Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-455/2013 от 18.02.2013

Дело № 22-455/2013

Докладчик Чернышев Е.А. Судья Лунина С.М.

КАССАЦИОННОЕ    ОПРЕДЕЛЕНИЕ

12 марта 2013 года г. Орёл                             

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Чернышева Е.А.,

судей Борисова О.В., Феклиной С.Г.,

с участием прокурора Теслова С.М.,

защитника адвоката Коршака В.Г.,

при секретаре Михеевой Т.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу (с дополнениями) осужденного Малахова М.А., кассационную жалобу адвоката Коршака В.Г. в интересах осужденного Малахова М.А. на приговор Северного районного суда г. Орла от 13 декабря 2012 года, которым

Малахов <...>, <дата> года рождения, уроженец <...>, гражданин <...>, с неполным средним образованием, холостой, неработающий, невоеннообязанный, зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес>, ранее судимый,

1) <дата> <...> районным судом Орловской области по п. «д» ч. 2 ст. 111, ч. 1 ст. 213 УК РФ к <...> годам <...> месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

2) <дата> <...> районным судом г. Орла по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ(2 эпизода) к <...> годам <...> месяцам лишения свободы, с учетом присоединенного наказания по приговору <...> районного суда Орловской области от <дата> всего к <...> годам <...> месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден по отбытии срока наказания <дата>,

осужден:

по эпизоду № 1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

по эпизоду № 2 по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Малахова М.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Малахову М.А. исчислен с <дата>. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Малахова М.А. в ИВС и под стражей с <дата> по <дата>.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чернышева Е.А., выступления осуждённого Малахова М.А. и его защитника адвоката Коршака В.Г., просивших об отмене приговора и о прекращении уголовного дела по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Теслова С.М. об изменении приговора, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

по приговору суда Малахов М.А. признан виновным и осужден:

По факту покушения на сбыт наркотического средства в особо крупном размере (эпизод № 1):

- марихуаны массой 5,3 г ФИО1, выступавшему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата>;

- марихуаны массой 20,9 г ФИО2 выступавшему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата> через ФИО3.;

- марихуаны массой 10,4 г ФИО1., выступавшему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата>;

- марихуаны массой 8,66 г ФИО1., выступавшему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата>;

- марихуаны массой 35,6 г ФИО1., выступавшему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата>;

- марихуаны массой 42,5 г ФИО1., выступавшему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата>;

- марихуаны массой 26,4 г ФИО1., выступавшему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата>;

- марихуаны общей массой 53,3 г ФИО1., выступавшему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата>;

- марихуаны массой 27,9 г ФИО2. выступавшему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата> через ФИО3.;

- марихуаны общей массой 13,5 г ФИО1, выступавшему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <дата>.

По факту незаконного приобретения и хранения без цели сбыта, с целью личного потребления, наркотического средства – марихуаны массой 15 г в крупном размере (Эпизод № 2).

Преступления совершены в г. Орле при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Малахов М.А. вину в совершении преступлений не признал.

В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Малахов М.А. считает его осуждение по эпизоду № 1 незаконным, поскольку сотрудниками правоохранительных органов неоднократно проводились в отношении него аналогичные ОРМ с участием одних и тех же лиц. Полагает, что после того, как <дата> и <дата> были выявлены факты сбыта им наркотического средства, его преступные действия не были пресечены, как того требует Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», а вновь и вновь проводились «проверочные закупки» в отношении уже известного лица, не связанные с целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, что можно расценить как провокацию, и стремление выполнить план по раскрываемости преступлений. Полагает, что факт приобретения им наркотических средств не установлен и не подтверждается ни прямыми, ни косвенными доказательствами. Суд, принимая показания свидетелей, полученных в ходе предварительного следствия, не исследовал причины их противоречий с показаниями, данными ими в ходе судебного заседания. При этом, по его мнению, показания ФИО1 нельзя признать достоверными. Также относится критически к ряду доказательств, положенных в основу приговора, которые, по его мнению, являются косвенными и не могут служить доказательством его вины. Суд, принимая показания заинтересованных лиц, отверг его показания лишь по той причине, что они не согласуются с показаниями оперативных сотрудников. Считает, что свидетели обвинения и понятые являются внештатными сотрудниками УФСКН, которые имеют заинтересованность в его осуждении, дают показания, выгодные стороне обвинения. Считает, что следователь в нарушение ст. 195 УПК РФ не разъяснил его права до проведения экспертизы в связи с проведенной «проверочной закупкой» от <дата>. Также указывает, что <дата> судьей Луниной С.М. рассматривалась его жалоба на незаконное наложение административного наказания за нарушение правил парковки, поэтому она может быть заинтересована в его осуждении. По его мнению, приговор постановлен с обвинительным уклоном и нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, полон противоречий, основан на недопустимых доказательствах, в связи с чем подлежит отмене.

В кассационной жалобе адвокат Коршак В.Г. в интересах осуждённого Малахова М.А. считает приговор необоснованным и незаконным, поскольку судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Так, в суде Малахов М.А. вину в совершении инкриминируемых ему преступлениях не признал, а по эпизоду № 2 заявил, что найденное в его доме наркотическое средство ему не принадлежит; показания понятых ФИО4., ФИО5 и свидетелей ФИО6., ФИО7., участвовавших при обыске, противоречат материалам дела, показаниям друг друга и других допрошенных лиц. Полагает, что действия его подзащитного ошибочно квалифицированны как совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, факты сбыта не имеют подтверждения, а основной свидетель – Панюшкин А.В., не раз выступавший в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», сам является наркозависимым и состоит на учете в наркодиспансере, поэтому его показания нельзя считать достаточными для признания Малахова М.А. виновным в совершении особо тяжкого преступления. Указывает, что доказательства обвинения в причастности Малахова М.А. к сбыту наркотического средства, основанные на показаниях инициаторов проведения оперативно-розыскных мероприятий «контрольная закупка» ФИО8, ФИО9. и ФИО10., данных в ходе судебного заседания, не могут считаться допустимыми, поскольку они не соответствуют показаниям, полученным от них в ходе предварительного следствия. Также, по его мнению, сотрудниками УФСКН незаконно привлекались в качестве понятых лица, имеющие непосредственное отношение к правоохранительным органам. Просит уголовное преследование в отношении подзащитного прекратить ввиду недоказанности его причастности к уголовному делу.

По делу имелось кассационное представление государственного обвинителя, которое было отозвано им до начала заседания суда кассационной инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осуждённого Малахова М.А. по эпизоду № 1 по фактам покушения на сбыт наркотического средства марихуаны, совершённые <дата> и <дата>, была подтверждена следующими исследованными судом доказательствами:

показаниями свидетеля Панюшкина А.В., из которых следует, что <дата> он принял участие под псевдонимом «Звягин» в проведении ОРМ «проверочная закупка» в качестве закупщика наркотического средства марихуаны у своего знакомого Малахова Максима. По телефону он договорился о приобретении у Малахова 2-х спичечных коробков марихуаны по цене 1000 руб. В УФСКН для проведения закупки марихуаны ему были выданы деньги. На остановке, расположенной на <адрес> он встретился с Малаховым и передал ему <...> руб. После чего они прошли во двор дома № по ул. <...>, где Малахов передал Панюшкину газетный свёрток, в котором находилась марихуана. Данную марихуану Панюшкин в последствии добровольно выдал сотрудникам ФСКН;

показаниями свидетеля, действовавшего под псевдонимом «Сазонов М.И.», из которых следует, что <дата> он добровольно участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка», которая проводилась в отношении Мирошниченко. <дата> «Сазонов М.И.» получил от сотрудников УФСКН денежные средства в сумме <...> руб. для приобретения наркотического средства марихуаны у Мирошниченко, с которым он был ранее знаком. «Сазонов М.И.» знал, что Мирошниченко мог помочь в приобретении марихуаны. Созвонившись с Мирошниченко, они договорились о встрече с целью приобретения 1 стакана марихуаны. «Сазонов М.И.» на автомашине, за рулём которой находился сотрудник УФСКН, доехал до завода <...>. Там к ним в салон автомашины сел Мирошниченко. В автомашине «Сазонов М.И.» передал ФИО3 деньги. После чего ФИО3 куда-то сходил и вернувшись передал «Сазонову М.И.» свёрток с марихуаной. Данную марихуану «ФИО2.» в последствии добровольно выдал сотрудникам УФСКН;

показаниями свидетеля Иванушкина В.В., из которых следует, что он, являясь сотрудником ФСКН, принимал участие в проведении ОРМ «проверочная закупка» <дата>. Иванушкин довёз закупщика до ул. <...> г. Орла. После чего закупщик ушёл в сторону остановки общественного транспорта. Вернулся он через несколько минут, сел в автомашину и Иванушкин отвёз его в УФСКН;

показаниями свидетеля ФИО3., из которых следует, что он приобретал у своих знакомых марихуану, в том числе и у Малахова <...>, который примерно <дата> сообщил ФИО3, что у него есть марихуана и он может продать её по цене <...> руб. за стакан. Об этом Мирошниченко рассказал своему знакомому парню по имени ФИО2, который в материалах данного дела обозначен как ФИО2. <дата> на сотовый телефон ФИО3 позвонил ФИО3 и попросил помочь ему приобрести 1 стакан марихуаны. ФИО3 позвонил Малахову и спросил о возможности продажи ему марихуаны. Последний согласился. После этого ФИО2 встретился с ФИО2, который приехал на автомашине с незнакомым парнем. В салоне автомашины ФИО2 передал ФИО3 деньги в сумме <...> руб. После чего ФИО3 пошёл в квартиру Малахова передал последнему эти деньги и получил от Малахова марихуану в газетном свёртке, которую затем он отдал ФИО2;

показаниями свидетеля ФИО9., из которых следует, что <дата> он, являясь сотрудником УФСКН, осуществлял ОРМ «проверочная закупка» с целью проверки оперативной информации о том, что ФИО3 занимается сбытом наркотического средства марихуаны. В качестве закупщика был привлечён парень под псевдонимом «ФИО2.», который получил на эти цели в УФСКН <...> руб. «ФИО2.» встретился в этот день с Мирошниченко. После встречи «ФИО2.» прибыл в здание УФСКН, где добровольно выдал газетный свёрток с находившейся в нём измельчённой растительной массой. Данная растительная масса была упакована и опечатана.

Виновность Малахова М.А. в совершении преступления по данному эпизоду обвинения подтверждается также материалами уголовного дела:

актом осмотра и выдачи денежных купюр от <дата>, из которого следует, что в этот день в <...>.<...>. сотрудником УФСКН ФИО8 были выданы денежные средства в сумме <...> руб. ФИО11 для проверочной закупки наркотических средств;

протоколом изъятия от <дата>, из которого следует, что в этот день в <...>. в кабинете № УФСКН ФИО11 добровольно выдал газетный свёрток с находившейся в нем растительной массой зелёного цвета;

актом проведения ОРМ «наблюдение» от <дата>, из которого следует, что в этот день ФИО11 примерно в <...>. встретился с Малаховым и последний передал ФИО11 какой-то предмет;

фонограммой аудиозаписи, произведённой <дата> в ходе ОРМ «проверочная закупка»;

справкой об исследовании № от <дата>, согласно которой представленная на исследование растительная масса является наркотическим средством марихуаной массой 5,3 грамма, в результате исследования израсходовано 0,2 грамма, на поверхности свёртка газетного листа обнаружен след ладони;

заключением эксперта № от <дата>, согласно которому представленная на исследование растительная масса является наркотическим средством марихуаной массой 5,1 грамма, обнаруженный на поверхности свёртка газетного листа след ладони оставлен ладонью левой руки Малахова М.А.;

актом осмотра и выдачи денежных купюр от <дата>, из которого следует, что в этот день в <...>. сотрудником УФСКН ФИО9 были выданы денежные средства в сумме <...> руб. ФИО2 для проверочной закупки наркотических средств;

протоколом изъятия от <дата>, из которого следует, что в этот день в <...>. в кабинете № УФСКН ФИО2 добровольно выдал газетный свёрток с находившейся в нем растительной массой зелёного цвета;

фонограммой аудиозаписи, произведённой <дата> в ходе ОРМ «проверочная закупка»;

справкой об исследовании № от <дата>, согласно которой представленная на исследование растительная масса является наркотическим средством марихуаной массой 20,9 грамма, в результате исследования израсходовано 0,2 грамма;

заключением эксперта № от <дата>, согласно которому представленная на исследование растительная масса является наркотическим средством марихуаной массой 20,7 грамма.

Вина осуждённого Малахова М.А. по эпизоду № 2 по факту хранения наркотического средства марихуаны массой 15 грамм подтверждается следующими исследованными судом доказательствами:

показаниями свидетелей ФИО6 и ФИО7., из которых следует, что они, являясь сотрудниками УФСКН, принимали <дата> участие в производстве обыска по месту жительства Малахова М.А. В ходе обыска в квартире Малахова М.А. в мебельной стенке была обнаружена растительная масса зелёного цвета;

участвовавшие в проведении обыска в качестве понятых свидетели ФИО4 и ФИО5 в целом дали показания, аналогичные показаниям свидетелей ФИО6 и ФИО7.;

протоколом обыска от <дата>, из которого следует, что в ходе обыска, проведённого в квартире № д.№ по ул. <...> г. Орла в мебельной стенке, расположенной в зале квартиры были обнаружены 2 керамические сахарницы, в которых находилась растительная масса зелёного цвета;

заключением эксперта № от <дата>, согласно которому обнаруженная в ходе обыска растительная масса является смесью наркотического средства марихуаны, массой 15 грамм и плодов орешков растения рода конопля;

заключением эксперта № от <дата>, согласно которого след пальца руки, обнаруженный в ходе обыска на сахарнице, в которой находилась марихуана, был оставлен пальцем правой руки Малахова М.А.

