Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-395/2012 от 20.12.2011

Судья Топильская Л.Н. дело № 22-395/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 17 января 2012 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Калининой Т.И.,

судей Мозговца П.А. и Ковалева С.Н.,

при секретаре Кузьмине Д.Е.,

рассмотрела в судебном заседании от 17 января 2012 г. кассационное представление заместителя прокурора г. Волжского Волгоградской области Ненашева В.С. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 16 марта 2009 г., по которому

Ларионов Евгений Александрович,родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, не женатый, судимый 10 июля 2008 г. <.......> по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 4 года,

проживающий по адресу: <адрес>, -

осуждён к лишению свободы:

по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ сроком на 2 года;

по ч. 2 ст. 162 УК РФ сроком на 5 лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы.

На основании ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору <.......> от 10 июля 2008 г.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору <.......> от 10 июля 2008 г., и Ларионову Е.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Ларионову Е.А. в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 7 декабря 2008 г.

Мера пресечения осуждённому, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения – заключение под стражу.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Мозговца П.А., выступление прокурора Бирюковой И.А., поддержавшей доводы кассационного представления, мнение защитников осуждённого Ларионова Е.А. – адвоката Гринина А.В., Соловьевой Т.А., возражавших против удовлетворения кассационного представления в части изменения вида исправительного учреждения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

согласно приговору Ларионов Е.А. признан виновным в краже, совершённой с незаконным проникновением в жилище, и в разбое, совершённом с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступления совершены осуждённым в конце мая 2007 г. и 3 декабря 2008 г. в г. Волжском Волгоградской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Приговор постановлен в соответствии с нормами главы 40 УПК РФ.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 2 июня 2009 г. приговор изменён: в его резолютивной части указано, что наказание по совокупности преступлений назначено на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ и местом отбывания наказания назначена исправительная колония строго режима.

Постановлением Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 20 октября 2011 г. изменены:

приговор <.......> от 10 июля 2008 г. в отношении Ларионова Е.А., и его действия переквалифицированы с ч.3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ);

приговор <.......> от 16 марта 2009 г. в отношении Ларионова Е.А., и его действия переквалифицированы: с п.«а» ч. 3 ст. 158 УК РФ на п. «а» ч. 3 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ), по которой назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 9 месяцев; с ч. 2 ст. 162 УК РФ на ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ), по которой назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 4 месяца; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 4 месяца; в соответствии со ст. 70 УК РФ, к вновь назначенному наказанию присоединено частично наказание, назначенное по приговору <.......> от 10 июля 2008 г., и Ларионову Е.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 4 месяца с отбыванием в исправительной колонии строго режима.

Постановлением президиума Волгоградского областного суда от 14 декабря 2011 г. кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 2 июня 2009 г. в отношении Ларионова Е.А. отменено и уголовное дело передано на новое кассационное рассмотрение.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Волжского Волгоградской области Ненашев В.С. просит приговор изменить: в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить Ларионову Е.А. наказание путём частичного сложения назначенных наказаний за вновь совершённые преступления в виде 6 лет лишения свободы; на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить Ларионову Е.А. условное осуждение по приговору <.......> от 10 июля 2008 г. и, в соответствии со ст. 70 УК РФ, назначить ему окончательное наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Считает приговор подлежащим изменению в связи с нарушением уголовного закона при назначении наказания.

Указывает, что вновь совершённые Ларионовым Е.А. преступления относятся к категории тяжких преступлений, а преступление, за которое последний был осуждён по приговору <.......> от 10 июля 2008 г., относится к категории особо тяжких. Таким образом, по мнению автора кассационного представления, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание назначенного Ларионову Е.А., с применением правил ст. 70 УК РФ, окончательного наказания должно было быть определено в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, обращает внимание и на то, что суд необоснованно назначил Ларионову Е.А. наказание по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст.69 УК РФ. Полагает, что при назначении осуждённому наказания за вновь совершённые преступления суду следовало применить правила ч. 3 ст. 69 УК РФ, после чего, в соответствии с ч.5 ст. 74, ст. 70 УК РФ назначить окончательное наказание по совокупности приговоров.

В письменных возражениях на указанное кассационное представление защитник осуждённого Ларионова Е.А. Соловьева Т.А. указывает, что назначение наказания по совокупности инкриминированных по настоящему делу преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 162 УК РФ, с применением правил ч. 3 ст. 69 УК РФ, будет противоречить требованиям закона, поскольку указанные преступления не образуют совокупность, предусмотренную ст. 17 УК РФ, так как к моменту осуждения по ч. 2 ст. 162 УК РФ, согласно требованиям ч. 5 ст. 69 УК РФ, Ларионов Е.А. уже был осуждён по ст. 158 УК РФ,а это нарушает требования, предъявляемые к совокупности преступлений.

Кроме того, полагает довод представления об определении Ларионову Е.А. отбывание назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима не основанным на законе, поскольку последний ранее не отбывал лишение свободы и в его действиях отсутствует рецидив преступлений.

Автор возражений обращает внимание и на то, что судом не приняты во внимание показания потерпевшей ФИО№9 в части того, что ущерб, причинённый ей кражей, совершённой в мае 2007 г., был возмещён ей задолго до начала производства по делу следственных действий, что должно считаться добровольным возмещением имущественного ущерба в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, а наказание осуждённому по данному эпизоду подлежит назначению по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ. Однако, судом данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание Ларионова Е.А. не учтено.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений на него, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из представленных материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Ларионова Е.А. в краже, совершённой с незаконным проникновением в жилище, и в разбое, совершённом с применением предмета, используемого в качестве оружия, основан на доказательствах, добытых в ходе предварительного следствия.

Суд первой инстанции, убедившись, что обвинение, с которым согласился Ларионов Е.А., обоснованно, подтверждается доказательствами, имеющимися в деле, постановил обвинительный приговор, назначив наказание с соблюдением требований ч. 7 ст. 316 УПК РФ.

При назначении осуждённому Ларионову Е.А. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности, совершённых им преступлений, относящихся к категории тяжких, данные о личности виновного, в соответствии с которыми он по месту жительства характеризуется положительно, имел на иждивении сожительницу и её ребёнка, страдает хроническим заболеванием, состоит на учёте у эпилептолога, смягчающие его наказание обстоятельства, которыми суд первой инстанции признал: явки с повинной, его чистосердечное раскаяние и активное способствование раскрытию преступления, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание осуждённому.

С учётом изложенных выше обстоятельств и требований ст. 6, ч. 2 ст. 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ суд первой инстанции обоснованно посчитал, что исправление и перевоспитание осуждённого невозможно без его изоляции от общества, а также не нашёл оснований для применения в отношении него положений ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает заслуживающим внимание приведённый защитником в возражениях довод о том, что по эпизоду кражи Ларионовым Е.А. денежных средств у ФИО№9 последней был возмещён материальный ущерб, причинённый данным преступлением, что нашло своё подтверждение сведениями, содержащимися в показаниях самой потерпевшей.

При указанных данных и в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ судебная коллегия полагает необходимым по настоящему эпизоду признать обстоятельством, смягчающим наказание Ларионову Е.А. – добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, и снизить назначенное ему по приговору по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание, с учётом правил ч. 1 ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ), имеющих в силу ст. 10 УК РФ обратную силу.

Вместе с тем, как правильно обращено внимание в письменных возражениях защитника Соловьевой Т.А., при наличии обстоятельств, смягчающих наказание осуждённому, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, а именно, явки с повинной и активного способствования раскрытию преступления, и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, также имеются основания к применению правил ч. 1 ст. 62 УК РФ относительно наказания, назначенного Ларионову Е.А. и по ч. 2 ст. 162 УК РФ, в соответствии с которыми максимальное наказание в виде лишения свободы по ней, с учётом требований ч. 5 ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ), не может превышать 4 года 5 месяцев. Однако, согласно приговору осуждённому по указанной статье назначено 5 лет лишения свободы. При этом при пересмотре 20 октября 2011 г. данного приговора в порядке ст. 10 УК РФ Зубово-Полянским районным судом Республики Мордовия правила ч. 1 ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ) применены не были. В связи с этим, судебная коллегия полагает необходимым снизить назначенное Ларионову Е.А. по приговору наказание и по ч. 2 ст. 162 УК РФ, с учётом правил ч. 1 ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ) и ч. 5 ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ).

Кроме того, как видно из материалов уголовного дела, Ларионов Е.А. 10 июля 2008 г. <.......> был осуждён по ч. 3 ст. 30 УК РФ, п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к пяти годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 4 года. При этом преступления, за которые он осуждён по приговору от 16 марта 2009 г. им были совершены: преступление, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ – в мая 2007 года и преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 162 УК РФ – 3 декабря 2008 года, то есть как до вынесения первого приговора, так и после его вынесения и во время условного осуждения.

Таким образом, при изложенных выше обстоятельствах наказание Ларионову Е.А. подлежало назначению с учётом положений чч.3, 5 ст. 69 и ст.70 УК РФ.

Однако, судом первой инстанции наказание было назначено с учётом ч. 5 ст. 69 и ст. 70 УК РФ.

При указанных данных судебная коллегия считает возможным внести в обжалуемый приговор соответствующие изменения с назначением Ларионову Е.А. нового наказания с применением правил чч. 3, 5 ст. 69 и ст. 70 УК РФ, что с учётом применения принципа частичного сложения назначенных наказаний и частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору каким-либо образом не ухудшит положение осуждённого.

Вместе с тем, по смыслу ст. 74 УК РФ, если условно осуждённый в период испытательного срока совершил новое преступление, суд, решая вопрос об отмене условного осуждения на основании ч. 4 или ч. 5 ст. 74 УК РФ, назначает вид исправительного учреждения по правилам ст. 58 УК РФ с учётом тяжести как преступлений, совершённых в период испытательного срока, так и преступлений, за совершение которых было назначено лишение свободы условно.

В соответствии с ч. 5 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное пп.«а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, за покушение на которое Ларионов Е.А. осуждён по приговору от 10 июля 2008 г., относится к категории особо тяжких.

Согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ мужчинам, осуждённым к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание последнего назначается в исправительной колонии строго режима.

При таких обстоятельствах и требовании закона довод представления в указанной части является обоснованным, в связи с чем, осуждённому подлежит изменить назначенную судом первой инстанции в приговоре исправительную колонию общего режима на исправительную колонию строго режима.

Доводы возражений защитника об отсутствии у Ларионова Е.А. рецидива преступлений и, что он ранее не отбывал лишение свободы, судебная коллегия не принимает, поскольку указанные обстоятельства по настоящему приговору не учитываются при определении осуждённому вида исправительного учреждения.

Оснований к применению положений ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2011 г. № 420-ФЗ) и снижению Ларионову Е.А. указанной категории преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на менее тяжкую, судебная коллегия не находит.

В остальной части приговор подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор <.......> от 16 марта 2009 г. в отношении Ларионова Евгения Александровича изменить:

по эпизоду кражи у ФИО№9 признать обстоятельством, смягчающим наказание Ларионову Е.А. – добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления;

снизить назначенное Ларионову Е.А. наказание: по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ - до 1 года 9 месяцев лишения свободы, по ч. 2 ст. 162 УК РФ – до 4 лет 4 месяцев лишения свободы;

на основании чч. 3, 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, Ларионову Е.А. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 4 месяца;

в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору <.......> от 10 июля 2008 г. и Ларионову Е.А. назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 4 месяца;

местом отбывания Ларионовым Е.А. назначенного окончательного наказания определить исправительную колонию строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи

Справка: осуждённый Ларионов Е.А. содержится в ФКУ ИК-5 УФСИН России по Республике Мордовия.