Определение по делу № 22-3064/2012 от 16.04.2012

Судья Досаева Г.С. Дело № 22-3064

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону «30» мая 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Ходакова А.В.

судей Соловьева Э.В. и Юрченко В.И.

при секретаре судебного заседания Трескове А.П.

рассмотрела в судебном заседании от 30 мая 2012 года кассационные жалобы осужденного Калюжного А.В. и адвоката Пузарина Е.Н. на приговор Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 28 ноября 2011 года, которым

Калюжный А.В., не судимый, -

осужден по ч.1 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 31 мая 2011 года) к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

По ч.1 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 4 мая 2011 года) оправдан за недоказанностью.

Мерой пресечения Калюжному А.В. оставлено заключение под стражей, с исчислением срока наказания с 31 мая 2011 года.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ходакова А.В., выступления осужденного Калюжного А.В., посредством видеоконференц-связи, адвоката Пузарина Е.Н., подтвердивших доводы кассационных жалоб об отмене приговора, мнение прокурора Федоровой В.В., полагавшей об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Калюжный А.В. осужден за незаконный сбыт наркотического средства - дезоморфин в количестве 0,276 г гр-ну Б.М.М., совершенный 31 мая 2011 года в г.Ростове-на-Дону при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Калюжный А.В. свою вину в совершении преступления не признал.

В кассационной жалобе (основной и дополнении) адвокат Пузарин Е.Н. выражает несогласие с приговором, просит его отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. Считает, что приговор основан на односторонности и неполноте предварительного и судебного следствия, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на предположениях и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Суд принял на себя функции обвинения, исказив суть действий осужденного, не в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для решения вопроса о виновности его подзащитного. Судом не добыты достоверные доказательства виновности Калюжного А.В. в совершении инкриминируемого преступления. Защитником приводятся показания допрошенных в суде свидетелей, а также содержание других исследованных в судебном заседании доказательств. Подробно излагая и анализируя показания свидетелей Ш.А.Г., М.А.Г. защитником указывается на то, что в судебном заседании свидетель Ш.А.Г. пояснил, что он никогда не приобретал наркотические средства у Калюжного А.В., 31 мая он видел Калюжного А.В. спящим в автомобиле В., на котором приехал Б.М.М. Свидетель М.А.Г. в суде показал, что 31 мая были задержан Б.М.М. и спящий неизвестный мужчина, сидевший на пассажирском сидении В., как позже ему стало известно по фамилии Калюжный. Калюжный все время, когда он его видел, находился в сильном наркотическом опьянении. Без последовательного и неуклонного осуществления принципа обеспечения обвиняемому права на защиту невозможно полное, всестороннее и объективное исследование всех обстоятельств дела, установление истины. Руководствуясь конституционными принципами независимости, внутреннего убеждения, основанного на совокупности имеющихся в деле доказательств, суд должен принимать решение в соответствии с требованиями закона и своей совестью. Государственное обвинение не представило доказательств вины его подзащитного. У Калюжного А.В. не были обнаружены ни помеченные деньги, ни наркотические вещества. Требования закона по соблюдению свободы оценки доказательств судом не выполнены.

Осужденный Калюжный А.В. в кассационной жалобе (основной и дополнении) считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене в связи с нарушением Конституции РФ, уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильной квалификацией его действий. В жалобе приводятся доводы, аналогичные доводам кассационной жалобы адвоката Пузарина Е.Н., а также указывается на нарушение судом принципов презумпции невиновности и состязательности сторон. 31 мая 2011 года он находился в сильном наркотическом опьянении, что подтверждается показаниями свидетелей Ш.А.Г., В.А.А., М.А.Г., Б.М.М., ответом БСМП на запрос адвоката, протоколом осмотра и прослушивания видеозаписи и фонограммы. Его право на защиту было нарушено, поскольку имеющиеся аудио и видеозапись «проверочной закупки» не были представлены в суд для просмотра и ознакомления, о которых он узнал только 20 февраля 2012 года при ознакомлении с материалами уголовного дела в полном объеме. Судом не были установлены и проверены данные обстоятельства, исключающие или смягчающие ответственность. Суд занял позицию стороны обвинения и не принял во внимание его показания в судебном заседании. О передаче наркотиков ему не было известно, сбытом наркотических средств он никогда не занимался. Его вина заключается лишь в том, что он предоставил Б.М.М. помещение для приготовления наркотических средств, поскольку на тот момент он являлся наркозависимым лицом. После того, как наркотик был готов, Б.М.М. предложил ему дозу, от которой он не отказался. Оказавшись в беспамятстве, он пришел в себя лишь в ИВС. Ссылается на противоречивость и непоследовательность показаний свидетеля Б. М.М., данных им в ходе предварительного следствия и в судебном разбирательстве, которые не подтверждаются другими доказательствами. При его задержании, личном обыске и обыске в жилище не обнаружено ни денег, ни наркотических средств, что подтверждают свидетели В.А.А. и М.А.Г. Денежная купюра достоинством 100 рублей с надписью «закупка», сотовый телефон «С.» и два одноразовых медицинских шприца, в одном из которых находилась жидкость темного цвета, а второй шприц уже был пуст, были изъяты 31 мая 2011 года в ходе личного обыска Б.М.М. Непонятно, каким образом сразу после задержания и изъятия сотового телефона, Б.М.С. 31 мая 2011 года с 7 часов 50 минут до 19 часов 30 минут находился по ул.С. в г.Ростове-на-Дону и неоднократно осуществлял входящие и исходящие телефонные соединения. Судом и стороной обвинения не установлено, куда исчезло наркотическое средство из второго шприца. По первому эпизоду от 4 мая 2011 года показания свидетеля Б.М.М. признаны недопустимыми и лживыми. Б.М.М. умышленно перекладывает свою вину на него с целью уйти от ответственности. Кроме того, судом не приняты меры к проверке показаний заинтересованных лиц, не подтвержденных другими доказательствами, на которых основаны выводы суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в кассационных жалобах, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом были правильно установлены фактические обстоятельства дела.

Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда о виновности Калюжного А.В. в совершении преступления соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на собранных и исследованных в судебном заседании доказательствах, подробный анализ которых в их совокупности изложен в приговоре. Достоверность собранных по делу доказательств сомнений не вызывает.

В обоснование доказанности вины осужденного суд правильно привел в приговоре показания свидетеля Б.М.М. об обстоятельствах приобретения наркотического средства - дезоморфин и конкретных действиях Калюжного А.В. по передаче этого наркотического средства, показания свидетелей Ш.А.Г., М.А.Г., В.А.А.

Судом не установлено обстоятельств, по которым указанные лица на момент их допроса могли бы оговаривать осужденного.

Эти показания, будучи оцененными в совокупности с другими доказательствами по делу, обоснованно и мотивированно признаны судом первой инстанции подтверждающими незаконный сбыт осужденным наркотических средств.

Помимо показаний свидетелей, вина осужденного подтверждена материалами ОРД, протоколом личного обыска Б.М.М. от 31 мая 2011 года, в ходе которого у него были изъяты, в том числе два одноразовых медицинских шприца, в одном из которых находилась жидкость темного цвета, а во втором шприце на стенках имелось следовое количество жидкости темного цвета, заключением судебно-химической экспертизы №294 от 20 июня 2011 года о том, что жидкость, содержащаяся в одноразовом шприце, добровольно выданная Ш.А.Г., является наркотическим средством - препаратом, содержащим в своем составе дезоморфин, жидкость, содержащаяся в одноразовом шприце, изъятая в ходе личного обыска у Б.М.М., является наркотическим средством - препаратом, содержащим в своем составе дезоморфин, а также другими доказательствами, которые получили в приговоре мотивированную оценку.

Доводы кассационных жалоб о невиновности осужденного Калюжного А.В. проверялись судом и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре убедительных доводов, свидетельствующих о том, что Калюжный А.В. совершил незаконный сбыт Б.М.М. наркотического средства- дезоморфин.

Таким образом, суд дал надлежащую оценку показаниям осужденного, свидетелей и иным доказательствам, исходя из требований ст.ст.87,88 УПК РФ. В соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора содержит доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Утверждения в жалобах о том, что суд обязан был исследовать все имеющиеся в деле доказательства обвинения, судебная коллегия полагает несостоятельными, не соответствующими требованиям ст.15 УПК РФ о состязательности сторон.

Доводы о том, что предварительное и судебное следствие по делу проведено неполно и односторонне, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку совокупности приведенных в приговоре доказательств достаточно для разрешения уголовного дела.

Доводы жалоб о том, что суд принял на себя функцию обвинения, противоречат протоколу судебного заседания, согласно которому действия суда соответствовали требованиям УПК РФ.

Судебная коллегия не усматривает из материалов дела оснований к отмене приговора, исходя из положений ст.381 УПК РФ.

В то же время судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению в части юридической квалификации содеянного.

Так, согласно материалам уголовного дела Ш.А.Г. и соответственно Б.М.М. приобрели наркотическое средство - дезоморфин при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». По смыслу закона в тех случаях, когда передача

наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности» содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228-1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изьятие наркотического средства из незаконного оборота.

Таким образом, действия Калюжного А.В. подлежат переквалификации на ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Правовых оснований к иной юридической квалификации содеянного осужденным не имеется.

Приговор в части оправдания Калюжного А.В. по ч.1 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 4 мая 2011 года не обжалуется.

Вместе с тем, изменение юридической квалификации деяния не влечет за собой смягчение назначенного наказания.

При назначении наказания, в соответствии со ст.ст. 6,60 УК РФ, учитывается характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, в том числе смягчающие наказание обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

При таком положении, кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 28 ноября 2011 года в отношении Калюжного А.В. изменить: переквалифицировать действия Калюжного А.В. на ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ, по которым ему назначить 4 года лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном указанный приговор в отношении Калюжного А.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Калюжного А.В. и адвоката Пузарина Е.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: