Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-1197/2013 [44У-128/2013] от 04.07.2013

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

22 августа 2013 года г. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

председательствующего Телегина Ф.В.,

членов президиума Курганова А.Н., Саниной Л.Л.,

Шевченко Э.Н., Капустянской М.М.,

при секретаре Минайчевой О.А.

рассмотрел надзорное представление первого заместителя прокурора Орловской области Хамошина А.Н. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 31 октября 2008 года, по которому

Бабаева Любовь Дмитриевна, <...> не судимая,

осуждена по:

ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

ч.1 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – содержание под стражей, срок отбытия наказания исчислен с 02.09.2007.

Бабаев Роман Николаевич, <...>, судимый:

19 мая 2004 года Корсаковским районным судом Орловской области по пп. «а», «б» ч.2 ст.158 (2 эпизода), ч. 3 ст. 30, пп. «а», «в», «г» ч.2 ст.161, ч.3 ст.69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден условно-досрочно по постановлению Урицкого районного суда Орловской области от 19 февраля 2007 года на 1 год 7 месяцев 9 дней,

осужден по:

ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 12 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Корсаковского районного суда Орловской области от 19 мая 2004 года окончательно к отбытию определено 13 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – содержание под стражей, срок отбытия наказания исчислен с 02.09.2007.

Гончаров Сергей Леонидович, <...> не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержания под стражу, взят под стражу в зале суда, срок отбытия наказания исчислен с 31.10.2008.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 30 декабря 2008 года приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 31 октября 2008 года в отношении Бабаевой Л.Д. и Бабаева Р.Н. изменен:

назначенное Бабаеву Р.Н. по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ наказание смягчено до 10 лет лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний Бабаеву Р.Н. назначено 11 лет лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Корсаковского районного суда Орловской области от 19 мая 2004 года окончательно Бабаеву Р.Н. к отбытию определено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

назначенное Бабаевой Л.Д. по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ наказание смягчено до 10 лет лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно Бабаевой Л.Д. назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

В надзорном представлении прокурор ставит вопрос об изменении судебных решений в отношении Бабаевой Л.Д., Бабаева Р.Н., Гончарова С.Л. указывает, что в ходе ОРМ «проверочная закупка» 9, 18 июня и 10, 21 июля 2007 года была установлена причастность Гончарова С.Л., Бабаевой Л.Д. и Бабаева Р.Н. к незаконному сбыту героина, однако сотрудники правоохранительных органов не пресекли их незаконные действия, а в нарушение ФЗ РФ от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия 22, 28, 29 июля, 10, 31 августа 2007 года, которые не вызывались необходимостью и не дали каких-либо новых результатов; по изложенным основаниям полагает, что из приговора подлежит исключению осуждение Бабаевой Л.Д., Бабаева Р.Н., Гончарова С.Л.за действия, совершенные 22, 28, 29 июля, 10, 31 августа 2007 года, а назначенное осужденным наказание – смягчению.

Заслушав доклад судьи областного суда Некрасовой Н.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорного представления и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав выступления адвокатов Бельской Т.М. в интересах осужденной Бабаевой Л.Д., Сазоновой М.О. в интересах осужденного Бабаева Р.Н., Ставцевой Н.В. в интересах осужденного Гончарова С.Л., мнение заместителя прокурора Орловской области Седухина Д.А. об изменении судебных решений по доводам надзорного представления, президиум Орловского областного суда

У С Т А Н О В И Л:

по приговору Бабаева Л.Д., Бабаев Р.Н., Гончаров С.Л. признаны виновными в том, что группой лиц по предварительному сговору покушались на незаконный сбыт наркотического средства - героина в крупном размере: 09 июня 2007 года - массой 1,67 грамма, 18 июня 2007 года – массой 0,7 грамма, 10 июля 2007 года - массой 1,8 грамма, 21 июля 2007 года – массой 1,144 грамма, 22 июля 2007 года - массой 1,401 грамма, 28 июля 2007 года - массой 0,438 грамма, 29 июля 2007 года - массой 0,517 грамма, 10 августа 2007 года - массой 0,91 грамма, 31 августа 2007 года - массой 1,05 грамма.

Кроме того, Бабаев Р.Н. и Бабаева Л.Д. признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - героина в особо крупном размере – массой 39, 97 грамма, совершенном по предварительному сговору группой лиц.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорного представления, президиум считает, что судебные решения подлежат изменению в силу п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

В обоснование вывода о виновности Бабаевой Л.Д., Бабаева Р.Н., Гончарова С.Л. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 9, 18 июня, 10, 21, 22, 28, 29 июля, 10, 31 августа 2007 года.

Между тем, суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Соблюдение данных требований закона по настоящему делу вызывает сомнение.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Бабаевой Л.Д., Бабаевым Р.Н., Гончаровым С.Л. наркотических средств сотрудниками УБОП УВД по Орловской области была использована помощь ФИО16, ФИО17, ФИО18, действовавших в рамках проводимых оперативных мероприятий.

При наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», 9, 18 июня, 10, 21 июля 2007 года были проведены проверочные закупки в отношении Гончарова С.Л.

Об этом свидетельствуют постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка от 09.06.2007, 18.06.2007, 10.07.2007 и от 21.07.2007 (т.1 л.д. 36, 68, 103, 128).

В ходе проведения проверочных закупок была установлена причастность Бабаевой Л.Д., Бабаева Р.Н., Гончарова С.Л. к незаконному сбыту наркотических средств.

При достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники УБОП УВД по Орловской области уже выявили инкриминируемые Бабаевой Л.Д., Бабаеву Р.Н., Гончарову С.Л. деяния, вновь с помощью ФИО16 и ФИО18 провели аналогичные оперативные мероприятия в отношении уже установленных лиц.

Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности не отвечают критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о действиях ФИО1, ФИО2, ФИО3, совершенных 22, 28, 29 июля, 10, 31 августа 2007 года, основаны на недопустимых доказательствах, которые не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

Не были устранены данные нарушения и судом кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах осуждение Бабаевой Л.Д., Бабаева Р.Н., Гончарова С.Л. за действия, совершенные 22, 28, 29 июля, 10, 31 августа 2007 года подлежит исключению из судебных решений.

В связи с уменьшением объема обвинения, наказание по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ подлежит снижению.

Принимая во внимание фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного Гончаровым С.Л., Бабаевой Л.Д. и Бабаевым Р.Н., президиум не усматривает оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ).

Кроме того, учитывая изменения, внесённые Федеральным законом №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года в статью 69 УК РФ, окончательное наказание Бабаевой Л.Д. и Бабаеву Р.Н. по совокупности преступлений необходимо назначить по правилам ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

надзорное представление первого заместителя прокурора Орловской области Хамошина А.Н. удовлетворить.

Приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 31 октября 2008 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 30 декабря 2008 года в отношении Бабаевой Любови Дмитриевны, Бабаева Романа Николаевича, Гончарова Сергея Леонидовича изменить:

исключить осуждение Бабаевой Л.Д. Бабаева Р.Н., Гончарова С.Л. за действия, совершенные 22, 28, 29 июля 2007 года, 10, 31 августа 2007 года;

считать Бабаеву Л.Д. осужденной по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизоды от 09, 18 июня 2007 года и 10, 21 июля 2007 года), по которой смягчить наказание до 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Бабаевой Л.Д. 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

считать Бабаева Р.Н. осужденным по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизоды от 09, 18 июня 2007 года и 10, 21 июля 2007 года), по которой смягчить наказание до 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Бабаеву Р.Н. 10 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Корсаковского районного суда Орловской области от 19 мая 2004 года окончательно Бабаеву Р.Н. назначить 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

считать Гончарова С.Л. осужденным по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизоды от 09, 18 июня 2007 года и 10, 21 июля 2007 года), по которой смягчить наказание до 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения

Председательствующий Ф.В.Телегин