Виновность осуждённого Малахова М.А. по первому и второму эпизодам подтверждается также другими доказательствами, содержание которых изложено в приговоре.

Суд, оценив исследованные доказательства, пришёл к правильному убеждению в том, что Малахов М.А. <дата> и <дата> совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны(эпизод № 1) общей массой 26,2 грамма, а также незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство марихуану в крупном размере(эпизод № 2).

Доводы кассационных жалоб о непричастности Малахова М.А. к совершению вменённых ему преступлений опровергается совокупностью исследованных судом вышеуказанных доказательств.

Вопреки доводам кассационных жалоб в показаниях вышеуказанных свидетелей не имеется существенных противоречий.

Нарушений уголовно-процессуальных норм, влекущих отмену приговора, по делу не допущено. Все заявленные стороной защиты ходатайства были рассмотрены судом и по ним приняты мотивированные решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что председательствующий судья необъективно рассматривал данное дела, в материалах дела нет. Из протокола судебного заседания усматривается, что стороны по делу имели возможность осуществлять предоставленные им законом процессуальные права.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из имеющейся в деле служебной записки начальника ЭКО, уже <дата> сотрудники УФСКН знали, что след ладони, обнаруженный на газетном свёртке с марихуаной (ОРМ «проверочная закупка» от <дата>) был оставлен Малаховым М.А.(т.1 л.д.106).

При таких обстоятельствах в силу ст.2 Федерального закона РФ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности» после проведения оперативно-розыскного мероприятия по производству закупки наркотических средств <дата> у Малахова М.А. и выявления наличия состава преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ, сотрудники УФСКН, проводившие проверочную закупку, должны были пресечь дальнейшие преступные действия Малахова М.А. Однако этого ими сделано не было, и они продолжили проведение «проверочных закупок» у Малахова М.А.

Таким образом, действия сотрудников УФСКН, а затем и УМВД по существу были направлены не на пресечение преступной деятельности Малахова М.А., а на создание условий для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Поскольку <дата> ОРМ «проверочная закупка» была проведена в отношении ФИО3 для проверки имевшейся оперативной информации об осуществлении им сбыта наркотических средств, то данное оперативно-розыскное мероприятие соответствует требованиям закона.

Однако последующая «проверочная закупка» у ФИО3, проведённая сотрудниками УФСКН <дата> не вызывалась необходимостью и каких-либо новых результатов не дала.

В связи с этим осуждение Малахова М.А. за покушения на сбыт наркотических средств, совершённые им <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата> нельзя признать законным и они подлежат исключению из эпизода № 1.

В то же время проведённые сотрудниками УФСКН ОРМ «проверочные закупки» у Малахова М.А. <дата> и у ФИО3 – <дата> соответствуют требованиям Федерального закона РФ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку указанные оперативно-розыскные мероприятия были направлены на выявление фактов сбыта указанными лицами наркотических средств и на их документирование.

Поскольку общая масса наркотических средств по покушениям на сбыт наркотических средств, совершённых Малаховым <дата> и <дата>, составила 26,2 грамма марихуаны, что согласно Постановлению Правительства РФ № 76 от 07.02.2006 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» является крупным размером, то действия Малахова М.А. по данному эпизоду следует переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступления от <дата> и от <дата>).

Не основанным на законе в данном случае следует признать и осуждение Малахова М.А. по эпизоду № 2 за незаконное приобретение наркотических средств.

В соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать помимо иных сведений описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения.

Как следует из приговора, суд не установил, где и каким образом Малаховым М.А. было приобретено обнаруженное у него в ходе обыска наркотическое средство.

При таких обстоятельствах осуждение Малахова М.А. по 2 эпизоду за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере следует исключить из приговора.

В связи с уменьшением объёма преступных действий, назначенное Малахову М.А. наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Северного районного суда г. Орла от 13.12.2012 в отношении Малахова <...> изменить.

Исключить из приговора по эпизоду № 1 осуждение Малахова М.А. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>.

Переквалифицировать действия Малахова М.А. по эпизоду № 1 с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступления от <дата> и от <дата>), назначив ему наказание в виде 6 лет лишения свободы.

Исключить из приговора по эпизоду № 2 осуждение Малахова М.А. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Смягчить назначенное Малахову М.А. по ч.1 ст.228 УК РФ наказание до 1 года 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Малахову М.А. наказание в виде 6 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Малахова М.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы Малахова М.А. и адвоката Коршака В.Г. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: