Судебный акт #1 (Определения) по делу № 22-1429/2012 от 16.02.2012

Судья Атаманчук Н.А. Дело № 22-1429-2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Пермь 28 февраля 2012 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда

в составе председательствующего Соловьевой И.В.

и судей Конышева А.Г., Трушкова О.А.

при секретаре Швец О.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Климова А.С. на приговор Кировского районного суда г.Перми от 9 декабря 2011 года. Которым

    Климов А.С., дата рождения, уроженец

****, судимый:

    21 июля 2009 года Кировским районным судом г.Перми по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2

    ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы в соответствии со ст.73 УК РФ условно

    с испытательным сроком 3 года

осужден по п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в соответствии со ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ст.228.1 УК РФ с применением ст.64, ч.3 ст.66 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кировского районного суда г.Перми от 21 июля 2009 года. В соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Кировского районного суда г.Перми от 21 июля 2009 года и окончательно к отбытию назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

    Заслушав доклад судьи Соловьевой И.В., объяснения осужденного Климова А.С. и адвоката Обуховой Р.Р. об изменении приговора по доводам кассационных жалоб осужденного, мнение прокурора Губановой С.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

    Климов А.С. признан виновным в незаконном сбыте Б. наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, совершенном 30 июня 2011 года и в покушении на незаконный сбыт С. наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, совершенном 30 июня 2011 года.

    В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Климов А.С. считает, что его действия следует квалифицировать по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, указывает на то, что в сговор с К. на сбыт наркотического средства не вступал. Помог приобрести Б. у К. наркотическое средство, часть которого оставил себе для личного потребления. С. отдал наркотическое средство, которое осталось у него после визита Б., т.к. тот сильно болел, и он хотел помочь ему.

    Судом установлено, что он положительно характеризуется в быту, имеет ряд тяжелых хронических заболеваний, на его иждивении находится малолетний ребенок. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено. В то же время судом не учтено, что он проживает с мамой, которая является инвалидом 3 группы, не работает, страдает рядом хронических заболеваний. Кроме него за ней некому осуществлять уход, он обеспокоен судьбой своей мамы. Просит назначить ему наказание с применением ст.73 УК РФ. Кроме того отмечает, что при вынесении приговора судом не были учтены изменения, внесенные в УК РФ Федеральным законом № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года. Учитывая наличие смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, просит применить к нему положения ч.6 ст.15 УК РФ, изменить категорию преступления с особо тяжкого на тяжкое, сократить срок наказания и применить условное осуждение.

    Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению.

    Вывод суда о виновности Климова А.С. в сбыте наркотического средства в крупном размере и в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере, основан на имеющихся в деле и проверенных в судебном заседании доказательствах, содержание которых приведено в приговоре.

    Так, из показаний свидетеля Б. следует, что он приобретал у Климова А.С. героин 1-2 раза в неделю за 300 рублей. 30 июня 2011 года он позвонил Климову А.С. и попросил его помочь приобрести героин. Тот ответил, что у него есть героин, пока он ему не нужен, и он может его продать. Он пришел к Климову А.С. домой, зашел в подъезд, между четвертым и пятыми этажами, передал Климову А.С. деньги в сумме 300 рублей, а Климов А.С. переда ему сверток из фольгированной бумаги серебристого цвета с героином внутри. По дороге домой его задержали сотрудники полиции. В ходе досмотра у него был обнаружен и изъят сверток из фольгированной бумаги с героином внутри.

    Согласно показаниям свидетеля С. он употребляет наркотические средства около года. У него есть знакомый по имени А., по прозвищу «Климан», от знакомых ему известно, что А. наркозависим и продает наркотики.

    30 июня 2011 года он позвонил А. и спросил может ли он помочь приобрести героин. А. сказал перезвонить через 5 мину. Когда он перезвонил снова, А. сказал приходить к нему домой. Он просил у него 0,5 граммов, тот согласился на 300 рублей. Когда он подошел к подъезду, он передал А. деньги в сумме 300 рублей, а тот передал ему сверток с героином. Вернувшись домой, он употребил героин, после чего решил сообщить сотрудникам полиции о том, что А. занимается распространением наркотических средств. Ему было предложено участвовать в качестве покупателя в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», на что он добровольно согласился. В присутствии понятых ему были вручены денежные средства, он был досмотрен на наличие у него запрещенных предметов и денежных средств. После чего вместе с сотрудниками полиции прошел в свою квартиру. Он позвонил А. и сказал, что ему нужен героин на 300 рублей и попросил его принести героин к нему домой, т.к. плохо ходит. А. спросил его для себя ли он берет героин, он ответил, что для себя. Примерно минут через 10 А. приехал. Он вышел к нему в подъезд, где передал А. деньги в сумме 300 рублей, а тот передал ему сверток из фольги серебристого цвета с героином внутри, который он потом выдал сотрудникам полиции.

    Из показаний свидетеля Л. следует, что она и Климов А.С. употребляют наркотические средства. Около года назад Климов А.С. от своих знакомых узнал, что К. продает героин, после чего героин они стали приобретать у нее.

    30 июня 2011 года к ним пришла К., с собой у нее было 10 граммов героина. На сотовый телефон Климова А.С. позвонил Б. и попросил продать ему героин. Климов А.С. спросил у К. продаст ли она героин, после того, как она ответила утвердительно, Климов А.С. договорился с Б. о встрече. Затем ей на телефон позвонил С. попросил Климова А.С., а затем спросил у нее, есть ли героин, она ответила, что нет. К. попросила Климова А.С. перезвонить С. и договориться о продаже героина. Климов А.С. позвонил С., тот сказал, что нужен героин на 300 рублей и чтобы Климов А.С. принес героин к нему домой, т.к. он плохо ходит. К. передала Климову А.С. сверток из фольгированной бумаги с героином. Климов А.С. ушел и долго не возвращался. Как оказалось его задержали сотрудники полиции.

    Согласно показаниям свидетеля Ю. в ходе работы по линии «незаконный оборот наркотических средств» поступила информация о том, что Климов А.С. и К. занимаются незаконным сбытом наркотических средств. 30 июня 2011 года К. и Климов А.С. из квартиры последнего незаконно сбывали наркотические средства – героин различным наркопотребителям. В связи с этим за домом, где расположена квартира Климова А.С., велось наблюдение. Около 17 часов в подъезд, в котором проживает Климов А.С. зашел Б., являющийся наркопотребителем. Через некоторое время он вышел, по пути домой был задержан и доставлен в отдел полиции Кировского района г.Перми, где в присутствии понятых у Б. был обнаружен и изъят сверток из фольгированной бумаги серебристого цвета с героином внутри. Б. пояснил, что приобрел героин у Климова А.С. 30 июня 2011 года С. также сообщил в полицию о том, что Климов А.С. занимается незаконным сбытом наркотических средств. С. было предложено участвовать в роли покупателя в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка». Тот согласился. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия С. созвонился с Климовым А.С. и договорился о приобретении у него 0,5 граммов героина и попросил принести наркотическое средство к нему домой. Климов А.С. согласился и через некоторое время пришел домой к С. В подъезде дома С. передал Климову А.С. деньги, ране врученные ему сотрудниками полиции, а Климов А.С. передал ему сверток из фольгированной бумаги, внутри которого был героин.

    Из показаний осужденного Климова А.С. следует, что он фактически не отрицал свое участие в сбыте наркотического средства Б. и С.

    По заключению эксперта порошкообразное вещество светло-бежевого цвета в двух свертках, представленное на экспертизу, изъятое у Б., является наркотическим средством – смесью наркотического средства диацетилморфина (героина) с сопутствующими примесями, обусловленными технологией получения – ацетилкодеином, моноацетилморфином и наполнителями сахарозой и глюкозой. Масса наркотического средства составила 0,945 граммов.

    Согласно заключению эксперта, порошкообразное вещество светло-бежевого цвета в двух свертках, представленное на экспертизу, выданное С. является наркотическим средством – смесью наркотического средства диацетилморфина (героина) с сопутствующими примесями, обусловленными технологией получения – ацетилкодеином, моноацетилморфином и наполнителями сахарозой и глюкозой. Масса наркотического средства на момент исследования составила 0,727 граммов.

    По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам.

    Судом установлены факты незаконной передачи Климовым А.С. наркотического средства Б. и С., последнему в ходе контрольной закупки. Таким образом, им были совершены действия, образующие объективную сторону незаконного сбыта наркотического средства. Поэтому суд, оценив все доказательства в совокупности, обоснованно пришел к выводу о том, что Климовым А.С. совершены именно сбыт наркотического средства в крупном размере и покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере.

    Вместе с тем, Климов А.С. осужден также за совершение указанных действий группой лиц по предварительному сговору.

    В соответствии со ст.35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления, а также в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственное преступление совершает один из них, если другие соучастники в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления.

    Согласно ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, мотивов, целей.

    В нарушение указанных требований закона, суд, признав Климова А.С. виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, излагая обстоятельства совершения данных преступлений не описал предварительный сговор, не указал какие действия осужденного и лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, свидетельствуют о его наличии.

    При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что из приговора подлежит исключению осуждение Климова А.С. по п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.3 ст.30 п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ, то есть осуждение за совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору. Действия Климова А.С. следует квалифицировать по п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

    Назначая Климову А.С. наказание суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны то, что он положительно характеризуется, имеет ряд тяжелых хронических заболеваний, имеет несовершеннолетнего ребенка сожительницы, которому помогал материально. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

    При назначении наказания суд счел возможным применить к осужденному положения ст.64 УК РФ.

    В то же время, принимая во внимание, что особо тяжкие преступления осужденным совершены в период условного осуждения по предыдущему приговору, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения к Климову А.С. положений ст.73 УК РФ. Не является основанием для этого и наличие тяжелого заболевания у его матери.

    Учитывая фактические обстоятельства преступлений и степень их общественной опасности, не смотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия не находит оснований для изменения категории преступлений, за которые осужден Климов А.С. на менее тяжкую.

    Вместе с тем, учитывая изменения внесенные в приговор, судебная коллегия считает, что наказание, назначенное Климову А.С., как за каждое из преступлений так и по совокупности преступлений и по совокупности приговоров, полежит смягчению.

    На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

    Приговор Кировского районного суда г.Перми от 9 декабря 2011 года в отношении Климова А.С. изменить:

    исключить осуждение Климова А.С. по п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ, квалифицировать действия Климова А.С. по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по которой назначить с применением ст.64 УК РФ 3 года 10 месяцев лишения свободы;

    исключить осуждение Климова А.С. по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ, квалифицировать действия Климова А.С. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой с применением ч.ч.3 ст.66, 64 УК РФ назначить 3 года 4 месяца лишения свободы.

    В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ назначить к отбытию 4 года 10 месяцев лишения свободы.

    В соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Кировского районного суда г.Перми от 21 июля 2009 года и окончательно к отбытию назначить 5 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

    В остальной части приговор в отношении Климова А.С. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Климова А.С. – без удовлетворения.

    Председательствующий:

    Судьи: