Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-276/2021 (22-8801/2020;) от 21.12.2020

Судья Ромашин И.В.                                    Дело № 22-276/2021 (22-8801/2020;)

50RS0016-01-2017-000376-90

                                 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красногорск                                                                        28 января 2021 года

Московской области

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе председательствующего судьи Колпаковой Е.А., судей Филимоновой О.Г. и Козлова В.А.,

с участием прокурора Неумойчева В.Н.,

защитника осужденного Аюкова Е.А.– адвоката Столяровой И.А.,

осужденного Аюкова Е.А.,

при помощнике судьи Гетмановой О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 28 января 2021 года апелляционное представление заместителя Королевского городского прокурора Козлова А.В., апелляционную жалобу адвоката Столярова И.А. в защиту осужденного Аюкова Е.А. на приговор Королевского городского суда Московской области от 27 августа 2020 г., которым

Аюков Е. А., родившийся <данные изъяты> в <данные изъяты>, гражданин Российской Федерации

осужден по ст.30 ч.3 ст.159 ч.3 УК РФ к штрафу в размере <данные изъяты> рублей.

Заслушав доклад судьи Филимоновой О.Г., выслушав мнение и объяснения участников процесса, судебная коллегия

                                                 установила:

Аюков Е.А. признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, то есть умышленные действия лица, направленные на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, но не доведенные до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В судебном заседании Аюков Е.А. свою вину не признал.

В апелляционном представлении заместитель Королевского городского прокурора Козлов А.В. выражает несогласие с приговором суда, считает незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Автор представления указывает, что в ходе судебного следствия обвиняемым и его защитником было заявлено ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела апелляционного определения от <данные изъяты> по гражданскому делу <данные изъяты> в соответствии с которым, судьей Королевского городского суда Ромашиным И.В. решение мирового судьи <данные изъяты> <данные изъяты> от <данные изъяты> по делу по иску ГСК «<данные изъяты>» к Б, С, С о взыскании задолженности по эксплуатационному взносу за обслуживание подземного гаража-стоянки, оставлено без изменения. Апелляционная жалоба ГСК «<данные изъяты>» без удовлетворения.

Указывает, что, материалами уголовного дела установлено, что обстоятельства взыскания задолженности по эксплуатационному взносу за обслуживание подземного гаража-стоянки напрямую связаны с деятельностью ООО УК «<данные изъяты>», поскольку Аюков Е.А., являясь директором данной организации заключил с ГСК «<данные изъяты> договор <данные изъяты> от <данные изъяты> на обслуживание подземного парковочного комплекса.

Впоследствии ГСК «Кредо» обратилось в мировой суд с исковым заявлением о взыскании задолженности с Б, С, С

Обстоятельства, подлежащие рассмотрению по гражданскому делу, совпадают с обстоятельствами рассмотрения уголовного дела по обвинению Аюкова Е.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Б, С, С признаны потерпевшими по рассмотренному уголовного делу. В результате незаконных действий Аюкова Е.А. им был причинен, в том числе имущественный вред.

Считает, что апелляционным определением от <данные изъяты> об оставлении решения мирового судьи <данные изъяты> <данные изъяты> судья Королевского городского суда Московской области Ромашин И.В. фактически высказал свою позицию по гражданскому делу, а именно: признал незаконными исковые требования ГСК «<данные изъяты>».

Автор представления, ссылаясь на ч. 2 ст. 61 УПК РФ, считает, что участие судьи Королевского городского суда Московской области Ромашина И.В. должно быть исключено, поскольку он лично прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела, так как выносил апелляционное определение по гражданскому делу по обстоятельствам, совпадающими с материалами уголовного дела.

Просит приговор суда отменить, уголовное дало направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Столярова И.А. в защиту осужденного Аюкова Е.А., выражает несогласие с приговором суда, считает, что его необходимо отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой инстанции и вынести по делу новый оправдательный приговор.

Указывает, что выводы суда о виновности Аюкова Е.А. в инкриминируемом деянии основаны на предположениях, суд дал неправильную оценку исследованным доказательствам.

Автор жалобы, анализируя обстоятельства дела и решения судов указывает, что в уголовном деле отсутствует событие преступления, совершенное Аюковым Е.А., и обвинение его в данном преступлении обусловлено ошибочной оценкой суда имевших место событий, при этом суд первой инстанции посчитал, что решения судов, вступивших в законную силу, не являются основанием для признания действий Аюкова Е.А. правомерными.     Отмечает, что одно из гражданских дел в апелляционном порядке было рассмотрено самим судьей Ромашиным И.В..

Автор жалобы, ссылаясь на решение Королевского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> по делу <данные изъяты> по иску РB., Н, У, Т к ГСК «<данные изъяты>», ООО УК «<данные изъяты>» (т.2 л.д. 27-29, т. 10 л.д. 144-151), на которое в обоснование вины Аюкова Е.А. ссылалась сторона обвинения, указывает, что выставление счетов по содержанию подземного гаража-стоянки в том объеме, в котором они выставлялись, суд признал правомерным. Услуги ООО УК «<данные изъяты>» в этом объеме оказывались, истцами это не оспаривалось, плата за коммунальные услуги (вода, свет и т.п.) в квитанции не включались, поскольку на тот момент не был разрешен вопрос о передаче технической документации со стороны ТСН «<данные изъяты>» и расторжении (заключении новых договоров) с ресурсоснабжающими организациями.

Указывает, что ввиду нарушения представителями ТСН «<данные изъяты>» п. 19 Постановления Правительства РФ № 416 от 15 мая 2013 года о порядке передачи технической документации, в нарушение требований закона п. 10 статьи 162 ЖК РФ, обязана передать техническую документацию в течение 3-х рабочих дней с момента принятия собранием решения о смене способа управления, ООО УК «<данные изъяты>» был лишен возможности заключить договора с ресурсоснабжающими организациями, в связи с чем был произведен перерасчет и перечисленные суммы были зачтены в счёт будущих платежей и взносов. При этом указанный перерасчет был произведен до возбуждения уголовного дела. Однако органами предварительного следствия и судом данные обстоятельства оставлены без внимания.

Защитник полагает, что экспертиза проведена не полно и не объективно. В обоснование своей позиции указывает, что в заключении эксперта <данные изъяты> от <данные изъяты> суммы перерасчета не включены, эксперту не представилось возможным его произвести по представленным документам.

Считает, что заключение судебной экспертизы не отвечает требованиям, закрепленным в ст. 204 УПК РФ и ст. 25 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности», поскольку выводы в нем недостаточно аргументированы, не применены или неверно применены элементарные математические подсчеты, а в судебном заседании эксперт Царева подтвердила наличие арифметических ошибок в заключении.

Полагает, что изложенные факты указывают на некомпетентность эксперта. Кроме того, большинство представленных эксперту документов не являются ни подлинниками, ни надлежаще заверенными копиями. В них отсутствуют подписи бухгалтера и руководителя, а эксперту представлены документы на электронном носителе, доброкачественность которого проверить невозможно.

Считает, что заключение эксперта следует признать недопустимым доказательством и исключить из числа доказательств по уголовному делу.

Полагает, что в действиях Аюкова Е.А. отсутствует обязательный признак хищения (мошенничества) - корыстность, поскольку по условиям договора подрядчик ООО УК «<данные изъяты>» выполнил определенные работы, а собственники машиномест оплатили частично эти работы, то есть имело место встречное исполнение обязательств между сторонами - юридическими лицами по договорным (контрактным) отношениям, без признаков какой-либо корысти со стороны руководителя подрядчика - ООО УК «<данные изъяты>».

Отмечает, что ни от одного из 17 потерпевших по данному делу не поступили гражданские иски о возмещении ущерба, большинство из них утверждали в судебных заседаниях, что ущерб им либо не причинен, либо мог быть причинен, при этом большинство свидетелей и потерпевших факт перерасчета подтвердили. Сам по себе факт и обстоятельства изменения, в том числе по вине ТСН «<данные изъяты>» условий договора между ООО УК «<данные изъяты>» и ГСК «<данные изъяты>» в части объема выполненных работ регулируются нормативными положениями в рамках гражданского законодательства и не образуют признаки уголовно-наказуемого деяния.

Указывает, что большинство собственников машиномест устроило качество и объем выполняемых ООО УК «<данные изъяты>» по договору работ, что также свидетельствуют о том, что в действиях Аюкова Е.А. отсутствует обязательный признак хищения (мошенничества) - безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества без какого-либо встречного исполнения, поскольку им выполнялись работы по договору.

Отмечает, что ООО УК «<данные изъяты>» как подрядной организацией, были выполнены соответствующие работы по договору, по невыполненным работам произведен перерасчет, за данные работы была произведена частично надлежащая оплата денежными средствами, то есть имело место встречное исполнение обязательств по условиям договора, а недополученные ООО УК «<данные изъяты>» денежные средства были взысканы ГСК «<данные изъяты>» в судебном порядке и перечислены на расчетный счет ООО УК «<данные изъяты>».

Указывает, что в действиях Аюкова Е.А., как руководителя подрядчика и другой признак хищения (мошенничества) - наличие реальной возможности у лица распорядиться изъятым и /или/ обращённым чужим имуществом по своему усмотрению как своим собственным, поскольку такой возможности не имелось, так как поступившие денежные средства на банковский счет согласно ч. 3 ст. 213 ГК РФ являются собственностью юридического лица ООО УК «<данные изъяты>» и зачисляются на баланс организации, что предусмотрено ч.2 ст. 2 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», поэтому на эти денежные средства не распространяется воля собственника и право собственности физического лица - руководителя юридического лица, поскольку в силу п. 1 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», единоличный исполнительный орган общества (директор) при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Считает, что утверждение обвинения, что факт выполнения работ по договору не нашел своего подтверждения, является ошибочным, поскольку в соответствии с ч.2 ст. 14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

Полагает, что стремление представителей ТСН «<данные изъяты>» в настоящем уголовном деле преодолеть разногласия по управлению подземным паркингом и решить иные спорные вопросы с ГСК «<данные изъяты>» путем привлечения к уголовной ответственности руководителя подрядчика - Аюкова Е.А. за действия в сфере экономической и иной предпринимательской деятельности, подлежащими рассмотрению и разрешению исключительно в рамках гражданского и арбитражного судопроизводства, является недопустимым, как нарушающим общепризнанные права и свободы человека и гражданина.

Просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор в отношении Аюкова Е.А., признав за ним право на реабилитацию.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с п. п. 2, 4 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

На основании п. 8 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять, среди прочего, решение об отмене обвинительного приговора и о прекращении уголовного дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, постановленный судом приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, и таковым признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.

Как следует из приговора, Аюков Е.А. признан виновным в покушении на мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Указанные действия Аюкова Е.А. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, совершенное путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

В обоснование вывода о виновности Аюкова Е.А. в преступлении суд приговоре сослался на следующие доказательства: показания потерпевших У, С, Б, С, Х, Б, С, К, Н, Р, Т, Ж, Г, Г, К, Х, Х, Х, свидетелей Д, И, П, П, М, М, С, В, К, А, А, П, П, А, Р, В, К, П, Т, Г, Г, А, А, З, М, А, П, К, С, М, Б, Т, Б, Д, Н, П, Н, К, З, К, Д, письменные материалы дела: протоколы принятия устных заявлений от потерпевших, квитанции на оплату услуг, протоколы общего собрания собственников машиномест, решение Королевского городского суда от <данные изъяты>., платежные поручения ТСЖ «<данные изъяты>», счета, договора между ТСЖ «<данные изъяты>» и ресурсоснабжающими организациями, счета на оплату, выставленные ООО УК «<данные изъяты>», акты сверки взаиморасчетов, протоколы осмотра предметов, платежные ведомости и другие доказательства, содержание которые подробно изложено в приговоре суда.

Заключение экспертизы <данные изъяты> от <данные изъяты> (т.8 л.д. 108-140), на которое имеется ссылка в приговоре, не может быть принято во внимание, поскольку данная экспертиза проведена на основании документов, представленных на электронном носителе и материалов дела на 13 листах, суммы перерасчета в заключении не включены.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Другие, приведенные в приговоре доказательства, подтверждающие, по мнению суда, виновность Аюкова Е.А. в преступлении, также не свидетельствуют об умысле на хищение и фактически подтверждают наличие гражданско-правового спора между ГСК «<данные изъяты>», УК ООО «<данные изъяты>» с одной стороны и ТСЖ «<данные изъяты>» с другой стороны.

Кроме того, признавая Аюкова Е.А. виновным в покушении на мошенничество, суд надлежаще не исследовал, имеются ли в его действиях все признаки данного состава преступления, в то время как в соответствии со ст. 8 УК РФ это является основанием привлечения к уголовной ответственности.

С субъективной стороны мошенничество характеризуется виной в форме прямого умысла и корыстной целью.

Признавая Аюкова А.Е. виновным в совершении указанного преступления, суд не учел, что согласно решению Королёвского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> по делу <данные изъяты> по иску Р, Н, У, Т к ГСК «<данные изъяты>», ООО УК «<данные изъяты>» о признании решения собрания недействительным, признании договора недействительным и о признании незаконными выставленные ООО УК «<данные изъяты>» счета на оплату услуг <данные изъяты>, включительно, вступившее в законную силу <данные изъяты> (т. 10 л.д. 144-151) требования истцов были оставлены судом без удовлетворения, в решении указано, что выставление счетов по содержанию подземного гаража-стоянки в том объёме, в котором они выставляются, следует признать правомерным, фактически услуги ООО УК «<данные изъяты>» в этом объёме оказывались, что не оспаривалось истцами, плата за коммунальные услуги (вода, свет и т.п.) ООО УК «<данные изъяты>» в квитанции не включаются, поскольку до настоящего времени между ТСН «<данные изъяты>» и ООО УК «<данные изъяты>» не разрешен вопрос о передаче документов и расторжении (заключении новых договоров) с ресурсоснабжающими организациями.

Из вышеизложенного следует, что обстоятельства, установленные судом противоречат вступившему в законную силу решению Королёвского городского суда от <данные изъяты>..

В соответствии со ст.90 УПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки.

Многие доказательства, положенные судом в основу обвинения, таковыми по своей сути не являются, а лишь содержат информацию о произведенных расчетах, договорах, актах сверки между юридическими лицами, что подтверждает, что между ООО УК «<данные изъяты>» и ГСК «<данные изъяты>» и ТСЖ «<данные изъяты>» имелись гражданско-правовые споры по вопросам технического обслуживания подземного гаража-стоянки. Также в материалах дела имеются решения судов по гражданско-правовым спорам между указанными юридическими лицами, которые приобщены к материалам дела и исследованы судом.

Кроме того, к показаниям свидетелей В, И, А, П, П, А, Р, К, Г, А, З, суд отнесся критически, и положил их в основу обвинения, однако из их показаний следует, что они являются собственниками машино-мест в гаражном парковочном комплексе, мошенничества в отношении них не совершалось, услуги ООО УК «<данные изъяты>» им оказывало, и претензий они не имеют.

Из изложенного следует, что часть собственников машино-мест оплачивало услуги ТСЖ «<данные изъяты>» и они имели претензии к ООО УК «<данные изъяты>», часть собственников были членами ГСК «<данные изъяты>» и оплачивали услуги ООО УК «<данные изъяты>», и претензий к ООО УК «<данные изъяты> они не имели.

Из материалов дела следует, что период с <данные изъяты>, в ходе которого Аюков Е.А. выставлял счета по содержанию подземного гаража-стоянки в том объёме, в котором они выставлялись, признаны правомерными, и этот период входит в период времени, вмененный Аюкову Е.А., до возбуждения данного уголовного дела ООО УК «<данные изъяты>» произвел перерасчет за неуказанные услуги ГСК «<данные изъяты>», данные обстоятельства не были предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

Возникновение между ГСК «<данные изъяты>, ООО УК «<данные изъяты>» и ТСЖ «<данные изъяты>» спора по предоставлению услуг и техническому обслуживанию подземного гаража-стоянки не может служить основанием для вывода об умысле Аюкова Е.А. на хищение чужого имущества. Данный спор подлежал и подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства.

Учитывая изложенное, в действиях Аюкова Е.А. отсутствует покушение на противоправное изъятие чужого имущества и корыстный мотив, что является необходимым условием для привлечения лица к уголовной ответственности за мошенничество.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы адвоката Столяровой И.А. об отсутствии в действиях Аюкова Е.А. состава преступления, считает необходимым приговор отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.

При отмене приговора по указанным основаниям судебная коллегия не рассматривает доводы апелляционного представления.

    Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Королевского городского суда Московской области от 27                       августа 2020 года в отношении Аюкова Е. А., осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, отменить, производство по уголовному делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.

     Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий

Судьи