Судебный акт #1 (Определение) по делу № 33-3204/2015 от 24.11.2015

Судья Макарова О.В. Дело №33-3204/2015                        

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

10 декабря 2015 года город Орел

Судебная коллегия по административным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего судьи Сабаевой И.Н.,

судей Сорокина С.В. и Сафроновой Л.И.,

с участием прокурора Лубышева В.В.,

при секретаре Паршиковой М.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении областного суда гражданское дело по исковому заявлению ЛАВ к Управлению Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Орловской области о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда,

по апелляционным жалобам ЛАВ, Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Орловской области, апелляционному представлению прокурора на решение Советского районного суда г. Орла от 29 сентября 2015 года, которым постановлено:

«Исковые требования ЛАВ к Управлению Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Орловской области о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ от <...> № <...> об увольнении со службы органа наркоконтроля капитана полиции ЛАВ.

Восстановить ЛАВ на работе в Управлении Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Орловской области в должности оперуполномоченного <...> отделения специального назначения с <...> года.

Взыскать с Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Орловской области в пользу ЛАВ компенсацию морального вреда в сумме <...> рублей.

В удовлетворении оставшейся части исковых требований ЛАВ отказать.

Взыскать с Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Орловской области в доход бюджета «Муниципального образования г. Орел» государственную пошлину в размере <...> рублей».

Решение в части восстановления ЛАВ на работе подлежит немедленному исполнению».

Заслушав дело по докладу судьи областного суда Сабаевой И.Н., выслушав объяснения представителя Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Орловской области МЕА, истца ЛАВ и его представителя МОН, поддержавших апелляционную жалобу и возражавших против удовлетворения жалобы ответчика, заключение прокурора Лубышева В.В., полагавшего, что решение подлежит отмене, а апелляционная жалоба Управления ФСКН России по Орловской области - удовлетворению, судебная коллегия по административным делам Орловского областного суда

установила:

ЛАВ обратился в суд с иском к Управлению Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Орловской области (далее по тексту - УФСКН России по Орловской области) о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

В обоснование заявленных требований указывал, что с <...> работал в УФСКН России по Орловской области и занимал должность оперуполномоченного <...> отделения специального назначения «<...>».

Приказом УФСКН России №<...> от <...> «О внесении изменений в штаты территориальных органов ФСКН России» подлежала сокращению должность оперуполномоченного <...> отделения специального назначения «<...>» в связи с чем, приказом УФСКН России по Орловской области №<...> от <...> истец был зачислен в распоряжение, а затем <...> приказом начальника УФСКН России по Орловской области № <...> был уволен по подпункту 6 пункта 142 Положения о правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, утвержденных Указом Президента РФ № <...> от <...>.

Считает, что приказ о его увольнении является незаконным, поскольку нарушена процедура увольнения, ему не были предложены все вакантные должности и ответчик не учел его преимущественное право оставление на службе.

После уточнения исковых требований просил суд признать приказ № <...> от <...> об увольнении со службы незаконным, восстановить на работе в УФСКН России по Орловской области в должности оперуполномоченного <...> отделения специального назначения, взыскать с ответчика компенсацию морального вреда в размере 50 000 рублей, средний заработок за время вынужденного прогула за период с <...> по <...> в размере <...> рублей.

В судебном заседании представитель УФСКН России по Орловской области МЕА исковые требования не признала.

Судом постановлено вышеуказанное решение.

В апелляционной жалобе УФСКН России по Орловской области просит решение суда отменить, и принять по делу новое решение, отказав в удовлетворении исковых требований ЛАВ

Указывает на то, что суд первой инстанции не учел того обстоятельства, что вакантная должность оперуполномоченного <...> отдела оперативной службы УФСКН России по Орловской области истцу не могла быть предложена, поскольку у него отсутствовал допуск к оперативно-розыскной деятельности и к государственной тайне.

Считает, что требования истца о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула за период с <...> по <...> в размере <...> рублей не подлежат удовлетворению, поскольку истцу было выплачено выходное пособие в размере <...> рублей, компенсация за неиспользованный отпуск в размере <...> рублей, а всего <...> рублей, которые подлежат зачету при взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула.

Приводит доводы о том, что с <...> по <...> 2015 ЛАВ была назначена и выплачена пенсия в сумме <...> рубля, которая подлежит возврату в случае восстановления на службе.

В апелляционной жалобе истец ЛАВ просит изменить решение суда в части размера заработной платы за время вынужденного прогула.

Указывает на то, что УФСКН России по Орловской области необоснованно представило сведения о денежном довольствии истца за полный месяц, а не сведения о средней дневной заработной плате истца за 12 месяцев предшествующих увольнению.

Приводит доводы о том, что расчет суммы за вынужденный прогул должен составлять <...> рубля, а не <...> рублей.

В апелляционном представлении прокурор ШАС просит решение отменить ввиду неправильного применения норм материального права.

Указывает на то, что вывод суда о нарушении процедуры увольнения истца ввиду не предоставления ему вакантной должности оперуполномоченного <...> отдела оперативной службы УФСКН России по Орловской области, является неверным, поскольку при рассмотрении дела установлено, что характер должностных обязанностей по указанной должности предусматривает работу со сведениями, составляющими государственную тайну и относящимися к степени совершенно секретно.

Ссылается на то, что у ЛАВ отсутствовал допуск формы 2 к документам, составляющим государственную тайну, и в связи с этим он не мог исполнять обязанности по вышеуказанной должности.

Приводит доводы о том, что увольнение истца произведено в соответствии с действующим законодательством.

Проверив материалы дела в пределах доводов жалоб, судебная коллегия находит решение подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях: сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 67 Положения о правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, утвержденных Указом Президента РФ от 05.06.2003 № 613 (ред. от 01.07.2014) (далее по тексту - Положения) при проведении организационно-штатных мероприятий, связанных с ликвидацией либо сокращением штатной численности (штата) органов наркоконтроля (далее именуются - организационно-штатные мероприятия), сотрудники для их последующего трудоустройства зачисляются в распоряжение органа наркоконтроля сроком до трех месяцев в порядке, определяемом директором ФСКН России

В соответствии с подпунктами 6, 21 пункта 142 Положения следует, что сотрудник может быть уволен со службы в органах наркоконтроля по следующим основаниям:

в связи с проведением организационно-штатных мероприятий;

в связи с прекращением оснований для приостановления службы в органах наркоконтроля и отказом сотрудника от дальнейшего прохождения службы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 145 Положения, увольнение сотрудника со службы в органах наркоконтроля по инициативе начальника соответствующего органа наркоконтроля допускается по основаниям, предусмотренным: подпунктами 6 и 20 пункта 142 настоящего Положения, - если невозможно перевести сотрудника на другую вакантную должность в органах наркоконтроля или если сотрудник отказывается от перевода на такую должность.

Согласно пункту 150 Положения сотрудники, увольняемые со службы в органах наркоконтроля по инициативе начальника соответствующего органа наркоконтроля по основаниям, предусмотренным подпунктами 2, 4, 6, 9 и 11 пункта 142 настоящего Положения, предупреждаются о предстоящем увольнении в письменной форме не позднее, чем за два месяца до увольнения.

Согласно абзаца 5 пункта 6 приказа ФСКН России от 26.12.2011 № 559 (ред. от 23.09.2014) «Об утверждении Порядка зачисления сотрудников в распоряжение органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ при проведении организационно-штатных мероприятий, связанных с ликвидацией либо сокращением штатной численности (штата) органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ» (далее по тексту – Порядок) по решению директора ФСКН России сотрудник, проходящий службу в одном органе наркоконтроля, может быть зачислен в распоряжение другого органа наркоконтроля, при этом обязанность проведения мероприятий, связанных с трудоустройством сотрудника с учетом требований настоящего Порядка, лежит на органе наркоконтроля, в распоряжение которого зачислен сотрудник.

Пунктом 9 Порядка предусмотрено, что в период проведения организационно-штатных мероприятий должностными лицами, указанными в абзаце первом настоящего пункта, с сотрудником, зачисленным в распоряжение органа наркоконтроля, также проводятся беседы, в ходе которых ему предлагаются вакантные должности, обязанности по которым он может выполнять с учетом его квалификации, опыта работы, образования и состояния здоровья (кроме должностей высшего начальствующего состава), имеющиеся в органе наркоконтроля, в распоряжение которого сотрудник зачислен либо в котором он замещал должность до зачисления в распоряжение.

По окончании бесед составляются листы беседы согласно Инструкции об организации работы по увольнению сотрудника.

Акт и лист беседы приобщаются к личному делу сотрудника.

Из пункта 15 Порядка усматривается, что по окончании срока нахождения в распоряжении органа наркоконтроля сотрудник, не назначенный на должность, подлежит увольнению со службы в органах наркоконтроля на основании подпункта 6 пункта 142 Положения.

В соответствии с пунктом 5.1 Инструкции об организации работы по увольнению сотрудников со службы в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, утвержденной Приказом ФСКН РФ от 12.04.2005 № 115 (ред. от 21.06.2010) (далее по тексту – Инструкция) увольнение сотрудника в связи с проведением организационно-штатных мероприятий на основании подпункта 6 пункта 142 Положения производится в соответствии с нормативными правовыми актами ФСКН России.

Согласно пункту 6 Инструкции сотрудники, увольняемые со службы в органах наркоконтроля по инициативе начальника соответствующего органа наркоконтроля по основаниям, предусмотренным подпунктами 2, 4, 6, 9 и 11 пункта 142 Положения, предупреждаются о предстоящем увольнении в письменной форме не позднее чем за два месяца до увольнения.

Предупреждение о предстоящем увольнении оформляется актом.

С увольняемым сотрудником проводится беседа, в ходе которой ему сообщается об основаниях увольнения, разъясняются вопросы получения выплат, льгот, гарантий и компенсаций, трудоустройства, социального обеспечения и другие вопросы. Если одновременно имеются два или более основания увольнения со службы в органах наркоконтроля, по выбору сотрудника применяется основание, которое дает право на получение преимущественных гарантий и компенсаций при увольнении сотрудника, за исключением случаев увольнения по основаниям, указанным в подпунктах 11 - 16 пункта 142 Положения (пункт 7 Инструкции).

Из материалов дела усматривается, что <...> истец принят на службу в органы наркоконтроля, в последнее время работал в звании капитана полиции, занимал должность оперуполномоченного <...> отделения специального назначения.

На основании приказа УФСКН России № <...> от <...> «О внесении изменений в штаты территориальных органов ФСКН России» была сокращена должность оперуполномоченного <...> отделения специального назначения подразделения «Гром», которую занимал истец ЛАВ

<...> ЛАВ был ознакомлен с данным приказом.

Факт сокращения указанной должности подтверждается справками о штатной численности Управления ФСКН России по Орловской области на <...> (до изменения штата территориального органа) и на <...> (момент увольнения истца ) (л.д. 190-195, 197-202).

<...> приказом УФСКН России по Орловской области № <...> истец был зачислен в распоряжение с <...>.

Из листа беседы от <...> следует и не оспаривалось истцом при рассмотрении дела, что ему была предложена должность, соответствующая его образованию и опыту работы – контролер контрольно-пропускного пункта <...> группы отделения специального назначения подразделения «<...>».

Однако истец от назначения на указанную должность отказался.

<...> на основании приказа № <...> ЛАВ был уволен с <...> на основании п.п. 6 п. 142 Положения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца о восстановлении на работе в Управлении Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Орловской области в должности оперуполномоченного 1 отделения специального назначения, пришел к выводу о том, что ответчиком была нарушена процедура увольнения истца, поскольку ему не была предложена вакантная должность оперуполномоченного 3 отдела оперативной службы, на которую он мог быть назначен после оформления допуска к государственной тайне по соответствующей форме.

С указанными выводами суда судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2 Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1 (ред. от 08.03.2015) «О государственной тайне» допуск к государственной тайне - процедура оформления права граждан на доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, а предприятий, учреждений и организаций - на проведение работ с использованием таких сведений;

доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, - санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну.

Из положений пунктов 4, 6 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной Постановление Правительства РФ от 06.02.2010 № 63 (ред. от 01.11.2012), в соответствии со степенями секретности сведений, составляющих государственную тайну, устанавливаются следующие формы допуска граждан к государственной тайне:

первая форма - для граждан, допускаемых к сведениям особой важности;

вторая форма - для граждан, допускаемых к совершенно секретным сведениям;

третья форма - для граждан, допускаемых к секретным сведениям.

Доступ граждан к сведениям, составляющим государственную тайну, разрешается только при наличии у них допуска к государственной тайне по соответствующей форме. Наличие у граждан допуска к сведениям более высокой степени секретности является основанием для их доступа к сведениям более низкой степени секретности.

Если по характеру выполняемых должностных (специальных, функциональных) обязанностей предусматривается доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, граждане могут быть назначены на эти должности только после оформления допуска к государственной тайне по соответствующей форме.

Согласно требованиям приказа ФСКН России от <...> № <...>, на должность оперуполномоченного оперативной службы может быть назначен сотрудник, сдавший зачет и получивший допуск к оперативно-розыскной деятельности.

Из материалов дела усматривается и не оспаривалось истцом ЛАВ, что у него имеется третья форма допуска к секретным сведениям.

Вместе с тем, представитель ответчика в судебном заседании указывал на то, что вакантная должность оперуполномоченного оперативной службы не должна была предлагаться ЛАВ, поскольку предполагает наличие у сотрудника второй формы допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, тогда как у истца имеется только третья форма допуска (т.1 л.д.218). При этом указанное обстоятельство не оспаривалось и истцом.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, судебная коллегия считает, что вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком была нарушена процедура увольнения истца, поскольку ему не была предложена вакантная должность оперуполномоченного 3 отдела оперативной службы, на которую он мог быть назначен после оформления допуска к государственной тайне по соответствующей форме противоречит вышеприведенным нормам действующего законодательства указывающих на то, что граждане могут быть назначены на должности только после оформления допуска к государственной тайне по соответствующей форме.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о несоблюдении ответчиком процедуры увольнения истца и как следствие о восстановлении ЛАВ на службе в прежней должности постановлен в нарушение норм материального права и не соответствует обстоятельствам дела, а, следовательно, обжалуемое решение подлежит отмене с принятием нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст. 328, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по административным делам Орловского областного суда

определила:

решение Советского районного суда г. Орла от 29 сентября 2015 года отменить.

В удовлетворении требований ЛАВ к Управлению Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Орловской области о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, отказать.

Председательствующий судья

Судьи