Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1923/2021 от 09.03.2021

Судья Караминдов Д.П. Дело № 22-1923/2021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 14 мая 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Рубана В.В.,

судей Душейко С.А., Куриленко И.А.,

при ведении протокола с/з помощником судьи Лосилкиной Л.О.,

с участием: прокурора Гуляева А.В.,

адвоката Ковалева А.В.,

осужденной Н,

(посредством видеоконференц-связи),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Ковалева А.В., действующего в защиту интересов осужденной Н, и осужденной Н, на приговор Тихорецкого городского суда Краснодарского края от 21 января 2021 года, которым

Н, <Дата ...> года рождения, уроженка г. <...>, <...> зарегистрированная по адресу: <Адрес...>, проживающая по адресу: <Адрес...>, <Адрес...>, ранее не судимая,

осуждена по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком 09 (девять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок наказания время содержания Н под стражей с 05.06.2018 г. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Душейко С.А., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб, выступление осужденной Н и адвоката Ковалева А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб в полном объеме, мнение прокурора Гуляева А.В., полагавшего приговор законным, обоснованным и подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

приговором суда Н признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено в период с <Дата ...> по <Дата ...> в <Адрес...> Краснодарского края, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Подсудимая Н в судебном заседании вину в совершении инкриминируемого ей преступления не признала.

В апелляционной жалобе адвокат Ковалев А.В. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания.

В обоснование доводов указывает, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Описывая обстоятельства преступления согласно предъявленному обвинению, указывает, что в судебном заседании свидетель И дал показания, исключающие виновность Н, а именно, на вопрос Н свидетель показал, что это он ей звонил, она сказала, что он может подъехать, после чего он позвонил сотрудникам полиции, однако, показания свидетеля в изложенной части в приговоре не приведены и оценка этим показаниям не дана. Факт инициативы свидетеля И подтверждается детализацией телефонных переговоров за 17.02.2018г., согласно которой первый звонок поступил на номер Н с телефона И в 10-51ч.

Анализируя последующие показания свидетеля И, защитник указывает, что по утверждению свидетеля Н и раньше звонила и предлагала ему приобрести наркотики, однако материалы дела содержат детализацию телефонных переговоров номеров, которыми пользовалась Н за более ранний срок (с <Дата ...> по <Дата ...>), в которой сведения об исходящих звонках Н закупщику И отсутствуют, то есть допустимых доказательств, подтверждающих факт инициативы, возникшей у Н на сбыт наркотического средства до проведения ОРМ, нет, как нет и инициативы у нее на сбыт наркотических средств <Дата ...>, то есть, в день проведения ОРМ.

Защитник приводит подробные показания Н, данные ею в судебном заседании, согласно которым И, которого она знает как В - знакомого ее брата Я, неоднократно звонил ей сам, просил приобрести для него наркотическое средство, воздействовал на нее путем угроз, заставляя приобрести наркотик.

Также защитник приводит показания Н, которые, по его мнению, подтверждают факт провокации со стороны действующего под контролем сотрудников ОНК ОМВД по <Адрес...> П, согласно которым 17.02.2018г. Порохин сообщил Н, что у него есть знакомые оперуполномоченные ОНК, через которых он может решить любой вопрос в сфере незаконного оборота наркотических средств, П разговаривал по мобильному телефону Н с В (И), сам производил звонки с телефона Н на номер И в дни проведения ОРМ в отношении Н и говорил Н, что В (И) свой парень, после чего В просил Н передать ему наркотическое вещество и Н передала его без цели сбыта, при этом 2000 рублей за наркотическое средство закупщик И перевел Н по просьбе ПП, который, в свою очередь, сообщил Н о том, что эти деньги она должна отдать ему (П).

Постановлением суда от 12.08.2020г. судом назначена проверка по сообщению о провокации и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела суд принял как доказательство, о чем указал в приговоре. Ссылаясь на результаты проведенной проверки, защитник усматривает противоречия между пояснениями Б, данными в ходе проверки относительно времени обращения И в полицию, и показаниями свидетеля И в изложенной части, и указывает, что эти противоречия не устранены. В частности, суд в приговоре указывает, что в рамках проверки оперуполномоченный ОНК ОМВД по <Адрес...> Б пояснил, что И обратился в полицию <Дата ...> с заявлением о том, что Н предлагает приобрести наркотическое средство, а <Дата ...> И сообщил о том, что в ходе телефонного разговора Н предложила ему вновь приобрести наркотик, однако в судебном заседании И показал, что сам 17.02.2018г. позвонил Н, а затем обратился в полицию.

Обращает внимание, что суд первой инстанции не дал оценки тому факту, что допустимых доказательств инициативы Н и предложений приобрести наркотическое средство И не установлено, не дал оценки инициативному звонку И и его показаниям о времени звонка Н и сообщения в полицию.

Защитник просит проверить доводы о провокации, считает, что все вышеуказанные факты, в случае отсутствия установленной судом провокации, говорят и объективно свидетельствуют об отсутствии в действиях Н состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, при этом судом незаконно оставлено без удовлетворения ходатайство защиты о переквалификации действий Н с ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, указывает, что судом первой инстанции нарушены требования ч. 2 ст. 159 УПК РФ, которой установлена недопустимость отказа суда в вызове и допросе свидетеля, незаконно установлена обязанность Н заявлять ходатайство о допросе свидетеля Я в ином производстве.

Судом незаконно не приняты во внимание показания свидетеля К, который в судебном заседании полностью опроверг показания, данные им на стадии предварительного следствия, указав, что наркотические средства он ранее употреблял и приобретал у женщины по кличке «Я», Н наркотические средства ему не передавала.

В связи с изложенным, защитник считает необходимым исключить из перечня доказательств виновности Н показания К, данные им на стадии предварительного следствия.

По мнению защитника, суд первой инстанции незаконно включил в перечень доказательств виновности Н протокол очной ставки между свидетелем Д и Н, поскольку Д опроверг ранее данные им показания в части расположения автомобиля, в котором находились участники эксперимента, из чего следует, что участники эксперимента не могли визуально наблюдать передачу Н наркотического средства И, при этом представленные защитником в подтверждение данного обстоятельства фототаблицы, а также сведения о времени учебы Д, необоснованно не приняты судом во внимание.

Указывая на нарушения при производстве экспертизы в части несвоевременного предоставления на исследование вещества (заключение <№...> от <Дата ...>.), считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертиз: комплексной судебной с привлечением специалистов химика и фармаколога, а также фоноскопической. Считает, что заключение эксперта в связи с выявленными нарушениями должно быть признано недопустимым доказательством.

По мнению защитника, судом назначено чрезмерно суровое наказание, не в полной мере учтены все обстоятельства совершенного преступления, данные о личности подсудимой, обстоятельства, смягчающие наказание.

На основании изложенного защитник просит приговор суда в отношении Н отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В апелляционной жалобе осужденная Н считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене либо изменению с переквалификацией ее действий с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В обоснование доводов указывает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства ее вина в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не доказана.

Отмечает, что она не являлась инициатором передачи наркотического вещества И, напротив, именно от И исходили звонки и требования, никаких доказательств тому, что она готовилась к действиям по незаконному сбыту наркотических средств, лично предлагала И услуги по приобретению наркотических средств либо предлагала непосредственно наркотическое средство, не имеется.

Считает, что она подверглась провокации со стороны действующего под контролем сотрудников ОНК ОМВД по Тихорецкому району П и в обоснование указанного приводит доводы, аналогичные доводам защитника.

Относительно ОРМ «снятие информации с технических каналов связи» указывает, что предоставленная информация содержит разговоры исключительно на бытовые темы.

Имеющиеся в материалах ОРМ рапорт сотрудника ОНК и справка о том, что она совместно с группой лиц занималась сбытом наркотических средств, по мнению осужденной, не являются достаточным основанием для вывода, что лицо занимается незаконным сбытом наркотических средств.

В подтверждение инициативы закупщика отмечает, что Иванов звонил ей сам, а о телефонных переговорах свидетелю Д, как и свидетелю Ш, известно только со слов закупщика И, который сообщил, что звонила Н, тогда как в действительности он разговаривал по ее телефону с действующим под контролем сотрудников ОНК ПП

Утверждает, что она (Н) действовала на стороне приобретателя вещества - И и оказывала ему только посреднические услуги в передаче наркотического вещества.

Приводя показания свидетеля Д, считает, что ни Д, ни остальные участники ОРМ, не могли наблюдать передачу ею наркотического средства И Считает, что показания свидетеля Д, данные им в ходе очной ставки, говорят о недопустимости ОРМ «оперативный эксперимент», проведенного 18.02.2019г.

Обращает внимание, что свидетель К не подтвердил показания, изложенные в протоколе допроса, и пояснил, что перепутал осужденную с другой женщиной, у которой приобретал наркотики, с осужденной знаком, но наркотические средства никогда не приобретал.

Считает, что судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля Я, который мог подтвердить ее показания в части инициативных звонков от И

Считает, что все аудиофайлы, полученные в ходе ОРМ, смонтированы и не соответствуют действительности, в связи с чем в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении экспертизы было отказано необоснованно.

Также судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о запросе детализации телефонных звонков на ее номера в период с 01.01.2018г. по 18.02.2018г., что могло подтвердить факт провокации в отношении нее инициативными звонками закупщика И

Отмечает, что наркотическое вещество было передано на экспертизу с нарушением норм уголовно-процессуального закона, а именно с нарушением 3-хсуточного срока, установленного Инструкцией о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, что также говорит о недопустимости проведенной по делу экспертизы и необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Считает, что судом нарушены требования ст.89 УПК РФ.

На основании изложенного осужденная просит приговор суда отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального Кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда, изложенные в приговоре, о виновности Н в содеянном, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Допрошенная в судебном заседании подсудимая Н факт передачи И пачки из - под сигарет, в котором находилось вещество, не оспаривала, однако показала, что находящееся в пачке вещество - это остаток наркотического вещества «соль», которое она употребила совместно со своим знакомым ПС смешав «соль» с феназепамом для того, чтобы снизить дозу наркотика; И звонил ей первым и требовал купить для него наркотическое средство, угрожая при этом, о чем она рассказала П; все переговоры с ВИ) по ее телефону вел П; денежные средства в сумме 2 000 рублей на ее телефон И перечислил по указанию П; пачку из под сигарет, в которой находилась смесь фенозипама с «солью», она передала И также по указанию П.

Версию осужденной Н о ее невиновности в незаконном сбыте наркотических средств, о том, что сбытом наркотических средств она не занималась, что сотрудниками правоохранительных органов (с привлечением агентов) в отношении нее была совершена провокация, что инициатором преступления выступил закупщик под псевдонимом «И», что в действительности она приобрела наркотик для личного употребления, суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельной.

Все приведенные подсудимой доводы подробно проверены судом и обоснованно признаны не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных по делу доказательств.

Виновность Н в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере подтверждается показаниями свидетелей «И» (допрошен под псевдонимом), Ш, Д, а также иными, в том числе, письменными доказательствами, содержание которых подробно отражено в приговоре суда.

В частности согласно показаниям свидетеля, допрошенного под псевдонимом «И», он познакомился с Н в январе 2018 года через своих знакомых, которые неоднократно приобретали у нее наркотические средства. Н и ему предлагала приобретать у нее наркотики, после чего он сообщил сотрудникам полиции о том, что знает, кто распространяет наркотики и добровольно согласился на участие в оперативно-розыскных мероприятиях. Свидетель дал подробные показания относительно обстоятельств, при которых он достиг с Н договоренности о приобретении одного грамма наркотика за 2000 рублей, а также об обстоятельствах, при которых он, действуя под контролем сотрудников полиции, передал Н на указанный ею номер телефона через платежный терминал денежные средства и получил от Н пачку сигарет, в которой находилось наркотическое средство. При получении от Н наркотика они поговорили о его качестве, после чего он выдал приобретенное вещество сотрудникам полиции. Свидетель подтвердил, что он и ранее приобретал у Н наркотики, звонил ей с разных номеров, в этот день действительно звонил Н первым, в правоохранительные органы он обратился сам, кто такие ПП и Я, ему не известно.

Свидетели Ш и Д дали подробные показания относительно участия в оперативно-розыскном мероприятии - проверочная закупка и подтвердили, что в их присутствии мужчина-покупатель сообщил, что Н предложила ему купить наркотик «соль» за 2 000 рублей, после чего в их присутствии мужчина перевел деньги через банкомат, о чем сообщил по телефону Н, а на следующий день они подъехали к дому и видели, как женщина передала что-то закупщику через забор, затем из калитки вышла Н, они переговорили с закупщиком, после чего закупщик передал сотрудникам полиции пачку из-под сигарет, в которой находился пакет с белым порошком.

Доводы защитника и осужденной о том, что участники оперативного эксперимента не могли визуально наблюдать передачу Н наркотического средства И, опровергаются показаниями свидетелей, принимавших участие в оперативном мероприятии, при этом показания Д в ходе очной ставки, на которые ссылаются авторы жалоб, а также представленные защитником в подтверждение доводов фототаблицы и сведения о времени учебы Д, показаний свидетелей не опровергают.

Доводы защитника в части сомнений относительно участия Д в оперативном эксперименте были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку показания свидетеля Д соответствуют показаниям других участников оперативного мероприятия, а выявленные противоречия обоснованно признаны судом не существенными, не влияющими на выводы суда в целом.

Свидетель К действительно, как это и указано в апелляционных жалобах, при допросе в судебном заседании изменил ранее данные показания, пояснив, что наркотики покупал не у Н, а у женщины по кличке «Ячка», а в ходе предварительного расследования фамилию Н указал со слов следователя.

Однако, суд обоснованно признал соответствующими фактическим обстоятельствам дела и положил в основу приговора показания свидетеля К, данные в ходе предварительного расследования, согласно которым свидетель, будучи предупрежденным об уголовной ответственности, дал подробные показания о том, что он неоднократно приобретал наркотическое средство «соль» именно у подсудимой, оплачивая покупки внесением денежных средств на карту Н, поскольку данные показания подтверждены исследованными в судебном заседании сведениями о движении денежных средств, согласно которым зафиксировано неоднократное перечисление денежных средств суммами: 1 000 рублей, 500 рублей с карты К на карту Н При этом доводы свидетеля о том, что фамилия подсудимой не была ему известна и указана со слов следователя, не могут быть признаны правдивыми с учетом периода знакомства и осведомленности свидетеля о карте, на которую перечислялись денежные средства.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при допросе свидетеля не допущено, в связи с чем оснований для признания показаний свидетеля К, данных в ходе предварительного расследования, недопустимым доказательством, как об этом ставится вопрос в жалобах, не имеется.

Показания свидетелей, положенные в основу приговора, согласуются между собой, подтверждаются исследованными судом письменными доказательствами и не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Существенных противоречий, влияющих на выводы суда, в показаниях допрошенных лиц не имеется, все имеющиеся противоречия устранены в ходе судебного следствия, в том числе, посредством исследования письменных доказательств по делу, с предоставлением сторонам возможности задать свидетелям все необходимые вопросы, выявленным противоречиям судом дана оценка в приговоре.

Доводы Н о непричастности к сбыту наркотических средств, помимо показаний свидетелей, опровергаются иными представленными в установленном законом порядке и исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе: детализацией телефонных переговоров, исследованием которой установлены как входящие, так и исходящие телефонные соединения между Н и И 17 и 18.02.2018г.; сведениями о том, что на номер телефона, находящийся в пользовании Н, 17.02.2018г. поступило сообщение о проведении перевода денежных средств в указанной И сумме - 2000 рублей и в указанное им время; аудио и видеозаписями оперативного мероприятия, на которых зафиксирован факт передачи Н И пачки из-под сигарет, в которой находилось наркотическое средство, а также содержание состоявшегося при этом разговора о качестве вещества; протоколом обыска от 05.06.2018г., из которого следует, что в ходе проведения обыска по месту жительства Н в доме <№...> по <Адрес...> Краснодарского края были обнаружены и изъяты, в том числе, электронные весы, три сотовых телефона, 32 полимерных пакетика, моток изоляционной ленты, а также иными письменными доказательствами, которые согласуются между собой, содержание которых подробно отражено в приговоре суда.

Несмотря на возражения защитника, судом обоснованно исследованы и приведены в приговоре содержание (стенограмма) телефонного разговора Н с неизвестным мужчиной, а также содержание скриншотов с смс-сообщениями. Согласно исследованной стенограмме мужчина говорит Н, что он хочет совсем не пива и может ли Н ему помочь, Н, в свою очередь сообщает о необходимости перевода денежных средств по ее номеру, после чего сообщает о месте нахождения пачки сигарет, которую можно забрать, затем Н в разговоре сообщает, что у них все нормально, они работают, а Т и В, у которых было 15 пакетиков, посадили, за что им будет не менее 8 лет, и она сказала Э, чтобы он был осторожен. В исследованных смс-сообщениях содержатся сведения относительно сбыта наркотических средств. Содержание указанного разговора и смс-сообщений, результаты проведенного в доме у Н обыска, в совокупности с другими доказательствами, в полном объеме опровергают показания Н о ее непричастности к сбыту наркотических средств, а также ее показания о том, что все переговоры, сведения о которых предоставлены суду, велись исключительно на бытовые темы.

Доводы осужденной и защитника о несогласии с отнесением переданного И вещества к наркотическим, о том, что Н фактически передала И таблетки феназепама, о нарушениях, допущенных при передаче вещества на исследование и при производстве экспертизы, которые могли повлиять на установленную массу вещества, подробно проверены судом и не нашли своего подтверждения.

Так, как следует из материалов дела, вещество, выданное И 18.02.2018г., было передано эксперту 19.02.2018г., справка об исследовании составлена 22.02.2018г., экспертиза проведена в период с 06.03.2018г. по 12.03.2018г. на основании мотивированного постановления следователя в рамках возбужденного уголовного дела.

Заключением эксперта <№...> от 12.03.2018г. подтверждено, что вещество светло-розового цвета, представленное на исследование по уголовному делу <№...> в полимерном пакетике, выданное 18.02.2018г. лицом, участвующим в оперативно-розыскном мероприятии «оперативный эксперимент» под псевдонимом «И», содержит в своем составе а-пирролидиновалерофенон, который является наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, включенным в Список 1 Перечня позицией «N-метилэфедрон и его производные, за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиций в перечень…», первоначальная масса наркотического средства, содержащего производное N-метилэфедрона, составила 0,275 г.

Именно в целях проверки вышеприведенных доводов стороны защиты судом был допрошен эксперт О, который показал, что поступившее на исследование вещество не является гигроскопичным и не может вбирать в себя влагу.

Показаниями эксперта также опровергнуты показания осужденной о том, что фактически она передавала И лекарственный препарат феназепам, поскольку эксперт подтвердил отсутствие в веществе следов феназепама и указал, что в случае, если бы в составе вещества присутствовало лекарственное средство феназепам, оно бы отразилось на хроматограмме и он бы отразил это в заключении.

В связи с изложенным, предусмотренных законом оснований для назначения экспертизы судом первой инстанции правильно не установлено.

Показания Н относительно провокационных действий со стороны ПС, о том, что именно он убедил ее в надежности И звонил с телефона Н И в дни проведения ОРМ, давал указания по поводу перечисления денежных средств, опровергаются показаниями свидетеля И, согласно которым по телефону по поводу приобретения наркотического средства он разговаривал именно с Н, которая и передала ему наркотическое средство, а также тем обстоятельством, что будучи неоднократно допрошенной в ходе предварительного расследования, Н ничего не поясняла об этом лице и его роли и такие показания Н дала только в ходе судебного следствия.

Доводы жалоб о том, что Н действовала под влиянием угроз И, опровергаются не только показаниями свидетеля И, но и количеством телефонных соединений, в том числе, исходящих звонков от Н, поведением Н и содержанием ее разговора с И при передаче наркотического вещества, что зафиксировано на видео и аудиозаписях.

Вопреки доводам защитника, противоречий относительно времени обращения И в полицию не имеется, поскольку в ходе судебного разбирательства исследовано заявление И о согласии на участие в оперативном эксперименте, которое оформлено и подписано 16.02.2018г., что соответствует пояснениям оперуполномоченного ОНК ОМВД РФ по Тихорецкому району Б

Вопреки доводам жалоб, оперативно-розыскные мероприятия произведены в соответствии с требованиями закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ», на основании соответствующих постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Результаты оперативно-розыскных мероприятий зафиксированы и представлены следствию в установленном законом порядке.

Доводы защитника и осужденной о допущенной в отношении Н провокации при проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» были предметом проверки. Результаты проверки, проведенной по заявлению Н о неправомерных действиях сотрудников ОНК ОМВД РФ по Тихорецкому району, выразившихся в провокации незаконного сбыта наркотических средств, отраженные в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 08.09.2020г., исследованы судом (т.7 л.д.28-32).

Выводы суда в изложенной части подробно мотивированы в приговоре, подтверждены совокупностью исследованных по делу доказательств и признаются судебной коллегией правильными.

Все ходатайства стороны защиты, в том числе о признании ряда документов недопустимыми доказательствами, о возвращении уголовного дела прокурору, о назначении экспертиз, вызове свидетелей, разрешены в установленном законом порядке. Решения (постановления) суда по результатам рассмотрения каждого ходатайства подробно мотивированы и также признаются судебной коллегией правильными.

Нарушений требований ч. 2 ст. 159 УПК РФ отказом в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля Я, не допущено, поскольку данное решение принято судом после выяснения вопросов о том, о каких обстоятельствах, по мнению стороны защиты, свидетель может дать показания (т.7 л.д.137, 173). При этом доводы жалоб о незаконности предложения суда о допросе свидетеля в ином производстве противоречат сведениям, отраженным в протоколе судебного заседания, поскольку суд разъяснил подсудимой возможность обжалования постановления суда об отказе в удовлетворении ходатайства одновременно с обжалованием приговора суда (т.7 л.д.137).

В удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании детализации телефонных переговоров по номеру, находившемуся в пользовании Н, в целях проверки, звонил ли Н И в период с 20.01.2018г. по 18.02.2018г., отказано обоснованно, поскольку, как это следует из протокола судебного заседания, свидетель И показал, что звонил Н с разных номеров, в связи с чем оснований для истребования указанной информации, учитывая, кроме того, срок хранения, не имелось (т.7 л.д. 172-173).

Сведения, содержащиеся в аудиофайлах, исследованы судом в совокупности с другими доказательствами по делу, и предусмотренных законом оснований для назначения фоноскопической экспертизы, о чем указывает осужденная в жалобе, не имеется.

Из протокола судебного заседания усматривается, что судебное разбирательство проведено объективно и беспристрастно, председательствующим судьей принимались все предусмотренные меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон, а также создавались все необходимые условия для исполнения сторонам их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Все доводы адвоката и осужденной, изложенные в апелляционных жалобах и приведенные в суде апелляционной инстанции, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, что следует из протоколов судебных заседаний и соответствующих постановлений, и обоснованно признаны несостоятельными.

Доказательства, положенные в основу осуждения Н собраны с соблюдением требований ст.ст. 73, 74 УПК РФ.

Данных о том, что в судебном заседании исследовались недопустимые доказательства или сторонам было отказано в исследовании доказательств, не установлено.

Оценив представленные по делу доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Н в содеянном и верно квалифицировал ее преступные действия по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по указанным в приговоре признакам.

Выводы суда о квалификации преступных действий осужденной основаны на материалах уголовного дела, совокупности исследованных доказательств, в связи с чем оснований для иной правовой оценки действий Н, на чем настаивают осужденная и защитник, не имеется.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что доводы защитника и осужденной о неверной квалификации действий Н были предметом проверки ранее.

Так, постановлением Тихорецкого районного суда Краснодарского края от 09.04.2019г., уголовное дело в отношении Н, обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, было возвращено прокурору с указанием на наличие оснований для квалификации ее действий как более тяжкого преступления.

Апелляционным постановлением от 06.05.2019г. постановление суда от 09.04.2019г. отменено. Однако, постановлением суда кассационной инстанции от 31.07.2019г. Президиум Краснодарского краевого суда удовлетворил представление прокурора Краснодарского края, отменил апелляционное постановление от 06.05.2019г., направил дело на новое апелляционное рассмотрение, по результатам которого апелляционным постановлением от 05.09.2019г. постановление Тихорецкого районного суда г. Краснодара от 09.04.2019г. о возвращении уголовного дела прокурору оставлено без изменения.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-процессуального характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Наказание Н назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законом к категории особо тяжких, данных о личности виновной, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Н, суд обоснованно признал наличие у подсудимой малолетнего ребенка, 2014 года рождения, совершение преступления впервые, состояние здоровья, обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Таким образом, все обстоятельства дела, имеющие значение для правильного назначения вида и меры наказания, в том числе и обстоятельства, на которые ссылается в жалобе защитник (наличие малолетнего ребенка), судом учтены. Более того, судом подробно исследованы условия жизни ребенка и разрешен вопрос о передаче ребенка отцу - Н

В соответствии с требованиями уголовного закона (ч.2 ст.61 УК РФ) признание смягчающими обстоятельств, не указанных в ч.1 ст.61 УК РФ, отнесено на усмотрение суда. Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих признанию смягчающими, судом не установлено. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

    С учетом характера и степени общественной опасности, совершенного Н преступления, данных о личности виновной, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ.

    При таких обстоятельствах оснований считать приговор суда несправедливым вследствие суровости назначенного наказания, как об этом указано в жалобах, не имеется.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно, поэтому предусмотренных ст.ст. 389.15, 389.26 УПК РФ оснований к отмене приговора в апелляционном порядке, вопреки доводам жалоб, не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В качестве доказательств виновности осужденной суд в приговоре привел объяснения лиц, которые впоследствии были допрошены в ходе предварительного и судебного следствия в качестве свидетелей с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или дачу ложных показаний. Сами по себе объяснения могут служить основанием для допроса свидетеля в установленном законом порядке, в связи с чем доказательствами по делу не являются и подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Предусмотренных законом оснований для отмены приговора или его изменения в остальной части не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Тихорецкого городского суда Краснодарского края от 21 января 2021 года в отношении Н изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на объяснения «И» от 17.02.2018г. и от 18.02.2018г., объяснения Д от 17.02.2018г. и от 18.02.2018г., объяснения Ш от 17.02.2018г. и от 18.02.2018г., как на доказательства по делу.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката К и осужденной Н – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденной, содержащейся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии судебного решения. В случае подачи кассационной жалобы, представления, осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий В.В. Рубан

Судьи С.А. Душейко

И.А. Куриленко