Судебный акт #1 (Определение) по делу № 12-5/2021 от 19.01.2021

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

22 января 2021 года                                                                           ст. Зеленчукская, КЧР

Судья Зеленчукского районного суда КЧР Урусов Э.Д., изучив жалобу Тамбиевой Валентины Васильевны на постановление и.о. прокурора Зеленчукского района Д.Г. Овчаренко от 25.12.2020 года о возбуждении в отношении Тамбиевой В.В. дела об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.61 КРФ об АП,

установил:

постановлением и.о. прокурора Зеленчукского района Овчаренко Д.Г. от 25.12.2020 года в отношении Тамбиевой В.В. возбужденно дело об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.61 КРФ об АП.

19 января 2021 года в Зеленчукский районный суд поступила жалоба Тамбиевой В.В. на постановление и.о. прокурора Зеленчукского района Д.Г. Овчаренко от 25.12.2020 года о возбуждении в отношении Тамбиевой В.В. дела об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.61 КРФ об АП, согласно которой она просит отменить указанное постановление, а производство по делу прекратить, истребовать материалы проверки и признать недопустимым доказательством СД – диск с аудиозаписью.

В обоснование своей жалобы Тамбиева В.В. указала, что и.о. прокурора Зеленчукского района, советником юстиции Овчаренко Д.Г., 25.12.2020г. вынесено (подписано) изготовленное помощником прокурора Кипкеевым М.Б. постановление о возбуждении административного дела в отношении В.В. Тамбиевой по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.61 КоАП РФ. 19.11.2020г. ФИО1 подано заявление в прокуратуру Зеленчукского района. В своем заявлении ФИО1 утверждает, что В.В Тамбиева оскорбила ФИО1, следующими выражениями:- « опущенная по жизни» и «кто тебя только по фермам не таскал, алкашка». Данные выражения, по мнению ФИО1 являются оскорбительными, воспринимает она данные выражения очень серьезно, утверждая, что данные выражения сделаны публично в нецензурной форме, оскорбляя честь и достоинство ФИО1 Лингвистическая экспертиза указанных выражений не проводилась, в ее отсутствии недопустимо относить эти выражения к оскорбительным.

В.В. Тамбиева данное постановление считает незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям:

-заявление о привлечении к административной ответственности за оскорбление подается гражданином в отдел МВД России, затем соответствующее должностное лицо (как правило, участковый уполномоченный полиции) осуществляет опрос потерпевшего, правонарушителя и свидетелей произошедшего. Впоследствии собранные материалы для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 5.61 КоАП поступают в прокуратуру района, после чего следует «круг» аналогичных действий: опрос потерпевшего, правонарушителя и свидетелей произошедшего. Органы прокуратуры не наделены полномочиями по осуществлению надзора за гражданами, в связи с этим проверки по сообщениям о правонарушениях указанной категории проводятся органами внутренних дел, а решение о возбуждении административных производств, принимается прокурором. Полномочия прокурора по возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. ст. 5.60, 5.61 КоАП РФ.

Вместе с тем фактически после поступления из отдела МВД России материалов, свидетельствующих о наличии в действиях правонарушителя признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.61 КоАП, по доводам обращения гражданина прокурор организует проверку.

С целью исключения дублирования процессуальных действий и оперативного привлечения правонарушителей к административной ответственности целесообразно обязанность по составлению протоколов об административных правонарушениях по ч. ч. 1 и 2 ст. 5,61 КоАП в отношении граждан возложить на должностных лиц органов внутренних дел.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 2, п. 8 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N З-ФЗ «О полиции» одно из основных направлений деятельности полиции - производство по делам об административных правонарушениях и для выполнения возложенных на нее обязанностей, полиции предоставляется право составлять протоколы об административных правонарушениях.

Более того, на основании п. 2 ст. 21 Закона о прокуратуре, п. 2.1 Приказа Генерального прокурора РФ от 19 февраля 2015 г. N 78 "Об организации работы по реализации полномочий прокурора в производстве по делам об административных правонарушениях" при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы.

25 ноября 2020г. в Межмуниципальный отдел МВД России «Зеленчукский» из прокуратуры Зеленчукского района поступило заявление гражданки ФИО1 по факту высказывания угроз убийством в ее адрес гражданкой В.В. Тамбиевой. CD диск с аудиозаписью в МО МВД «Зеленчукский» прокуратурой Зеленчукского района не передавался.

УУП МО МВД России «Зеленчукский» С.С. Мартыненко по данному заявлению проведена проверка, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 119 УК РФ. в виду отсутствия в ее действиях состава преступления предусмотренного ст. 119 УК РФ.

УУП МО МВД России «Зеленчукский» С.С. Мартыненко, проводя проверку по данному заявлению ФИО1 так же не обнаружено в действиях В.В. Тамбиевой состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.61 КоАП РФ.

При рассмотрении заявления ФИО1 от 19.11.2020г. наблюдается дублирования процессуальных действий а именно;

25.11.2020г. данное заявление ФИО1 от 19.11.2020г. направлено на рассмотрение в МО МВД России «Зеленчукский» и по нему проведена надлежащая проверка УУП С.С. Мартыненко.

25.12.2020г. по данному заявлению ФИО1 от 19.11.2020г. помощником прокурора Кипкеевым М.Б. проведена проверка и вынесено постановление, которое, подписал и.о. прокурора Зеленчукского района Овчаренко Д.Г.

В материалах административного дела, которое вел помощник прокурора Кипкеев М.Б. от ДД.ММ.ГГГГ спустя месяц после подачи заявления и принятия заявления заактировано изъятия вещей и документов.

17.12.2020г. помощник прокурора Зеленчукского района Кипкеев М.Б. в ходе рассмотрения заявления ФИО1 по факту совершения В.В.Тамбиевой в отношении заявителя административного правонарушения, произвел изъятие CD-R диск «Intro 80 min/700mb 1х-52х» фиолетового цвета, на котором записан аудиофайл, где по мнению помощника прокурора Кипкеева М.Б. запечатлены высказывания В В. Тамбиевой в адрес ФИО1 оскорбления.

Факт административного правонарушения устанавливается вступившим в силу постановлением мирового судьи по делу об административном правонарушении, но никак ни помощником прокурора Кипкеевым М.Б, превысившим свои полномочия, признавшим виновной В.В. Тамбиеву, присвоив себе полномочия суда.

Помощник прокурора Кипкеев М.Б. принял в материалы дела спустя месяц, без письменного ходатайства недопустимое доказательство - аудиозапись на CD диске. Согласно ст.77 Гражданского процессуального кодекса РФ «лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи». Зачастую лицами, участвующими в процессе, предъявляются такие диктофонные записи, происхождение которых они затрудняются пояснить. Такая диктофонная запись становится непригодной в качестве доказательства в суде.

В материалах административного дела отсутствует ходатайство ФИО1о приобщении данного CD диска с аудиозаписью оскорблений. Как, когда, при каких обстоятельствах была произведена данная аудиозапись в акте об изъятии вещей и документов, помощником прокурора Кипкеевым М.Б. не указывается. Экспертиза принадлежности голосов на диске в материалах административного дела отсутствует. Помощником прокурора Кипкеевым М. Б. данная экспертиза не назначалась, ходатайства от заявителя не поступало. КАС РФ Статья 76. Аудио- и видеозаписи.

Диктофонная аудиозапись (аудиозапись) произведена скрытно, без уведомления и согласия лица, чьи слова записаны. Так, согласно абзацу б ст.6 Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами».

Согласно требованиям данной правовой нормы аудиозапись, производимая неуполномоченным лицом, должна быть гласной, то есть должна быть объявлена до начала ее применения.

Согласно ст.23 Конституции РФ «каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени», «каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения». Согласно ст.24 Конституции РФ «сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются».

Фактически, диктофонная запись (аудиозапись) является вмешательством в частную жизнь, так как на диктофон записываются частные разговоры.

Согласно ст.77 Гражданского процессуального кодекса РФ «лицо, представляющее аудио - и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи». Зачастую лицами, участвующими в процессе, предъявляются такие диктофонные записи, происхождение которых они затрудняются пояснить. Такая диктофонная запись становится непригодной в качестве доказательства в суде.

В Арбитражном процессуальном кодексе использование аудиозаписей в качестве доказательств регламентируется ч.2 ст.64, ч.2 ст.69, ч.2 ст. 162 АПК РФ. Несмотря на отсутствие там аналогичных норм арбитражные суды также на практике требуют объяснить происхождение диктофонной аудиозаписи.

Диктофонная запись (аудиозапись) должна быть произведена на основании ст. 12 Гражданского кодекса РФ в целях самозащиты.

Определенные обстоятельства согласно закону могут быть подтверждены только письменными доказательствами, к коим аудиозапись не относится.

Согласно ст.50 Конституции РФ «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

В деле не представлено доказательств принадлежности голоса на аудиозаписи определенному лицу.

Диктофонная запись (аудиозапись) должна быть осуществлена на кассету, запись на диск или цифровой диктофон недопустима

Ходатайство о приобщении диктофонной записи к делу рекомендуется составлять в письменном виде. В данном административном деле ходатайство о приобщении аудиозаписи отсутствует.

При представлении диктофонной записи, как доказательства (аудиозаписи), следует указывать в ходатайстве о ее приобщении к делу об обстоятельствах ее совершения, когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись.

Рекомендуется указывать, что диктофонная запись (аудиозапись) произведена в целях самозащиты согласно ст. 12 ГК РФ.

Указывать, какие обстоятельства, существенные для дела могут быть подтверждены диктофонной записью.Прилагать к диктофонной записи ее текстовую расшифровку.

В ряде случаев также следует ходатайствовать о проведении экспертизы диктофонной записи на предмет отсутствия следов монтажа и идентификации голосов.).

Судебная практика против возможности применения диктофонной записи (аудиозаписи) ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД - ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 10 ноября 2010 г. по делу N АЗЗ-10388/2010. Не доказан факт произведения диктофонной аудиозаписи в целях самозащиты согласно ст. 12 ГК РФ.

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД - ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 17 июня 2009 г. по делу N А23-1338/09А-12-48. Суд апелляционной инстанции не принял CD-диск с аудиозаписью в качестве доказательства в связи с возможностью его представления, но непредставлением стороной в суд первой инстанции.

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации - скрытая аудиозапись, законна, но в только в следующем случае: согласно правовой позиции ВС РФ, высказанной в Определении от 06.12.2016 по делу № 35-КГ16-18, запись собственных деловых разговоров не является вмешательством в чужую частную жизнь, при этом признал законными и допустимыми доказательствами записи важных переговоров без разрешения собеседников.

Ключевым основанием для признания такой записи допустимым доказательством является именно ее не личный, а деловой (служебный) характер.

В постановлении от 25.12.2020 года отсутствует указание о праве и сроках обжалования данного постановления. Утверждения ФИО1 о событии, на которое она указывает, сомнительны в своей истине, так как по ее утверждению и заключению СМЭ в это время у нее была травма (ожег) глаза, который не мог ей позволить вести аудиозапись на телефон, по причине нарушения зрения.

Помощником прокурора Кипкеевым М Б нарушена Инструкция о порядке рассмотрения обращений и приема граждан в органах прокуратуры Российской Федерации от 30 января 2013.

5.1. Обращения граждан, военнослужащих и членов их семей, должностных и иных лиц разрешаются в течение 30 дней со дня их регистрации в органах прокуратуры Российской Федерации, а не требующие дополнительного изучения и проверки - в течение 15 дней, если иное не предусмотрено федеральным законодательством.

5.9. В ходатайстве о продлении срока проверки по обращению указываются причины продления срока и срок, в который обращение будет разрешено. В материалах дела отсутствует постановление прокурора о продлении срока проверки.

Изучив жалобу и приложенные к ней материалы, прихожу к выводу о необходимости возращения жалобы по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 30.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при подготовке к рассмотрению жалобы на постановление по делу об административном правонарушении судья, должностное лицо: выясняют, имеются ли обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения жалобы данными судьей, должностным лицом, а также обстоятельства, исключающие производство по делу; разрешают ходатайства, при необходимости назначают экспертизу, истребуют дополнительные материалы, вызывают лиц, участие которых признано необходимым при рассмотрении жалобы; направляют жалобу со всеми материалами дела на рассмотрение по подведомственности, если ее рассмотрение не относится к компетенции соответствующих судьи, должностного лица.

В соответствии с положениями статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, в котором содержатся сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения постановления прокурора о возбуждении дела уполномоченным органом выносится постановление (решение) о привлечении лица к административной ответственности либо о прекращении производства по делу (об отказе в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности), которые и подлежат обжалованию, как акт административного органа, затрагивающий права и законные интересы привлекаемого к административной ответственности лица.

Исходя из положений статей 28.2 и 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вынесение прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении является одним из процессуальных действий в рамках административной процедуры, направленных на формирование доказательственной базы по делу об административном правонарушении. Обжалованию по делу об административном правонарушении подлежат постановление по делу об административном правонарушении либо определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно указывал, что право на судебную защиту, как оно гарантировано статьей 46 Конституции Российской Федерации, не предполагает возможность выбора гражданином по своему усмотрению конкретных форм и способов такой защиты, которые устанавливаются федеральным законом. Тем самым предполагается, что заинтересованные лица вправе осуществлять процессуальные действия в рамках защиты нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса лишь в определенном порядке.

Как изложено выше, нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрена возможность самостоятельного обжалования постановления прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении.

Административный орган, возбудив в отношении Тамбиевой В.В. дело об административном правонарушении, реализовал предоставленные ему законом процессуальные права в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности. Указанные действия административного органа сами по себе не могут рассматриваться как нарушающие права и законные интересы лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, вынесенное прокурором, наряду с протоколом об административном правонарушении, является доказательством, которое подлежит оценке судьей, коллегиальным органом, должностным лицом, осуществляющими производство по делу об административном правонарушении.

Следовательно, жалоба Тамбиевой В.В. на вынесенное и.о. прокурора Зеленчукского района Овчаренко Д.Г. в отношении нее постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 25.12.2020 года не может быть рассмотрена в порядке, предусмотренном главой 30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и подлежит возвращению заявителю.

На основании изложенного, руководствуясь статьями, 30.1, 30.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

определил:

жалобу Тамбиевой Валентины Васильевны на постановление и.о. прокурора Зеленчукского района Овчаренко Д.Г. от 25.12.2020 года о возбуждении в отношении Тамбиевой В.В. дела об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.61 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возвратить Тамбиевой В.В.

Судья Зеленчукского районного суда                                                            Урусов Э.Д.