Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-2355/2012 [44У-195/2012] от 07.08.2012

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда надзорной инстанции №44у-195

г. Сыктывкар 14 ноября 2012 г.

Президиум Верховного Суда Республики Коми в составе:

председательствующего Шишкина В.А.

членов Президиума Боковиковой Н.В., Котлякова В.А., Кунторовского В.Р.,

Сажина А.В., Семенчиной Л.А., Хамицевича А.К.

с участием и.о. прокурора Республики Коми Тильмана Г.Э.

осужденного Дидух Р.Ю.

защитника- адвоката Щербакова В.М., предоставившего удостоверение № ...,

ордер № ... от 12.11.2012,

при секретаре судебного заседания Махлинец Т.В.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Дидух Р.Ю. на приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 23.01.2012, которым

Дидух Р.Ю., родившийся ..., судимый:

- 07.11.2007приговором Воркутинского городского суда (с учетом кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Коми от 11.01.2008) по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожден 19.11.2010 по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 5 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 7 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 9 месяцам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 9 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Коми от 23.03.2012 приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Сысоевой Н.Е., изложившей содержание приговора, кассационного определения, доводы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, объяснения посредством видеоконференц-связи осужденного Дидух Р.Ю. и защитника Щербакова В.М., поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение и.о. прокурора Республики Коми Тильмана Г.Э., полагавшего необходимым приговор и кассационное определение изменить, Президиум,

установил:

согласно приговору Дидух Р.Ю. в ходе оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» незаконно сбыл Ш.: 04.05.2011- дезоморфин массой 3,050 грамма; 09.05.2011- дезоморфин массой 3,190 грамма; 18-20.05.2011- дезоморфин массой 3,640 грамма.

В надзорной жалобе осужденный оспаривает обоснованность приговора, поскольку в отношении него несколько раз проводились проверочные закупки, чем его провоцировали на совершение преступлений. Кроме того, полагает, что количество наркотического средства дезоморфин следовало считать по сухому остатку, а не по количеству всей смеси. В дополнение к жалобе осужденный просит переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ, так как он изготовил дезоморфин из таблеток, приобретенных на деньги, выданные Ш. сотрудниками наркоконтроля. Суд необоснованно отказал в вызове свидетелей, которые могли подтвердить, что Ш. сам умел изготавливать дезоморфин. Изъятая у П. посуда, шприцы, изъятые у Ш., являются недопустимыми доказательствами, так как получены с нарушением УПК РФ, о чем свидетельствует отсутствие на них отпечатков пальцев и потожировых выделений осужденного.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, заслушав мнение участников судебного заседания, Президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению.

В обоснование выводов о виновности Дидух Р.Ю. судом положены доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 4, 9, 18-20 мая 2011 г.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из материалов дела, в ходе работы по ПОМ № ... от 14.04.2011 было установлено, что Дидух Р.Ю. занимается изготовлением и сбытом наркотического средства дезоморфин на территории г. Воркуты. С целью проверки полученной информации, сбора и документирования сведений, полученных в ходе ОРМ, изобличения данного лица в преступной деятельности была проведена проверочная закупка 04.05.2011.

О наличии оснований для проведения 04.05.2011 проверочной закупки свидетельствует рапорт старшего оперуполномоченного по ОВД Воркутинского МрО Управления ФСКН РФ по РК М. (т. 1 л.д. 7); заявление Ш. о согласии оказать содействие в изобличении изготовителя и сбытчика наркотического средства дезоморфин Дидух Р. (т.1 л.д. 8).

Существование вышеуказанной информации до проведения проверочной закупки 04.05.2011 было подтверждено в суде показаниями свидетелей М., Ш.

Таким образом, оперативное мероприятие в отношении Дидух Р.Ю. 04.05.2011 проводилось при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч.2 ст. 7 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Факт сбыта Дидух Р.Ю. 04.05.2011 наркотического средства дезоморфин участвующему в качестве покупателя Ш. подтверждается протоколом личного досмотра последнего до проведения ОРМ (т.1 л.д.9-10), протоколом выдачи денежных средств в сумме 300 рублей Ш.(т.1 л.д.11), актом наблюдения (т.1 л.д.15), согласно которому была осмотрена квартира, в которой проживал Ш., посещение этой квартиры Дидух Р.Ю., после чего Ш. сообщил о приобретении наркотического средства; протоколом личного досмотра Ш. после его встречи с Дидух Р.Ю., в ходе которого Ш. добровольно выдал приобретенный у Дидух Р.Ю. шприц с жидкостью (т.1 л.д.13-14); справкой об исследовании № 137 и заключением эксперта № 145, согласно которым жидкость в шприце, выданном Ш., содержит в своем составе дезоморфин и является наркотическим средством, масса которого составила 3,050 грамма.

Также вина Дидух Р.Ю. в незаконном сбыте наркотического средства Ш. 04.05.2011 подтверждается показаниями свидетелей, участвовавших в качестве понятых, К., П1., С. и другими исследованными судом и подробно изложенными в приговоре доказательствами.

Положенные в основу приговора по данному эпизоду доказательства суд правильно признал допустимыми, поскольку они собраны с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Совокупность исследованных судом доказательств являлась достаточной для признания Дидух Р.Ю. виновным в инкриминируемом ему деянии от 04.05.2011. Необходимости в вызове дополнительных свидетелей не имелось. Доводы осужденного о том, что Ш. сам умел изготавливать дезоморфин, а также о том, что на шприце, изъятом у Ш., не обнаружено принадлежащих осужденному следов пальцев рук и потожировых выделений, не изъяты деньги, выданные Ш. сотрудниками наркоконтроля, не ставят под сомнение выводы суда о доказанности вины Дидух Р.Ю.

Действия осужденного по эпизоду от 04.05.2011 квалифицированы правильно.

Доводы Дидух Р.Ю. о том, что массу наркотического средства дезоморфин следует считать по сухому остатку, противоречат Постановлению Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», согласно которому наркотическими средствами и психотропными веществами Списка 1 являются «все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка, независимо от их количества», примечанию к Постановлению Правительства, согласно которому «контроль распространяется также на препараты, содержащие средства и вещества, указанные в настоящем перечне, независимо от их количества и наличия нейтральных компонентов (вода, крахмал, сахар, бикарбонат натрия, тальк и т.п.)»; Постановлению Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», которое регламентирует пересчет количества наркотического средства на действующее начало (без учета нейтральных компонентов) только для наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Списки 11 и 111 Перечня и не требует проведения данной операции для наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Список 1 Перечня, куда отнесен дезоморфин.

Также не являются основанием для изменения квалификации содеянного Дидух Р.Ю. его объяснение в судебном заседании надзорной инстанции о том, что дезоморфин был изготовлен из таблеток, приобретенных на деньги, переданные Ш. сотрудниками наркоконтроля.

Наказание за данное преступление Дидух Р.Ю. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, явно несправедливым вследствие чрезмерной суровости оно не является, оснований для его смягчения не имеется.

Вместе с тем, после подтверждения информации о причастности Дидух Р.Ю. к сбыту наркотических средств, то есть достижения целей оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность являлась допустимой лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся:

-выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

-осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 04.05.2011 сотрудники наркоконтроля уже выявили преступное деяние Дидух Р.Ю., они не пресекли его действия, имея такую возможность.

Дальнейшее проведение проверочных закупок 09.05.2011, 18.05.2011 не вызывалось необходимостью. Как следует из постановлений о проведении проверочных закупок от 06.05.2011 (т.1 л.д.73), от 16.05.2011 (т.1 л.д.114), они проводились по тем же основаниям – для проверки информации ПОМ № ... от 14.04.2011, и с той же целью - сбора и документирования сведений, полученных в ходе проведения ОРМ, изобличения Дидух Р.Ю. в преступной деятельности, то есть, не в целях выявления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, не для пресечения какой-либо иной преступной деятельности Дидух Р.Ю.

Каких-либо обстоятельств, оправдывающих необходимость проведения оперативно-розыскных мероприятий после 04.05.2011, судом установлено не было.

Из требований справедливого суда по ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Согласно ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечают требованиям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о совершении Дидух Р.Ю. преступлений 09.05.2011, 18-20.05.2011 основаны на недопустимых доказательствах.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

Таким образом, поскольку по делу не доказано совершение Дидух Р.Ю. 09.05.2011, 18-20.05.2011 преступного деяния, Президиум приходит к выводу об отсутствии в его действиях состава преступления

При таких обстоятельствах в силу требований п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, ч.1 ст. 381, ст. 409 УПК РФ в надзорном порядке приговор от 23.01.2012 и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Коми от 23.03.2012 в части осуждения Дидух Р.Ю. по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию 09.05.2011), по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 18-20.05.2011) не могут быть признаны законными, обоснованными и подлежат отмене, а уголовное дело в этой части прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Соответственно, подлежит исключению и назначение Дидух Р.Ю. наказания по совокупности преступлений по правилам ст. 69 УК РФ.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум

постановил:

надзорную жалобу осужденного Дидух Р.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 23.01.2012 и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Коми от 23.03.2012 в отношении Дидух Р.Ю. в части его осуждения по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию 09.05.2011), по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 18-20.05.2011) отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Исключить из приговора назначение Дидух Р.Ю. наказания по правилам ст.69 УК РФ.

Считать Дидух Р.Ю. осужденных по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по событию 04.05.2011) к 8 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения Дидух Р.Ю. по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию 09.05.2011), по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 18-20.05.2011), признать за ним право на реабилитацию.

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий-