Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1496/2020 от 03.11.2020

Дело №

Докладчик Рогачев А.В. Судья Логаш В.К.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

24 РЅРѕСЏР±СЂСЏ 2020 Рі. Рі. Орёл                             

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Зуенко О.С.,

судей Рогачева А.В. и Феклиной С.Г.

при ведении протокола секретарём Щекотихиной М.М.

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Кравченко Д.В., апелляционные жалобы адвокатов Дмитровской Ж.Н., Сорокина В.И. в интересах осужденного Цыберенко (Сухова) А.А., потерпевшей Афанютиной С.П. на приговор Урицкого районного суда Орловской области от 14 сентября 2020 г., по которому

Цыберенко (Сухов) ФИО4, <...>

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Постановлено в срок лишения свободы засчитать время содержания Цыберенко (Сухова) А.А. под стражей со дня фактического задержания -
27 сентября 2019 г. по 30 сентября 2019 г. включительно в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, с зачётом в срок лишения свободы времени нахождения Цыберенко (Сухова) А.А. под домашним арестом с 1 октября 2019 г. по день вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Постановлено взыскать с Цыберенко А.А. в пользу Потерпевший №1
3 986 000 рублей в счёт возмещения ущерба, причинённого преступлением.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Заслушав доклад судьи Рогачева А.В. о содержании приговора и существе апелляционных жалоб и представления, возражений на них, выступления осужденного Цыберенко (Сухова) А.А. и его адвокатов Дмитровской Ж.Н. и Сорокина В.И., потерпевшей Потерпевший №1, поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, государственного обвинителя Полухиной Е.В. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Цыберенко (на момент совершения преступления имеющий фамилию Сухов, далее по тексту Цыберенко) А.А. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении путём обмана чужого имущества в особо крупном размере, на сумму 3 986 000 рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Цыберенко А.А. свою вину в инкриминируемом деянии не признал.

В апелляционной жалобе адвокаты Дмитровская Ж.Н. и Сорокин В.И. в интересах осужденного Цыберенко А.А. выражают несогласие с приговором суда и считают его подлежащим отмене ввиду незаконности и необоснованности, просят их подзащитного оправдать на основании п. 3 ч. 2
ст. 302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. В обоснование указывают, что выводы суда не подтверждаются достаточностью доказательств и основаны на предположениях, а все сомнения и неясности должны трактоваться в силу закона в пользу подсудимого. Суд необоснованно критически отнесся к показаниям осужденного Цыберенко А.А. о его невиновности, которые в свою очередь полностью подтверждается показаниями свидетелей - Свидетель №17, Свидетель №7, Свидетель №19, Свидетель №29, Свидетель №6, Свидетель №3, ФИО16, ФИО17, Свидетель №21, Свидетель №10 Сторона защиты считает, что у Цыберенко А.А. отсутствовал умысел на мошенничество, а также на обман как способ совершения мошеннических действий, отсутствует объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ. Материалами уголовного дела подтвержден факт подачи заявок и участие осужденного в торгах по приобретению объектов недвижимости, при этом заявки им были поданы значительно раньше даты получения от
Свидетель №1 денежной суммы в долг, задаток перечислен из собственных средств путем безналичной формы расчета; не дано должной оценки и доводам стороны защиты о недоказанности умысла на хищение осужденного и способ хищения в виде обмана, об его участии в строительном бизнесе, в аукционах на приобретение недвижимости, в оформлении договора займа, в бизнесе по перевозке скота, а также в части оформления доверенности Свидетель №1 на Цыберенко А.А. Сторона защиты считает ошибочным вывод суда о том, что деньги в сумме 3 986 000 рублей переданы были Цыберенко А.А. не в качестве долга, а для приобретения 4 нежилых помещений с аукциона, данный вывод суда полностью опровергается показаниями свидетелей Свидетель №11, Свидетель №12, из которых следует, что стоимость покупки только двух из четырёх предполагаемых для покупки помещений составила 3 000 060 рублей. Доказательствами, исследованными в суде, подтверждены показания осужденного о выполнении им подрядных работ в <адрес> и <адрес>, с использование наемных работников через ООО «<...>» с <дата>., Цыберенко А.А. действительно имел намерение приобрести объекты недвижимости, после чего привести их в нормальное состояние и продать их по более высокой цене; его показания о том, что он участвовал в аукционах самостоятельно и в своих интересах, ничем не опровергнуты, а расписка, составленная при передаче ему денежных средств, носит заемный характер и объективно противоречит содержанию доводов ФИО44 о том, что денежные средства в сумме 3 986 000 рублей были переданы
Цыберенко А.А. для приобретения на торгах недвижимого имущества для них. Судом не приняты во внимание обстоятельства, касаемые сроков возврата заемных денежных средств по долговой записке. В суде установлено, что у Цыберенко А.А. были проблемы в бизнесе, аукционы по продаже недвижимости откладывались по ряду причин, о чём уведомлялась
Потерпевший №1, но органы следствия, государственный обвинитель и суд ошибочно посчитали установленным, что Цыберенко А.А. для формирования мнения у потерпевших о добропорядочности своих действий убедил оформить доверенность на право приобретения объектов недвижимости, обвинение Цыберенко А.А. в данной части, изложенное в приговоре суда, не подтверждено материалами уголовного дела. Сторона защиты обращает внимание на то, что между сторонами по делу возникла обоюдность в части исполнения Цыберенко А.А. обязательств, денежные обязательства трансформировались в отступное в виде выполнения ремонтных работ, что соответствует положениям п. 1 ст. 407 и ст. 421 ГК РФ, правовая практика разрешения подобных споров в суде и ранее демонстрировала возможность погашения долга отступным, в случае, если кредитор не возражает принять отступное, в данном случае, такая договоренность возникла и сторонами не оспаривается, все действия, позволяющие говорить о возникновении между сторонами правоотношений по займу денежных средств выполнены. Стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы, необходимой для определения стоимости ремонтных работ, которые должны были быть проведены Цыберенко А.А., поскольку это имеет непосредственное отношение к размеру ущерба и влияет на квалификацию действий осужденного. Сторона защиты не соглашается и с доводами суда о том, что проводимые Цыберенко А.А. работы по ремонту квартир потерпевшей возникли по обоюдному согласию спустя несколько лет и не могут влиять на состав инкриминируемого осужденному преступления, так как оно совершено <дата> и он, получив деньги, распорядился ими по своему усмотрению.

