Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-6451/2017 от 04.10.2017

Судья р/с Горлов В.С. Дело № 22-6451/17

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 18 октября 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе

председательствующего Коннова А.А.

судей краевого суда Калининой И.А. Голышевой Н.В.

при секретаре судебного заседания Фоменко Е.В.

с участием

прокурора Дрыкиной М.В.

адвоката Затона В.И.

осужденного Каленикова А.Н.

потерпевшего К.

рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Коннова А.А. уголовное дело по апелляционной жалобе потерпевшего Р. на приговор Ленинградского районного суда Краснодарского края от 29 августа 2017 года, которым

Калеников А.Н., <...> года рождения, уроженец <...>, не имеющий судимостей

осужден по ч. 5 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 400 часов.

Выслушав осуждённого, его адвоката и прокурора, полагавших приговор суда законным и обоснованным, потерпевшего, просившего об изменении приговора и ужесточении наказания по доводам его апелляционной жалобы, изучив материалы дела и проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Калеников А.Н. признан виновным в мошенничестве, сопряженным с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, что повлекло причинение значительного ущерба потерпевшему.

По приговору суда 05 августа 2015 года Калеников А.Н., находясь на территории базы ИП КФХ «Р.» по <...> введя Р. в заблуждение относительно своих реальных намерений, не имея цели оплачивать приобретаемый товар, договорился с Р. о покупке 50 тонн пшеницы 4 класса, по цене 8 рублей 70 копеек за 1 кг. В целях создания видимости наличия финансово-хозяйственной деятельности и возможности выполнения оплаты он предоставил в распоряжение Р. долговую расписку на сумму 435000 рублей с указанием срока оплаты до 20 августа 2015 года. Р. дал согласие на отгрузку пшеницы весом 50 тонн, которую осуждённый вывез 05 августа 2015 года. Полученную пшеницу Калеников А.Н. обратил в свою собственность и распорядился ею по своему усмотрению, оплату за неё не произвёл.

В апелляционной жалобе потерпевший Р. считает приговор незаконным и просит его отменить. Указывает, что суд не учёл, что Калеников А.Н. вину не признал, не раскаялся и не возместил причиненный ему материальный ущерб. Действия осужденного необоснованно переквалифицированы с ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой было предъявлено обвинение, на ч. 5 ст. 159 УК РФ, поскольку он действовал как физическое лицо. Никакого хозяйственного договора гражданско-правового характера между ними не имелось. Первоначальная квалификация по ч. 3 ст. 159 УК РФ в обвинительном заключении была правильной. Суд назначил несправедливое чрезмерно мягкое наказание и не рассмотрел вопрос о возмещении морального вреда и имущественного ущерба.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Антохина А.В. и осужденный Калеников А.Н. считают приговор суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Выводы суда о виновности Каленикова А.Н. в установленном приговором преступлении являются обоснованными, полностью подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка, в том числе показаниями потерпевшего Р. о совершённом преступлении, свидетелей А., М., Ш. и других, протоколами следственных действий, другими письменными доказательствами, положенными судом в основу приговора, и отвечающими требованиям уголовно-процессуального закона. Эти выводы о фактических обстоятельствах дела, установленных судом первой инстанции, в апелляционной жалобе не оспариваются.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 года № 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности" установлено, что для разрешения вопроса о предпринимательском характере деятельности судам надлежит иметь в виду, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

С учетом этого указанные преступления следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.

Согласно п. 9 указанного Постановления и по смыслу части 5 статьи 159 УК РФ, под преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности следует понимать умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения права на такое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. О наличии у лица прямого умысла на совершение мошенничества с очевидностью должны свидетельствовать имеющиеся по делу доказательства.

Из материалов дела видно, что Калеников А.Н. на момент совершения преступления являлся директором ООО «<...>», именно в целях коммерческого использования этим Обществом полученной от потерпевшего пшеницы действовал осуждённый. Тот факт, что между ним и потерпевшим договор не заключен в письменной форме, не может влиять на квалификацию преступления.

Несмотря на то, что ч. 5 ст. 159 УК РФ введена в действие уже после совершения Калениковым А.Н. преступления, суд верно согласно ст. 10 УК РФ квалифицировал действия осужденного по указной норме закона, поскольку она улучшает положение осужденного относительно возможных санкций уголовного наказания.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд не рассмотрел вопрос о возмещении морального вреда и имущественного ущерба потерпевшему являются несостоятельными, поскольку гражданский иск потерпевшим не заявлялся.

В соответствии со ст. 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, отягчающие и смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Осуждая Каленикова А.Н., суд не в полной мере выполнил вышеуказанные требования уголовного закона и не учёл данные о личности осужденного, который, как показывают материалы дела, склонен к совершению преступлений. При мотивировке назначенного наказания суд указал, что учитывает род занятий осуждённого, его состояние здоровья и поведение после совершения преступления. Какие именно фактические данные имеет в виду суд, из приговора не ясно. Как род занятий может повлиять на наказание, суд не раскрыл. О его состоянии здоровья, которое могло бы повлиять на смягчение наказания, в приговоре сведений нет. Поведение осуждённого после совершения преступления, который в течение длительного времени и до приговора не смог исполнить свои обязательства перед потерпевшим, смягчение наказание не влечёт.

Судом также ошибочно указано на наличие такого смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, как наличие малолетних детей у осуждённого. Согласно материалам дела, он имеет только одну малолетнюю дочь, 2008 года рождения. Другая дочь, 2003 года рождения, достигла 14-летнего возраста, и малолетней не является (л.д. 210).

Указанные нарушения уголовного закона при назначении наказания влекут изменение приговора суда.

По смыслу ст. 6 УК РФ, справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Учитывая все обстоятельства дела, предусмотренные ст. 60 УК РФ, судебная коллегия считает, что цели наказания, предусмотренные ч. 2 ст. 43 УК РФ, могут быть достигнуты лишь при назначении Каленикову А.Н. более сурового вида наказания в виде принудительных работ в пределах санкции статьи уголовного закона.

Кроме того, во вводной части приговора ошибочно вопреки требованиям п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» указано о судимости Каленикова А.Н. по приговору Волжского городского суда Волгоградской области от 08 ноября 2012 года, поскольку на основании Постановления Государственной Думы ФС РФ от 02 июля 2013 года «Об объявлении амнистии» он был освобождён от наказания со снятием судимости.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ленинградского районного суда Краснодарского края от 29 августа 2017 года в отношении Каленикова А.Н. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание о его судимости по приговору Волжского городского суда Волгоградской области от 08 ноября 2012 года.

Исключить из мотивировочной части приговора указание, что суд, назначая наказание, учитывает род занятий осуждённого, его состояние здоровья и поведение после совершения преступления. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учесть наличие у осуждённого малолетнего ребёнка, а не малолетних детей.

Назначить Каленикову А.Н. по ч. 5 ст. 159 УК РФ наказание в виде принудительных работ сроком на 2 (два) года с удержанием в доход государства 20% заработка.

Осужденному следовать в исправительный центр для отбывания наказания по направлению территориального органа УФСИН по Краснодарскому краю по месту его жительства за счет государства самостоятельно.

Срок наказания осуждённому следует исчислять согласно ст. 60.3 УИК РФ с момента его прибытия в исправительный центр.

В остальном приговорЛенинградского районного суда Краснодарского края от 29 августа 2017 года в отношении Каленикова А.Н. оставить без изменения, апелляционную жалобу потерпевшего – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: