Определение по делу № 22-149/2013 (22-2935/2012;) от 25.12.2012

Дело №22-2935/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Петрозаводск 21 января 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия

в составе председательствующего Бочарова С.Н.

судей Власюк Е.И., Гуляевой Н.А.

при секретаре Калиниченко Р.А.

рассмотрев в судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденного Лопатюка Д.В. и адвоката Тимонина А.В. на приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 23 ноября 2012 года в отношении

Лопатюка Д.В., родившегося ХХ.ХХ.ХХ года в (.....), зарегистрированного по адресу: (.....), проживающего по адресу: (.....) не судимого,

осужденного по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление от ХХ.ХХ.ХХ) к 1 году лишения свободы, ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление от ХХ.ХХ.ХХ) к 1 году 3 месяцам лишения свободы, ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей, ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 25000 рублей без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

срок отбытия наказания Лопатюку Д.В. исчислен с 23 ноября 2012 года – даты взятия по стражу в зале суда,

этим же приговоромосужден Филиппов А.Р., судебное решение в отношении которого, никем не обжалуется,

заслушав доклад судьи Власюк Е.И.; выступления осужденного Лопатюка Д.В. в режиме видеоконференц-связи, адвокатов Тимонина А.В. и Зейналова В.А., поддержавших кассационные жалобы; мнение прокурора Михайловой Н.Б., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Лопатюк Д.В. и Филиппов А.Р. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору ХХ.ХХ.ХХ и ХХ.ХХ.ХХ. Лопатюк Д.В., кроме того, признан виновным в пособничествах покушению на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в двух случаях в крупном размере и в одном случае в особо крупном размере, совершенных ХХ.ХХ.ХХ, ХХ.ХХ.ХХ, ХХ.ХХ.ХХ. Преступления совершены в (.....) Республики Карелия при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Лопатюк Д.В. и Филиппов А.Р. виновными себя в совершении преступлений признали.

В кассационной жалобе осужденный Лопатюк Д.В. не согласен с приговором в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Указывает, что он учится на втором курсе .... колледжа, работает водителем такси, имеет двух иждивенцев - малолетнего ребенка и отца (мать зарабатывает ..... рублей в месяц). Просит приговор изменить, назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Лопатюка Д.В. адвокат Тимонин А.В. не согласен с приговором суда в связи с его несправедливостью и неправильным применением уголовного закона. Считает, что описательно-мотивировочная часть приговора, содержащая указание на неприменение ст. 64 УК РФ только по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ, противоречит его резолютивной части, где судом положения ст.64 УК РФ применены по одному вместо трёх преступлений. Поскольку судом установлена совокупность смягчающих вину обстоятельств по всем преступлениям, то и ст.64 УК РФ подлежала применению по каждому из преступлений. Отмечает, что при назначении наказания за преступления небольшой тяжести, суд необоснованно назначил наиболее строгое наказание в виде лишения свободы при наличии альтернативного наказания в виде штрафа, и различное по размеру наказание в виде лишения свободы при аналогичной квалификации действий. Обращает внимание, что суду следовало признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению другого соучастника. По мнению автора жалобы, Лопатюку возможно назначение условного наказания. Просит приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение. В дополнении к кассационной жалобе тот же автор указывает, что приговор подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что в качестве доказательств по преступлениям от ХХ.ХХ.ХХ и ХХ.ХХ.ХХ, суд положил в основу приговора материалы оперативно-розыскной деятельности (далее ОРД), которые являются недопустимыми доказательствами. В обоснование этого, ссылается на постановление от ХХ.ХХ.ХХ о предоставлении материалов ОРД, содержащее перечень этих материалов, имеющих иные данные о времени их вынесения и составления. Отмечает, что поскольку постановления о проведении «проверочных закупок» от ХХ.ХХ.ХХ появились в деле с нарушением действующего законодательства, то все последующие материалы ОРД являются недопустимыми доказательствами и не могли быть положены в основу приговора. Считает также, что не разъяснение судом свидетелям К., Б., Н. и Г. прав, предусмотренных ст.56 УПК РФ, при даче показаний в судебном заседании, влечёт признание и данных доказательств недопустимыми. Полагает, что приговор в части осуждения Лопатюка по названным преступлениям подлежит отмене, дело в этой части прекращению, а в остальной части наказание, назначенное осужденному – снижению.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного и защитника первый заместитель прокурора города Петрозаводска Гравченков П.Л. просит оставить жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений на них, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Лопатюка Д.В. в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, проверенных судом в порядке ст.87 УПК РФ и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Вина осужденного Лопатюка Д.В. подтверждается: показаниями свидетелей, К., Б., Н.; оглашёнными в судебном заседании показаниями свидетелей А., Ф., Р., К.; материалами оперативно-розыскных мероприятий (постановлениями о проведении «проверочных закупок», актами передачи денежных средств, личного досмотра и досмотра вещей, аудиозаписью ОРМ «проверочная закупка», рапортами по результатам наблюдения), заключениями экспертиз, а так же иными исследованными в суде и приведёнными в приговоре доказательствами.

Все положенные в основу обвинения осужденного доказательства - вопреки доводам адвоката в дополнении к кассационной жалобе - получены в установленном законом порядке, их допустимость сомнений не вызывает.

Постановления о проведении проверочных закупок от ХХ.ХХ.ХХ, ХХ.ХХ.ХХ , исследованные в судебном заседании и положенные в основу обвинительного приговора, соответствуют предъявляемым к ним требованиям. Присвоение этим постановлениям иного номера при их рассекречивании ХХ.ХХ.ХХ для предоставления результатов ОРД органу расследования, указанного в постановлении от ХХ.ХХ.ХХ , не влечёт признания названных доказательств недопустимыми. Соответственно, все последующие материалы, приложенные к названным постановлениям так же нельзя признать недопустимыми доказательствами.

Права, предусмотренные ст.56 УПК РФ, разъяснялись свидетелям К., Б., Н. и Г. на предварительном следствии. В судебном заседании свидетелям были разъяснены положения ст.51 Конституции РФ, они были предупреждены судом об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, о чём свидетели дали подписку, которая приобщена к протоколу судебного заседания. При таких обстоятельствах, у судебной коллегии нет оснований ставить под сомнение допустимость доказательств – допросов названных свидетелей, в связи с чем, доводы адвоката об этом в жалобе являются несостоятельными.

Совокупность исследованных доказательств позволила суду сделать обоснованный вывод об их достаточности для установления вины Лопатюка Д.В.

Действия осужденного по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступления от ХХ.ХХ.ХХ и ХХ.ХХ.ХХ), ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч.3 ст.30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ судом квалифицированы правильно.

С 01 января 2013 года ст. 228 УК РФ и ст.228.1 УК РФ действуют в редакции Федерального закона №18-ФЗ от 01 марта 2012 года, и предусматривают незаконный сбыт наркотических средств и незаконное приобретение наркотических средств в значительном, крупном и особо крупном размере.

Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а так же значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» (далее Постановление), с 01 января 2013 года изменены размеры наркотических средств, для признания их крупным и особо крупным.

Вместе с тем, в силу требований ст.9, ч.1 ст.10 УК РФ, по мнению судебной коллегии, оснований для переквалификации действий осужденного по названным преступлениям - вопреки доводам адвоката Зейналова В.А. в заседании суда кассационной инстанции - не имеется, поскольку наказание за совершение незаконного сбыта наркотических средств во вновь утверждённом особо крупном размере, а так же за незаконное приобретение наркотических средств во вновь утверждённых значительном и крупном размерах усилено, что ухудшает положение осужденного.

Наказание Лопатюку Д.В. назначено судом в соответствии с требованиями уголовного закона: с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, личности осужденного; всех влияющих на ответственность смягчающих обстоятельств (в том числе, указанного в жалобе осужденным наличие на иждивении малолетнего ребёнка), при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

То, что осужденный является учащимся колледжа, работает - вопреки доводам жалобы осужденного - учтено судом в приговоре.

Оснований для признания иных обстоятельств, смягчающими наказание осужденного (кроме указанных судом в приговоре), по мнению судебной коллегии, не имеется, поэтому доводы адвоката в жалобе и адвокатов в заседании судебной коллегии об этом являются несостоятельными.

Назначение Лопатюку Д.В. наказания в виде лишения свободы, в том числе, за преступления небольшой тяжести, с реальным отбыванием наказания и невозможность применения положений ст.73 УК РФ, судом в приговоре мотивировано.

Суд усмотрел основания для применения положений ст.64 УК РФ при назначении наказания Лопатюку Д.В. за особо тяжкое преступление, назначив по ч.3 ст.30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание ниже низшего предела санкции статьи.

Применение положений уголовного закона о назначении более мягкого наказания за преступление при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, является правом суда. Не применив положений ст.64 УК РФ при назначении наказания осужденному по трём иным преступлениям, суд первой инстанции - вопреки доводам жалобы адвоката - нарушения уголовного закона не допустил.

Судом обоснованно при назначении наказания Лопатюку Д.В. применены положения ч.3 ст.66 УК РФ и ч.2 ст.69 УК РФ.

Поскольку наказание Лопатюку Д.В. назначено с соблюдением требований Общей части УК РФ, с применением ст.64 УК РФ по наиболее тяжкому преступлению, доводы кассационных жалоб о чрезмерной суровости назначенного наказания, судебная коллегия находит необоснованными.

Дело рассмотрено в суде с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, его нарушений, влекущих за собой отмену или изменение приговора, не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 п.1 ч.1, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 23 ноября 2012 года в отношении Лопатюка Д.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий: Бочаров С.Н.

Судьи: Власюк Е.И.

Гуляева Н.А.