В апелляционной жалобе потерпевшая Потерпевший №1 не оспаривает вывод суда о доказанности вины Цыберенко А.А., просит изменить приговор ввиду его необоснованности, несправедливости и назначить осужденному более строгое наказание, в том числе, и о котором просил прокурор - в виде
6 лет лишения свободы в колонии общего режима, с учётом тяжести содеянного и данных о личности осужденного. В обоснование указывает, что Цыберенко А.А. совершено преступление с особым цинизмом, потеря огромной суммы денежных средств негативно сказалось на её здоровье и здоровье членов её семьи. Суд не принял должным образом во внимание, что Цыберенко А.А. <...> в 2016 г. имел судимость за злостное уклонение от уплаты алиментов на ребенка, на него имеется исполнительный лист у судебных приставов-исполнителей, и до настоящего времени он также уклоняется от уплаты данной задолженности, в связи с чем он не имеет на иждивении ребенка, и вывод суда в этой части является ошибочным. Следствие по данному уголовному делу велось <дата> и Цыберенко А.А. всевозможными способами препятствовал следствию, намеренно искажая факты, скрывался под различными предлогами от правосудия, в связи с чем был заключён под домашний арест. На протяжении всего предварительного следствия и суда Цыберенко А.А. давал ложные противоречивые показания, часто их меняя, свою вину не признал и упорно уклонялся от ответственности, выгораживая себя, не осуществил никаких попыток извиниться перед потерпевшей стороной и хотя бы частично загладить причиненный преступлением вред. При этом отсутствие у осужденного денежных средств не помешало прибегнуть ему к платной юридической помощи в общем количестве 4 адвокатов, двое из которых представляют его интересы в суде. Считает, что более строгий приговор скажется позитивно на исправлении Цыберенко А.А. и предотвратит рецидив подобных деяний.

В апелляционном представлении государственный обвинитель
Кравченко Д.В. просит приговор суда изменить ввиду его незаконности, необоснованности и несправедливости, дополнить в описательно-мотивировочной части указание квалифицирующего признака – совершение хищения в особо крупном размере, в резолютивной части приговора указать о том, что в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания времени содержания Цыберенко А.А. под домашним арестом с
1 октября 2019 г. до вступления приговора в законную силу, также судом в резолютивной части приговора не указано о разрешении гражданского иска, процессуальных издержек и не детализирована судьба вещественных доказательств, в связи с чем в этой части приговор также необходимо дополнить.

В возражениях на апелляционное представление прокурора и апелляционную жалобу потерпевшей адвокаты Дмитровская Ж.Н. и Сорокин В.И. просят в удовлетворении изложенных в них доводов отказать ввиду их несостоятельности.

В возражениях на апелляционную жалобу адвокатов осужденного государственный обвинитель Кравченко Д.В. просит доводы их жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Цыберенко А.А. в совершенном преступлении основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Таковыми суд обоснованно признал:

