свидетельствует о недостоверности этого доказательства, поскольку принадлежность голоса Кириллову Д.В. установлена посредством показаний свидетелей ФИО8, ФИО22, подтвердивших достоверность записанных их телефонных переговоров с Кирилловым Д.В. и пояснивших их содержание.

Поскольку свидетели ФИО22 и ФИО23 были допрошены по инициативе стороны обвинения, при этом сторона защиты не ходатайствовала о допросе указанных лиц, оснований оценивать показания ФИО22 и ФИО23 как доказательства стороны защиты у суда не имелось. Вместе с тем, показания этих свидетелей выводов суда о виновности Кириллова Д.В. не опровергают, поскольку сведений касающихся исследуемых обстоятельств от <дата> и <дата> свидетели не сообщили.

Таким образом, исследовав все существенные для дела доказательства и дав им правильную оценку в их совокупности, проверив доводы стороны защиты, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Кириллова Д.В. в незаконной пересылке наркотического средства в крупном размере и покушении на сбыт наркотического средства, и дал действиям осужденного правильную юридическую оценку.

Из исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств видно, что приобретенным <...> наркотическим средством осужденный Кириллов Д.В. распорядился по-разному, преследуя при этом разные цели. Одну часть наркотического средства он, имея умысел на его пересылку ФИО11 направил его посылкой, а другую его часть пытался сбыть ФИО8 Поэтому с учетом направленности умысла осужденного, обстоятельств его реализации, суд правильно квалифицировал действия осужденного как пересылка и покушение на сбыт наркотического средства. С учетом данных обстоятельств, доводы апелляционной жалобы защитника о том, что действия осужденного должны быть квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусматривающее ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, судебная коллегия также находит несостоятельным.

Приговор суда в отношении Кириллова Д.В. в полной мере отвечает требованиям ст. 307 -309 УПК РФ. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. Замечания осужденного на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим в соответствии со ст. 260 УПК РФ и отклонены с приведением соответствующих мотивов принятого решения, оснований для признания постановления председательствующего, вынесенного по результатам рассмотрения замечаний необъективными и необоснованными не имеется. При таких обстоятельствах законность и обоснованность постановления судьи о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания сомнений не вызывает, в связи с чем доводы жалобы осужденного об обратном следует признать несостоятельными.

Наказание осужденному Кириллову Д.В. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности, смягчающих и всех других обстоятельств, влияющих на назначение наказания.

Выводы суда о необходимости назначения Кириллову Д.В. наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64 и 73 УК РФ в приговоре достаточно обоснованы и являются правильными.

Мнение государственного обвинителя при решении вопроса о наказании не является определяющим для суда, а рассматривается в совокупности с иными обстоятельствами, влияющими на вид и размер наказания, поэтому судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб в этой части.

При таких обстоятельствах назначенное судом Кириллову Д.В. наказание судебная коллегия полагает соответствующим требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, оснований для признания назначенного осужденному наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости не имеется.

Нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вместе с тем, заслуживают внимание доводы апелляционного представления об изменении приговора по следующим основаниям.

В вводной части приговора, суд указал, что уголовное дело в отнтшении Кириллова Д.В. было рассмотрено с участием, в том числе, подсудимого ФИО24, однако согласно протоколу судебного заседания, ФИО24 в судебном процессе не участвовал.

Кроме того, указывая в вводной части приговора данные о личности Кириллова В.Д. суд указал о наличии у него судимости по приговору мирового судьи судебного участка № 4 Железнодорожного района г.Орла по ч. 1 ст. 112 УК РФ от 15.09.2009, но согласно имеющейся в материалах дела копии этого приговора и данным ИЦ УВД по Орловской области ( т 3 л.д. 18,43-44) этот приговор был постановлен 15.09.2011.

Также в нарушение положений ч. 4 ст. 304 УПК РФ суд в вводной части приговора не отразил сведения о времени и основаниях освобождения Кириллова Д.В. от отбытия наказания по указанному выше приговору, тогда как в соответствии с справкой УИИ Кириллов Д.В. был снят с учета <...> <дата> в связи с отбытием наказания.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым уточнить вводную часть приговора, исключив из неё указание о рассмотрении дела с участием подсудимого ФИО24 и дополнив указанием о том, что Кириллов Д.В. имеет судимость по приговору мирового судьи судебного участка №4 Железнодорожного района г. Орла от 15.09.2011, наказание по которому Кириллов Д.В. отбыл <дата>.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное представление удовлетворить.

Приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 26 февраля 2014 года в отношении Кириллова Д.В. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на рассмотрение дела с участием ФИО24

Уточнить вводную часть приговора указанием на то, что Кириллов Д.В. имеет судимость по приговору мирового судьи судебного участка №4 Железнодорожного района г. Орла от 15.09.2011, наказание по которому отбыл <дата>.

В остальном приговор, постановление Железнодорожного районного суда Орловской области от 26 марта 2014 г. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Кирилова Д.В., его защитника – адвоката Шибаева В.В. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи