Решения по делу № 12-534/2017 от 13.10.2017

Дело № 12-534/2017
РЕШЕНИЕ
г. Архангельск, ул. Р. Куликова, д. 15	30 ноября 2017 года

Судья Ломоносовского районного суда города Архангельска Пяттоева Л.Э., рассмотрев жалобу Гашева А. Н. на постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области Бугаева А.Н. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от <Дата> <№>оз-17а,

установил:

постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области Бугаева А.Н. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от <Дата> <№>оз-17а должностное лицо Уполномоченного органа – Контрактного агентства Архангельской области Гашев А.Н. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Гашев А.Н. не согласился с указанным постановлением, подав жалобу в суд.

Жалобу мотивирует отсутствием в своих действиях состава вмененного ему административного правонарушения, ссылаясь на то обстоятельство, что документация об электронном аукционе на право заключения контрактов на оказание услуг по обеспечению лечебного процесса лекарственными препаратами на 2017 год (извещение <№>) в части формирования сведений о предмете закупки и об условиях исполнения контрактов была разработана на основе заявок заказчиков, главного распорядителя бюджетных средств, в соответствии с потребностями заказчиков и требованиями действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В частности указывает, что объектом рассматриваемой закупки является оказание услуг по обеспечению лечебного процесса лекарственными препаратами, подразумевающих под собой единый, непрерывный и неделимый комплексный процесс обеспечения заказчиков лекарственными препаратами, в том числе, оказание технологически и функционально связанных между собой услуг по приемке, хранению, доставке, выгрузке, проверке качества и учету лекарственных препаратов в организациях заказчиков, а не поставка лекарственных препаратов.

Считает, что документация об аукционе утверждена в полном соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Федеральный закон от <Дата> N 44-ФЗ, поскольку предметом закупки является оказание услуг по лекарственному обеспечению медицинских учреждений, то есть осуществление фармацевтической деятельности, положениями пункта 10 раздела I «Общие положения» документации об аукционе установлено требование о предоставлении копии лицензии на фармацевтическую деятельность, а именно на оптовую либо розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, так как оба вида такой торговли входят в понятие фармацевтической деятельности.

В своей жалобе Гашев А.Н. также указывает, что поскольку объектом закупки является оказание услуг, требования, установленные пунктами 1 и 2 Постановления Правительства РФ от <Дата> N 929, не применяются. Полагает, что условие, указанное в п.2 раздела II «Сведения об услугах, на оказание которых осуществляется закупка, и об условиях контракта» документации об аукционе, является требованием к оказанию услуги при исполнении контракта, а не к участнику закупки. Сослался на аналогичную закупку – аукцион в электронной форме на право заключения контрактов на оказание услуг по обеспечению лечебного процесса лекарственными препаратами на 2016 год (извещение <№>).

Проверив дело и рассмотрев доводы жалобы, выслушав защитника Гашева А.Н. – Панова О.И., поддержавшего жалобу по изложенным в ней доводам, главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области Вознесенскую Н.В., прихожу к следующему выводу.

Часть 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 4.1 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, в ходе внеплановой камеральной проверки, проводимой должностными лицами инспекции Архангельского УФАС России, выявлены нарушения п.2 ч.1 ст.64, п.6 ч.1 ст.33, ч.3 ст.33 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от <Дата> N 44-ФЗ) и п.п.1, 2 Постановления Правительства РФ от <Дата> N 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями», допущенные Уполномоченным органом – Контрактным агентством Архангельской области при утверждении документации об аукционе (извещение <№>).

Так по делу установлено, что <Дата> Уполномоченным органом на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет (http://zakupki.gov.ru) размещено извещение <№> о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения контрактов на оказание услуг по обеспечению лечебного процесса лекарственными препаратами на 2017 год. Общая начальная (максимальная) цена контрактов – 322 623 317,42 руб.

Согласно документации об аукционе предметом аукциона является оказание услуг по обеспечению лечебного процесса лекарственными препаратами на 2017 год, включающее в себя, в силу требований ст.ст.779, 431 и 421 ГК РФ, закупку товаров (лекарственных препаратов) и закупку услуг (хранение, учет, доставка по заявкам заказчиком).

Что именно включено в понятие «услуга по обеспечению лечебного процесса лекарственными препаратами», указано в пункте 2 раздела II документации об аукционе и проекте контракта, представляющего собой смешанный договор, содержащий элементы договора купли-продажи товара и возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 указанного Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу пункта 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 названного Закона.

Такие требования установлены в пункте 10 раздела I документации об аукционе, в частности, в качестве документов, подтверждающих соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ, указаны:

- копия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения или

- копия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля или

- копия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения или

- копия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: розничная торговля лекарственными средствами.

Между тем, с учетом положений п.47 ч.1 ст.12 Федерального закона от <Дата> N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», п.п.33, 34 ст.4, ст.53, ч.8 ст.45, ст.54, ст.55 Федерального закона от <Дата> N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития РФ от <Дата> N 1222н, продажа (поставка) лекарственных средств в медицинские организации могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли лекарственными средствами.

Кроме того, согласно нормам ГК РФ продажа товаров в розницу оформляется договором розничной купли-продажи, который является публичным, то есть устанавливающим обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг в отношении всех заинтересованных лиц. По такому договору продавец обязуется передать товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (статьи 426, 492 ГК РФ).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (пункт 2 статьи 525 ГК РФ), по которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

Установив в пункте 10 раздела I документации об аукционе требование к содержанию второй части заявки на участие в электронном аукционе, разрешающее подавать заявки на участие в аукционе участникам закупки – субъектам розничной торговли лекарственными средствами, Уполномоченный орган допустил нарушение п.2 ч.1 ст.64 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ.

Кроме того, согласно п.6 ч.1 ст.33 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ в случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства РФ от <Дата> N 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями» установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1000 руб., если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является доставка лекарственных средств с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

В нарушение указанных требований п.6 ч.1 ст.33 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ, пунктов 1, 2 Постановления Правительства РФ от <Дата> N 929 Уполномоченный орган при разработке документации об аукционе объединили в один лот лекарственные средства (позиции 1, 10, 46, 99, 102, 103, 104, 118, 120, 137, 144, 147, 204, 205, 218, 268, 269, 363 в таблице пункта 1 раздела II документации об аукционе) с международными непатентованными наименованиями, которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственными производителями, при этом начальная (максимальная) цена превышает предельное значение начальной (максимальной) цены, установленной Постановлением Правительства РФ от <Дата> N 929.

Следует также отметить, что в силу требований ч.3 ст.33 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В нарушение данной нормы Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ, в документацию об аукционе включены требования к участнику закупки о наличии у него оборудования и ресурсов (не менее двух организаций Исполнителя, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность).

Так в пункте 2 раздела II документации об аукционе указано, что «оказание услуг осуществляется организациями Исполнителя, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Количество таких организаций – не менее 2-х, в том числе: одна организация должна быть расположена в г. Архангельске или ..., или в ... или Приморском районе Архангельской области, вторая организация должна быть расположена в ... или Котласском районе или ... или Красноборском районе или Виноградовском районе Архангельской области.

Статьей 2.4 КоАП РФ установлено, что административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Поскольку документация об аукционе на оказание услуг по обеспечению лечебного процесса лекарственными препаратами на 2017 год (<№>) была утверждена исполняющим обязанности руководителя Контрактного агентства Архангельской области Гашевым А.Н., с учетом положений ст.2.4 КоАП РФ в отношении него должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области был составлен протокол по ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ.

Постановлением от <Дата> <№>оз-17а в связи с ненадлежащим исполнением должностных обязанностей Гашев А.Н. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей.

Событие административного правонарушения по ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ и вина должностного лица Уполномоченного органа – Контрактного агентства Архангельской области Гашева А.Н. подтверждается совокупностью представленных доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает.

При рассмотрении дела об административном правонарушении на основании полного и всестороннего анализа собранных по делу доказательств установлены все юридически значимые обстоятельства совершения административного правонарушения.

Должностное лицо Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области обоснованно пришло к выводу о виновности Гашева А.Н. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ.

Постановление о привлечении должностного лица Уполномоченного органа – Контрактного агентства Архангельской области Гашева А.Н. к административной ответственности за совершение инкриминируемого административного правонарушения вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ.

Наказание Гашеву А.Н. назначено в соответствии с санкцией ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, которая не устанавливает альтернативного административного наказания.

Доводы жалобы Гашева А.Н. о незаконности привлечения к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ в связи с тем, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и противоречат установленным обстоятельствам.

Утверждение о том, что установление в пункте 10 раздела I «Общие положения» документации об аукционе требования о предоставлении копии лицензии на фармацевтическую деятельность, а именно: на оптовую либо розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, так как оба вида такой торговли входят в понятие фармацевтической деятельности, не нарушает требование п.2 ч.1 ст.64 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ, является несостоятельным в силу следующего.

По смыслу ст. 506 ГК РФ, п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ», торговая деятельность, связанная с поставкой товаров юридическому лицу для обеспечения его деятельности в качестве организации, не является розничной куплей-продажей и охватывается понятием «оптовая торговля».

Пунктом 47 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от <Дата> N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» в перечне видов деятельности, подлежащих лицензированию, указана фармацевтическая деятельность.

Согласно п. 33 ст. 4 Федерального закона от <Дата> N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление.

Пунктом 1 Приложения к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном Постановлением Правительства РФ от <Дата> N 1081 в числе выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность, предусмотрена оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения.

Поставка лекарственных средств медицинской организации для медицинского применения относится к оптовой торговле лекарственными средствами, в связи с чем поставщик должен иметь лицензию на осуществление фармацевтической деятельности с приложением, содержащим указание на оптовую торговлю лекарственными средствами.

Установление в пункте 10 раздела I документации об аукционе требования к содержанию второй части заявки на участие в электронном аукционе, разрешающее подавать заявки на участие в аукционе участникам закупки – субъектам розничной торговли лекарственными средствами, свидетельствует о нарушении в данном случае требований п.2 ч.1 ст.64 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ.

Довод Гашева А.Н. о том, что поскольку объектом закупки является оказание услуг, требования, установленные пунктами 1 и 2 Постановления Правительства РФ от <Дата> N 929, не применяются, несостоятелен, поскольку предметом аукциона являлось оказание услуг по обеспечению лечебного процесса лекарственными препаратами на 2017 год, включающее в себя как закупку товаров (лекарственных препаратов) так и закупку услуг (хранение, учет, доставка по заявкам заказчиком).

То есть в рассматриваемом случае фактически осуществлялась, в том числе закупка лекарственных препаратов.

Как было отмечено выше, согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона.

Частью 1 Постановления Правительства РФ от <Дата> N 929 установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере (за исключением случаев, указанных в пункте 2 настоящего постановления).

Частью 2 данного Постановления – предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственными средством (иными лекарственными средствами) является поставка лекарственного средства с международными непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

При этом лекарственные препараты, указанные в таблице пункта 1 раздела II документации об аукционе (позиции 1, 10, 46, 99, 102, 103, 104, 118, 120, 137, 144, 147, 204, 205, 218, 268, 269, 363), согласно государственному реестру лекарственных средств, размещенному на официальном сайте http://grls.rosminzdrav.ru, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации, не имеют зарегистрированных аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственными производителями.

Между тем, при разработке документации об аукционе Уполномоченным органом данные требования законодательства учтены не были, лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями, которые не имеют зарегистрированных на территории России аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственным производителем, были объединены в один лот. При этом начальная (максимальная) цена контракта по аукциону определена в 322 623 317,42 рублей.

Довод подателя жалобы о том, что условие, указанное в п.2 раздела II «Сведения об услугах, на оказание которых осуществляется закупка, и об условиях контракта» документации об аукционе, является требованием к оказанию услуги при исполнении контракта, а не к участнику закупки, несостоятелен, поскольку из текста данного пункта однозначно следует, что данное требование предъявлено к организациям Исполнителя, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, что в силу ч.3 ст.33 Федерального закона от <Дата> N 44-ФЗ является недопустимым.

Ссылка подателя жалобы на аналогичную закупку – аукцион в электронной форме на право заключения контрактов на оказание услуг по обеспечению лечебного процесса лекарственными препаратами на 2016 год (извещение <№>), также не влечет отмену обжалуемого постановления и не является основанием для его освобождения от ответственности за совершенное деяние. Действия Контрактного агентства Архангельской области по аналогичной закупке не имеют преюдициального значения при рассмотрении данного дела.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

решил:

Постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области Бугаева А.Н. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от <Дата> <№>оз-17а оставить без изменения, жалобу Гашева А. Н. – без удовлетворения.

Настоящее решение может быть обжаловано в Архангельский областной суд в течение 10 суток с момента получения копии решения.

Судья                           Л.Э. Пяттоева

Копия верна

Судья                           Л.Э. Пяттоева