- показания потерпевшей Потерпевший №1 на предварительном следствии (т.4 л.д. 168-176, т.5 л.д.55-61) и в суде, которая показала, что в <дата> её сын Свидетель №1, работающий на тот момент в клинике «<...>», рассказал ей о том, что в кругу его общения появился <...> фамилия которого теперь Цыберенко, жена которого
ФИО18 работает в клинике «<...>». Сын говорил, что они хотят открыть в <адрес> стоматологическую клинику, купить помещения, как-то вложить имеющуюся сумму денег, о чем узнал Цыберенко А.А. и стал предлагать её сыну свою помощь в приобретении недвижимости, привёз документы, скачанные с Интернета, по торгам муниципального имущества, где была указана начальная стоимость недвижимости, выставленной на торги. <дата> приехал к ним в <адрес> и стал им рассказывать, как он им может помочь купить не очень дорого из списка недвижимость, выставленную на продажу, у него есть знакомые в Администрации, которые ему могут в этом помочь. При этом Цыберенко А.А. сказал, что будет получать с каждого помещения по
50 000 рублей, это его заработок, так он делал не один раз, потом он переуступал право собственности. При этом Цыберенко А.А. пояснил, что может приобрести для них объекты недвижимости не намного дороже стартовой цены. Когда они спросили, почему сами не могут участвовать в торгах, он ответил, что им участвовать в торгах нельзя, потому что всё закрыто. Сказал, что сам всё приобретёт и потом им переуступит по доверенности. Ведение таких дел, как подчеркнул Цыберенко А.А., является очень тонким и деликатным вопросом. Они с сыном поверили Цыберенко А.А. и выбрали четыре помещения: 1) по <адрес>, помещение №; 2) по <адрес>, помещение №; 3) по <адрес>, помещение №; 4) по <адрес>, помещение №. Сумма стоимости этих 4-х помещений, которую обещал Цыберенко А.А., и за работу по 50 тысяч рублей за каждое помещение самому Цыберенко А.А., плюс еще на непредвиденные расходы, в целом составила 3 986 000 руб. Деньги в сумме
4 миллиона у неё были внесены в банк «Траст» под большие проценты, поэтому она взяла деньги в долг. Они собрали всю сумму к <дата>, а Цыберенко А.А. <дата> сам проплатил все задатки своими деньгами по всем четырем объектам недвижимости и им сообщил, что если они не успеют передать ему деньги, то могут не купить эти помещения. Он был признан участником торгов, которые должны были состояться <...> об этом он их не уведомил. <дата> Цыберенко А.А. приехал к ним домой, и в период времени с 9 часов по 14 часов в этот день она лично в присутствии сына Свидетель №1 передала в руки Цыберенко А.А. 3 986 000 руб. Она настояла на том, чтобы он написал расписку как положено, с паспортными данными. Цыберенко А.А. написал расписку долговую, что, по ее мнению, свидетельствует о том, что у него ещё до получения денег уже был корыстный мотив завладения деньгами. Если бы не было аудиозаписи его слов, где он говорит, что собирался для них купить недвижимость, то эту расписку можно было трактовать или рассматривать как долговую, а так совершенно очевидно, что расписка писалась самим Цыберенко А.А. именно как долговая, умышленно. <дата> Цыберенко А.А. заплатил задатки, <дата> был признан участником торгов, <дата> взял деньги у них, а <дата> эти деньги оказались на его счёте. Он прекратил участвовать в торгах. Есть выписка из банка, из которой следует, что он получил все три суммы задатков: 180 000 руб., 247 000 руб. и 130 000 руб. <дата> он участвовал в аукционе, но не купил помещение. Деньги ему вернулись. Оставил он себе единственное помещение для участия в аукционе с самой маленькой ценой, с самой маленькой суммой задатка, по этому помещению он выиграл аукцион, а им он всё это время говорил, что ничего не происходит, торги не проходят. <дата> был составлен договор купли-продажи на это помещение, но Цыберенко А.А. отказался от покупки этого помещения, и договор был расторгнут в одностороннем порядке Администрацией. Когда её сын <...> приехал на квартиру к Цыберенко А.А. и потребовал отчитаться, то Цыберенко А.А. предоставил ему тот договор купли-продажи от <дата>, ксерокопию, который был у него на руках. И сказал, что всё нормально, помещение уже куплено, и он его им переуступит, а остальные помещения купит чуть позже, так как торги перенесены. <дата> у нотариуса была оформлена доверенность, согласно которой её сын Свидетель №1 уполномочивал Сухова (Цыберенко) А.А. купить объект недвижимости, для чего предоставляет ему право выступать от его имени, которую забрал Цыберенко А.А. Далее он все время говорил, что торги переносятся. Она считает, что обман заключается и в том, что Цыберенко А.А. изначально знал, что не мог купить помещения по той цене, которую называл им, и он знал, по какой цене продаются помещения, никаких знакомых у него не было. Поскольку со стороны Цыберенко А.А. ничего не происходило, она проехала по всем этим помещениям и выяснила, что они проданы. После этого она позвонила Цыберенко А.А., который сказал, что некие люди, которые должны были помогать ему в решении этих вопросов, у него все эти деньги забрали. Тогда они с сыном решили записать разговор с Цыберенко А.А., эта запись сыном осуществлялась <дата>, она приложена к материалам уголовного дела. На записи было сказано Цыберенко А.А., чтобы он вернул деньги, Цыберенко А.А. ответил, что денег нет, так как он их отдал каким-то людям в <адрес>, которые его «кинули», что он собирается подать заявление в полицию. Стал угрожать сыну, что если мама подаст заявление в полицию, то никаких денег она никогда не получит, а эти деньги вот вернут 3 числа в четверг, нужно подождать, но денег так и не дождались, деньги он не вернул. Потом сын сказал Цыберенко А.А., что он же купил одно помещение, по которому показывал договор купли-продажи. Цыберенко А.А. ответил, что эти документы липовые и что он по этому помещению не может ни продать, ни переуступить, и с этого времени Цыберенко А.А. стал озвучивать конкретного человека - Свидетель №2, который якобы взял у него все деньги и не возвращает, хотя раньше говорил, что деньги взяли некие люди в <адрес>, сказал, что и он сам пострадал от Свидетель №2 и собирает на него компромат. Далее Цыберенко А.А. говорил, что деньги вернёт, у него есть компания по перевозке скота, и он будет выплачивать деньги, но так ничего не выплачивал <дата>. Все покупки и бизнес Цыберенко А.А. оформлял на жену;

- аналогичные показания свидетеля Свидетель №1, сына потерпевшей, пояснившего также, что дать такую сумму в долг осужденному они не имели материальной возможности (т.5 л.д. 84-90);

- показания свидетеля Бондаревой Е.А., из которых следует, что ей известно, что ее бывший муж Цыберенко А.А. брал деньги у потерпевшей, но не в долг, а для дачи взятки должностному лицу – ФИО45, которого он знал, для того, чтобы потерпевшая с сыном приобрели помещения в <адрес> для стоматологической клиники. Цыберенко А.А. все деньги отдал ФИО45 в виде взятки, а он не выполнил свои обязательства. Всё это она знает со слов Цыберенко А.А. В конце 2013 г. в материальном плане у них всё было хорошо: была строительная компания, которая приносила хороший заработок, они себя ни в чем не ущемляли, ходили в ресторан, переехали в новую квартиру. К весне 2014 г. начались неприятности в строительно-транспортной компании, это она знает со слов Цыберенко А.А. Она стала узнавать, что Цыберенко А.А. скрывает от неё некоторые факты. В частности узнала, что он занял у кого-то деньги и не отдаёт. На неё был оформлен кредит, который просил взять он, этот кредит она гасила со своей зарплаты и еще платила его долги, узнала о его долгах в судах, после чего они брак расторгли;

- показания свидетеля Свидетель №7, согласно которым с Цыберенко А.А. познакомился в 2012 г. Цыберенко А.А. снимал у него гараж, ему известно, что Цыберенко А.А. взял у Свидетель №1 денежные средства для покупки последнему недвижимости, недвижимость не приобрел и деньги не вернул, об этом он сначала узнал от Цыберенко А.А. Позже Свидетель №1 рассказал ему, что передал Цыберенко А.А. на приобретение недвижимости около 4-х миллионов рублей, которую он так и не приобрёл. Цыберенко А.А. тоже говорил ему, что хотел от их имени участвовать в покупке недвижимости и брал у Свидетель №1 денежные средства его мамы. Примерно <дата> Цыберенко А.А. предложил ему долю в бизнесе, то есть в помещении по <адрес> (пристройка к зданию) сделать биллиардный клуб или сауну. На предложение Цыберенко А.А. он сказал, что не готов в нём участвовать, нет денежных средств на это. Знал, что и у Цыберенко А.А. тоже не было средств, он всегда был в долгах и кредитах. На что Цыберенко А.А. сказал, что деньги у него будут, но ему нужен компаньон, помощник, показал ему бизнес-план, в который требовалось вложить больше
4-х миллионов;

- показания свидетеля Дёминой Ю.И., из которых следует, что <дата> она участвовала в аукционе по приобретению помещения по адресу:
<адрес>, помещение №, выиграла аукцион, в котором участвовало 6 человек, в том числе в аукционе участвовал и Цыберенко А.А. Шаг торгов был примерно 40 000 руб., точно не помнит. Она предложила большую сумму и приобрела это помещение за 1 200 000 руб.;

- показания свидетеля Свидетель №11, согласно которым он <дата> на торгах, проводимых администрацией <адрес>, приобрёл помещение № по адресу: <адрес> <адрес> за 1 860 000 руб. (т.5 л.д. 178-180);

- показания свидетеля ФИО16, из которых следует, что он узнал про подсудимого от своего знакомого Свидетель №1. У них с ним состоялся разговор, в котором он ему рассказал, что есть некий ФИО5, у которого есть знакомые в администрации <адрес> и с его помощью можно поучаствовать в торгах по приобретению помещений. Через некоторое время он вернулся к этому разговору с Свидетель №1, он рассказал, что были переданы ФИО5 4 миллиона рублей на приобретение помещения и ничего не получили;

- показания свидетеля Свидетель №3, согласно которым в конце 2013 г. Потерпевший №1 обратилась к нему с просьбой сделать планировку в помещениях, которые она собирается приобрести. В приобретении помещений ей помогал некто ФИО5. <дата> она сказала, что не получается приобрести помещения потому, что её обманул ФИО5, взял деньги и не вернул;

- показания свидетеля Свидетель №6, которая пояснила, что Цыберенко А.А. был её зятем. От Потерпевший №1 она узнала, что
Цыберенко А.А. взял у неё 3 986 000 рублей (т.5 л.д.137-143);

- показания свидетеля ФИО16, который суду пояснил, что узнал о Цыберенко А.А. от Свидетель №1 Свидетель №1 говорил, что у Цыберенко А.А. есть знакомые, которые могут помочь в приобретении помещений для клиники. Через некоторое время при встрече Свидетель №1 рассказал, что передал Цыберенко А.А. около 4-х миллионов рублей, а результата нет;

- показания свидетеля Свидетель №2, согласно которым с 2003 по
2013 гг. он работал главой администрации <...> <...> Администрация района являлась структурным подразделением администрации <адрес>. В числе посетителей оказался ранее неизвестный ему Сухов. Он пришел к нему на прием примерно в начале 2013 г., просил помочь устроиться на работу в администрацию. Он рассказал ему о порядке подачи заявления. На протяжении долгого времени ФИО5 в администрации <адрес>
<адрес> не появлялся, и только в конце 2014 г., примерно в ноябре-декабре, пришел вновь на прием, в очередной раз попросил его трудоустроить в администрацию. После этого несколько раз ФИО5 звонил ему с аналогичной просьбой, на что он ему давал аналогичный выше ответ. По поводу оказания помощи в приобретении объектов недвижимости, в том числе муниципального имущества, на территории <адрес> при проведении аукционов, торгов, проводимых администрацией <адрес> за период их общения, у него с ФИО5 никаких разговоров не было. С подобными просьбами он к нему не обращался. В администрации <адрес> существует целое управление по вопросам использования муниципального имущества, и только данное управление вправе по решению городского совета, на конкурсной основе, может сдавать в аренду либо продавать городское имущество. В деятельность данного управления никто не имеет право вмешиваться, в том числе и ФИО43 администраций <адрес>. Также ФИО43 администраций <адрес> полномочиями по продаже муниципального имущества <адрес>, в том числе различных объектов недвижимости, не обладают. В вышеуказанном управлении имеется комиссия, которая занимается организацией конкурсов по сдаче в аренду либо реализации муниципального имущества <адрес>. В состав данной комиссии он никогда не входил, ее состав ему также неизвестен (том 5 л.д. 103-106, 107-110);

- показания свидетеля Свидетель №4, из которых следует, что с Цыберенко А.А. он познакомился примерно в августе-сентябре 2014 г. в связи с тем, что ФИО45 продавал принадлежащий ему земельный участок за 450 000 руб., расположенный в <адрес> или <адрес>. После чего на данном участке в указанный период они с ним встретились, и он, осмотрев данный участок, изъявил желание его приобрести, после чего сказал, что еще позвонит ФИО45 по данному вопросу. Впоследствии ФИО5 так и не приобрел у него данный земельный участок, и ФИО45 его продал иному лицу (том 5 л.д. 119-123);

- показания свидетеля Свидетель №8, согласно которым <дата> она предоставила в долг своей родной сестре Потерпевший №1 денежные средства в сумме 2 000 000 руб. на один месяц для того, чтобы она могла приобрести для себя четыре нежилых помещения на территории <адрес>, в которых она впоследствии намеревалась открыть стоматологические клиники. Со слов Потерпевший №1 ей известно, что для нее четыре объекта недвижимости должен был приобрести Цыберенко ФИО5, путем участия в аукционе ненамного дороже от первоначальной цены за объект недвижимости, так как у него имелись знакомые в администрации то ли <адрес>, то ли <адрес>, которые могли бы ему помочь в приобретении. За свою помощь Цыберенко А.А. попросил
50 000 руб. за каждый приобретенный объект недвижимости. В дальнейшем Потерпевший №1 рассказывала, что Цыберенко А.А. никак не может приобрести помещения, так как говорил, что аукционы переносятся, называл иные причины, по которым он не может приобрести помещения. Помещения он так и не приобрел, денежные средства в размере 3 986 000 руб. ей не вернул (том 5 л.д. 167-170);

- показания свидетеля Свидетель №18, из которых следует, что с февраля 2012 г. по сентябрь 2015 г. он занимал должность ФИО43 администрации <адрес>, затем должность руководителя аппарата <адрес> совета народных депутатов. Свидетель №2 во время его руководства занимал должность ФИО43 администрации <адрес>
<адрес>. Как он помнит, в начале 2013 г. ФИО45 был уволен по собственному желанию. По вопросам приобретения нежилых помещений для ФИО44 ФИО45 к нему никогда не обращался. Также ему незнакомы Цыберенко (он же ФИО46) А.А. и ФИО18 Участия в проведении торгов по продаже объектов недвижимости по адресам: <адрес>, лит. А, помещение 162, лот №; <адрес>, лит. А, помещение 28, лот №; <адрес>, лит. А, помещение 69, лот №, он не принимал и не мог принимать по причине того, что данная функция возложена на Управление муниципального имущества <адрес>. О проведении торгов и об их результатах он узнавал непосредственно от начальника Управления, поскольку ему предоставлялись отчеты о наполнении бюджета города деньгами, полученными от реализации лотов. Все сведения о предстоящих, состоявшихся торгах и результатах, имеются в свободном доступе в сети Интернет. Данная информация доступна для всех граждан России, поэтому какое-либо сокрытие информации или ее искажение невозможно (том 6 л.д. 2-4);

- показания свидетеля Свидетель №10, согласно которым продажа объектов недвижимости осуществляется в соотвествии с Прогнозным планом приватизации муниципального имущества <адрес> на текущий год, который утверждается решением <...> городского Совета народных депутатов <адрес> ежегодно. Данный документ размещается в сети интернет и в официальном печатном издании. Прогнозный план содержит сведения об адресе, площади объекта и способе его продажи. Реализация осуществляется путём проведения открытых аукционов и конкурсов, информация о которых также размещается на официальном федеральном сайте «torgigov.ru», на официальном сайте администрации <адрес>, в Орловской городской газете. Перед продажей проводится оценка стоимости объекта независимым оценщиком. Далее Управлением муниципального имущества и землепользования, в соответствии с ФЗ № от <дата> «О приватизации государственного и муниципального имущества» устанавливает «шаг понижения» и «шаг аукциона». Далее начинается прием заявок.
Цыберенко А.А. она знает как участника аукциона по приобретению нежилого помещения по адресу: <адрес>, помещение 28. Цыберенко А.А. был признан победителем при продаже указанного помещения, им был подписан протокол о результатах аукциона, где была зафиксирована цена продажи данного помещения, им также подписан договор купли-продажи по указанному помещению, однако условия договора по перечислению денежных средств в бюджет города за приобретённое указанное помещение им не были выполнены, и впоследствии договор был в одностороннем порядке расторгнут. Задаток, который был им внесен, ему не был возвращен, и был оставлен в бюджете <адрес>, так как в соответствии с законодательством в таких ситуациях он считается уклонившимся от исполнения условий договора купли-продажи. По помещениям, расположенным по адресам: <адрес>,
<адрес>, пом. 162 и пом. 164 – Сухов (Цыберенко) А.А. был признан участником продажи, но в последующем торги признаны не состоявшимися, в связи с тем, что только один претендент признан участником продажи, а в соответствии с действующим законодательством, для проведения аукциона необходимо не менее двух участников, вследствие чего задатки ему был возвращены. По помещению, расположенному по адресу:
<адрес>, пом. 69 – ФИО46 А.А. был признан участником торгов, но победителем торгов признана ФИО20, предложившая максимальную цену за данное помещение, остальным участникам, в том числе ФИО46 А.А., задаток был возвращён (т.5 л.д.174-177);

- показания свидетеля Свидетель №15, из которых следует, что
<дата> на торгах, проводимых Муниципалитетом <адрес>, им было приобретено помещение № по адресу: <адрес>, <адрес>. Купить помещение по стартовой (начальной) цене невозможно, чтобы купить помещение на торгах нужно сделать хотя бы несколько шагов на повышение цены (т.5 л.д.193-194);

- показания свидетеля Свидетель №17, согласно которым в период с декабря 2013 г. по февраль 2014 г. Цыберенко А.А. занимался строительно-монтажными работами <адрес> в компании «<...>». Строительным бизнесом они занимались в период с декабря 2013 г. по февраль включительно 2014 <адрес> «ГлавМонолитСтрой» всегда вовремя выплачивалась зарплата. Цыберенко А.А. никогда ему не говорил, что есть какие-то задержки (т.5 л.д. 234-238);

- показания свидетеля Свидетель №19, из которых следует, что Цыберенко А.А. предложил ему стать одним из учредителей
ООО «<...>», в его обязанности входило просто быть «на бумаге» учредителем, никаких документов, кроме документа об учреждении компании, он не подписывал и никаких расходов не нёс
(С‚.6 Р».Рґ.17-19);

- показания свидетелей Свидетель №21 и ФИО16, которые подтвердили факт обнаружения документов, принадлежащих Цыберенко А.А., которые впоследствии были переданы сотрудникам полиции.

Кроме вышеперечисленных показаний потерпевшей и свидетелей, вина Цыберенко А.А. подтверждается и письменными материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании:

- протоколом выемки от <дата> у потерпевшей
Потерпевший №1, согласно которому произведена выемка цифрового диктофона, на который была осуществлена запись её разговора с
Цыберенко А.А. (т.6 л.д. 170-172);

- протоколом осмотра предметов, из которого следует, что на диктофоне имеется файл«<...>», который содержит диалог между Потерпевший №1 и Цыберенко А.А. (т.6 л.д. 173-178);

- протоколом выемки от <дата>, согласно которому у потерпевшей Потерпевший №1 произведена выемка цифрового диктофона, на который осуществлена запись разговора между Свидетель №1 и Цыберенко А.А. (т.6 л.д.180-182);

- протоколом осмотра предметов, из которого следует, что на диктофоне имеется файл «<...>», который содержит диалог между
Свидетель №1 и Цыберенко А.А. (т.6 л.д. 183-184);

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен CD-R диск, на котором имеются два файла. В ходе прослушивания файла под названием «<...>» происходит диалог между Цыберенко А.А. и Потерпевший №1 В ходе диалога Цыберенко А.А. говорит, что все деньги, которые он взял у Потерпевший №1 на покупку четырех помещений и еще его деньги за два помещения, он передал ФИО21 без расписки, который обещал помощь в приобретении помещений. Взяв деньги, Свидетель №2 их не возвращает, а документы по помещению, которое он купил, участвуя в аукционе, поддельные, поддельные подписи, поддельная печать. В ходе повторного прослушивания указанного файла с участием Потерпевший №1 последняя прокомментировала аудиозапись, пояснив, что запись происходила <дата>. В ходе прослушивания файла под названием «712_0047» происходит диалог между Цыберенко А.А. и Свидетель №1 В ходе диалога Свидетель №1 спрашивает, когда Цыберенко А.А. вернёт деньги. Цыберенко А.А., не отвечая на вопрос прямо, рассказывает о том, что деньги у каких-то людей, с которыми у него большие проблемы, и если ФИО44 будут поднимать шум, то они лишатся денег. Сообщает, что он участия в возврате денег теперь принимать не будет, что некий человек из <адрес> сам приедет через неделю и отдаст ФИО44 деньги. В ходе повторного прослушивания указанного файла с участием Свидетель №1 последний прокомментировал аудиозапись, пояснив, что данный разговор у него с Цыберенко А.А. состоялся примерно <дата> (т.6 л.д. 135-143, 143-145, 149-153, 156-157). В судебном заседании были прослушаны указанные выше аудиозаписи Цыберенко А.А. с
Потерпевший №1 и Свидетель №1 Цыберенко А.А. подтвердил, что на аудиозаписях в разговоре он принимает участие;

- протоколом о результатах продажи муниципального имущества посредством публичного предложения от <дата>, из которого следует, что Цыберенко А.А. признан победителем продажи нежилого помещения общей площадью 37,9 кв. м, расположенного по адресу: <адрес>,
<адрес>. Начальная цена продажи (цена первоначального предложения): 599 000 рублей. Цена отсечения: 299 500 рублей. Цена продажи 719 450 рублей ( т.1 л.д.128);

- решением <...> городского Совета народных депутатов от
<дата> - Совет народных депутатов решил внести в раздел № 2 решения «Об утверждении Прогнозного плана приватизации муниципального имущества <адрес> на 2013 год» целый ряд объектов муниципальной собственности, подлежащей приватизации в 2013 г. (т. 3 л.д.24-28);

- распоряжением Администрации <адрес> №<дата> год, согласно которому установлена следующая начальная цена продажи нежилых помещений по <адрес>, лит.А, пом. 162 – в размере
2 478 000 рублей; по <адрес>, лит. А, пом. 164 – в размере 1 180 000 рублей; по <адрес>, лит.А, пом. 28 – в размере 599 000 рублей (т.3 л.д. 29-34);

- письмом Управления муниципального имущества и землепользования администрации <адрес> № от <дата>, из которого следует, что Суховым А.А., <дата> г.р., поданы заявки на участие в торгах, проводимых в рамках Прогнозного плана приватизации муниципального имущества <адрес> на 2013 год, в том числе: в продаже посредством публичного предложения <дата> по нежилым помещениям: <адрес>,
<адрес>, лит. А, пом. 162 (лот №); <адрес>,
<адрес>, лит. А, пом. 164 (лот №); <адрес>, лит. А, пом. 28 (лот №); в продаже посредством публичного предложения <дата> по нежилому помещению: <адрес>, лит. А, пом. 69 (лот №). Продажа посредством публичного предложения <дата> по лотам №№,4 была признана несостоявшейся в связи с тем, что Сухов А.А. был единственным участником продажи по данным лотам. Задатки ему были возвращены. По лоту № ФИО46 А.А. был признан победителем продажи посредством публичного предложения <дата>, с ним был заключен договор купли-продажи № от <дата>. В связи с отсутствием оплаты данный договор был расторгнут на основании п. 3 ст. 450 ГК РФ, задаток при этом покупателю не возвращался и был перечислен в бюджет города. В дальнейшем вышеуказанные помещения были выставлены на торги и проданы: <адрес>, лит. А, пом. 162 (продажа посредством публичного предложения <дата>, покупатель Свидетель №11, <адрес>, лит. А, пом. 164 (продажа посредством публичного предложения <дата>, покупатель Свидетель №14, <адрес>,
<адрес>, лит. А, пом. 28 (продажа посредством публичного предложения <дата>, покупатель Свидетель №15 Нежилое помещение по адресу: <адрес>, лит. А, пом. 69 (лот №) на торгах <дата> было продано Свидетель №12 Задаток Сухову А.А., как участнику продажи, посредством публичного предложения <дата>, т.к. как он не был признан победителем, был возвращен (том 3 л.д.22-23);

- письмами Управления муниципального имущества и землепользования Администрации <адрес>, согласно которым Цыберенко А.А. уведомлялся о расторжении договора купли-продажи помещения по <адрес>, помещение 28 (т. 9 л.д.150-153),

а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитников осужденного обстоятельства совершения осужденным преступления и умысел на хищение путем обмана денежных средств у Цыберенко А.А. установлены судом на основании совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, и базируются на показаниях потерпевшей, свидетелей и письменных доказательствах по делу.

При этом оснований не доверять показаниям вышеуказанных лиц, которые по фактическим обстоятельствам дополняют друг друга, не содержат противоречий и подтверждаются иными письменными доказательствами, у суда не имелось, в связи с чем они обоснованно приняты за основу при постановлении приговора, как не вызывающие сомнений в своей допустимости и достоверности. Какой-либо заинтересованности данных лиц в осуждении Цыберенко А.А. судом не установлено.

Указанную совокупность доказательств суд правомерно счел достаточной для разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора в отношении Цыберенко А.А., с приведением в приговоре оснований, по которым отвергнуты доводы осужденного и его защитников об отсутствии в действиях Цыберенко А.А. состава преступления.

Материалами дела установлено, что действия Цыберенко А.А. были направлены на совершение мошенничества, умысел на которое возник до завладения деньгами потерпевшей, судом был правильно установлен и способ совершения хищения Цыберенко А.А. – путем обмана, поскольку последний умалчивал о своих преступных намерениях, сомневаться в правильности выводов суда у судебной коллегии оснований не имеется.

Правильно установлена судом и сумма причиненного осужденным ущерба, что подтверждается доказательствами, исследованными судом.

При таких обстоятельствах показания осужденного и позиция стороны защиты о невиновности Цыберенко А.А. в инкриминируемом ему преступлении обоснованно признаны судом несостоятельными, с приведением в приговоре убедительных доводов, с которыми соглашается и судебная коллегия.

Так, доводы защиты о том, что согласно расписке деньги
Цыберенко А.А. взял в долг и не доказан умысел виновного на завладение деньгами потерпевшей до их получения, опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, которые получили надлежащую оценку в приговоре, с которой согласна и судебная коллегия. Наличие расписки не может быть признано доказательством его невиновности при установленных судом обстоятельствах и не может бесспорно свидетельствовать о том, что между Свидетель №1 и Цыберенко А.А. был заключён договор займа.

Доводы Цыберенко А.А. и его защиты о невозможности приобрести
4 объекта за 3 986 000 руб. также получили оценку в приговоре. При этом судом обоснованными признаны показания ФИО44 о том, что сумма 3 986 000 рублей сложилась из стоимости четырёх объектов недвижимости по цене отсечения, 50 000 рублей за «работу» по каждому объекту недвижимости и около 90 000 рублей на непредвиденные расходы. В то же время осужденный не смог объяснить получение от потерпевшей именно этой суммы –
3 986 000 СЂСѓР±.

Вопреки доводам жалобы защитников правильно судом сделан вывод о том, что участие Цыберенко А.А. в аукционах было мнимым, так как он не стал участвовать в последующих торгах после их отложения, а помещение
№ по <адрес>, торги по которому он выиграл, не стал выкупать. С помощью поддельного договора на данный объект осужденный убедил ФИО44, что им принимаются меры по приобретению помещений.

Судом первой инстанции тщательно проверены и доводы стороны защиты осужденного о его трудном материальном положении, в силу которых он не мог возместить ущерб, и правильно признаны необоснованными с приведением убедительных мотивов.

Доводы стороны защиты о том, что денежные обязательства
Цыберенко А.А. по договору займа трансформировались в отступное в виде выполнения ремонтных работ по договору между Цыберенко А.А. и потерпевшей, обоснованно признаны судом несостоятельными, так как в судебном заседании было установлено, что договор займа между сторонами не заключался, а Цыберенко А.А. было совершено преступление – хищение чужого имущества путем обмана в момент получения денег <дата> Кроме того, как поясняла в судебном заседании потерпевшая, он ничего не отработал и ущерб ей не возместил.

Судом установлено, что Цыберенко А.А. с целью завладения деньгами потерпевшей, зная о начальной цене продажи объектов недвижимости, выставленных на торги, умолчал об этом и не сообщил ФИО44, представил список объектов недвижимости, где была указана цена отсечения (цена, ниже которой нельзя продать объект недвижимости), по которой он обещал приобрести четыре объекта недвижимости для ФИО44; обманул, что у него есть знакомые в администрации <адрес>, которые ему в этом помогут; участие в торгах имитировал с целью сокрытия совершенного им мошенничества; в дальнейшем, продолжая скрывать совершенное им преступление, предоставил потерпевшей поддельный договор на приобретение одного помещения.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своём Постановлении № 48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям.

Таким образом, действия Цыберенко А.А. в соответствии с действующим уголовным законодательством правильно квалифицированы как мошенничество.

Все иные доводы жалобы защитников осужденного сводятся к переоценке приведенных в приговоре доказательств. Оснований для иной оценки выводов суда судебная коллегия не усматривает.

Следовательно, тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, вопреки доводам апелляционной жалобы адвокатов, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления и сделать обоснованный вывод о виновности Цыберенко А.А. в его совершении, а также о квалификации содеянного им по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции в полном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора полно изложено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей совершенного преступления, приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Судебное следствие проведено с соблюдением принципа состязательности сторон. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий создал сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В соответствии со статьями 6, 60 УК РФ, вопреки доводам апелляционной жалобы потерпевшей, назначенное Цыберенко А.А. наказание в виде реального лишения свободы является справедливым и достаточным для обеспечения достижения его цели – восстановления социальной справедливости, исправления Цыберенко А.А. и предупреждения совершения новых преступлений.

Судом при назначении наказания виновному в совокупности учтены характер и степень общественной опасности содеянного, влияние на исправление осужденного, данные о личности Цыберенко А.А., отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, смягчающее обстоятельство – наличие на иждивении малолетнего ребенка, а также все значимые обстоятельства по делу, в том числе и указанные в жалобе потерпевшей.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия также не находит оснований для применения статей 73, 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ и назначения Цыберенко А.А. иного наказания.

В связи с вышеизложенным, судебная коллегия не принимает во внимание доводы апелляционной жалобы потерпевшей о назначении более строгого наказания Цыберенко А.А.

Учитывая обстоятельства дела и личность виновного, суд обоснованно пришел к выводу о том, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества. Отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима назначено Цыберенко А.А. в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

На основании вышеизложенного судебная коллегия не находит оснований для изменения либо отмены приговора суда по доводам апелляционных жалоб.

Довод апелляционного представления об отсутствии в описательно-мотивировочной части приговора мотивировки суда о наличии квалифицирующего признака «совершение преступления в особо крупном размере» не принимается во внимание судебной коллегией, поскольку он не является оценочным, а в соответствии с ч. 4 Примечания к ст. 158 УК РФ особо крупным размером, в том числе в ст. 159 УК РФ, признается стоимость имущества, превышающая один миллион рублей.

Судом первой инстанции правильно в приговоре установлены фактические обстоятельства содеянного Цыберенко А.А., выразившиеся в хищении им путём обмана чужого имущества в особо крупном размере на сумму 3 986 000 рублей и обоснованно квалифицированы действия осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ, так как сумма похищенного превышает 1 000 000 рублей.

Вопреки доводам представления указание в начале описательно- мотивировочной части приговора о совершении Цыберенко А.А. мошенничества в крупном размере является явной технической опиской, так как далее в приговоре неоднократно указано о совершении им мошенничества в особо крупном размере, в том числе при квалификации действий осужденного.

Кроме того, в резолютивной части приговора, вопреки доводам представления, судом правильно разрешена судьба вещественных доказательств, которые постановлено хранить при уголовном деле, а также удовлетворены исковые требования потерпевшей, о чем указано в резолютивной части приговора.

Также судебная коллегия не находит и оснований для удовлетворения довода апелляционного представления в части неверного применения судом положений ст. 72 УК РФ при зачёте общего времени нахождения Цыберенко А.А. под домашним арестом по следующему основанию.

Правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 г. N 186-ФЗ, и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.

Таким образом, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 г., засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Следовательно, при зачёте времени нахождения Цыберенко А.А. под домашним арестом судом были правильно применены положения ст. 72 УК РФ, действующие на момент совершения осужденным вышеуказанного преступления.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым уточнить резолютивную часть приговора о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей, а также о зачете в срок отбывания наказания времени нахождения под домашним арестом.

Учитывая, что Цыберенко А.А. осужден за совершение тяжкого преступления к реальному лишению свободы, судебная коллегия считает необходимым взять его под стражу в зале суда.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Урицкого районного суда Орловской области от 14 сентября 2020 г. в отношении Цыберенко (Сухова) ФИО4 изменить:

- уточнить резолютивную часть приговора указанием о зачете Цыберенко (Сухову) А.А. в срок лишения свободы времени содержания под стражей с
27 сентября 2019 г. по 30 сентября 2019 г. включительно в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также о зачете в срок отбывания наказания периода нахождения под домашним арестом с 1 октября 2019 г. по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Срок отбытия наказания Цыберенко (Сухову) А.А. исчислять с 24 ноября 2020 г. Взять Цыберенко (Сухова) А.А. под стражу в зале суда.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы и представление – без удовлетворения.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё