Решение по делу № 22-78/2017 (22-7361/2016;) от 22.12.2016

Судья Салеева В.Ф. Дело № 22-78/17

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 января 2017 г. г. Владивосток

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе председательствующего Олещенко Е.Д.,

судей Маругина В.В. и Савочкиной Е.Н.,

с участием:

прокурора Дубровина С.А.,

осужденного Коновалова А.Ю.,

защитника Овчинниковой Г.В.,

при секретаре ФИО4,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобе осужденного Коновалова А.Ю. и представлению и.о. Уссурийского городского прокурора ФИО5

на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 31.10.2016, которым

Коновалов Алексей Юрьевич, 10.01.1988 г.р., уроженец <адрес> края, гражданин РФ, образование неполное среднее, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый:

23.04.2010 Железнодорожным районным судом г. Хабаровска (с учетом постановления Хасанского районного суда Приморского края от 12.05.2011) по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы;

08.08.2012 условно-досрочно освобожден на срок 2 месяца 4 дня;

29.06.2015 Артемовским городским судом Приморского края по п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Артемовского городского суда Приморского края от 29.06.2015, окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Олещенко Е.Д., выступление осужденного Коновалова А.Ю. и защитника Овчинниковой Г.В., поддержавших апелляционную жалобу и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, прокурора Дубровина С.А., полагавшего приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Коновалов А.Ю. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Данное преступление совершено при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Коновалов А.Ю. указал, что не согласен с приговором, поскольку при постановлении приговора суд не учел, что он был трудоустроен - документы, подтверждающие данное обстоятельство, были предоставлены им в суд. Так же были нарушены его права, поскольку судом не исследован характеризующий его материал в полном объеме. Не согласен с тем, что суд не применил положения ст. 64 УК РФ несмотря на то, что имелись для того основания: его поведение на следственных действиях и в суде, признание вины, раскаяние в содеянном, удовлетворительные характеристики, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, психическое состояние. Причиной совершения преступления считает тяжелое жизненное обстоятельство, которое является смягчающим наказание обстоятельством и не учтено судом, в связи с чем, ему назначено более суровое наказание. Так же при вынесении приговора суд не учел смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п. «г», «д», «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Кроме того, согласно заключения экспертиз, он страдает легкой умственной отсталостью с минимальным нарушением поведения, на что также указывают данные анамнеза. Смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «г», «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ относятся к разновидности деятельного раскаяния, свидетельствующего о значительном снижении опасности лица, совершившего преступление, в связи с чем, возможно назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Считает, что назначить наказание ниже низшего предела можно применительно к любому основному виду наказания, независимо от того, что за это деяние предусмотрено альтернативное, более мягкое наказание. Полагает, что если судом установлены исключительные смягчающие обстоятельства, то суд не обязан выполнять требования ч. 2 ст. 68 УК РФ и может смягчить наказание по правилам ст. 64 УК РФ. Просит снизить назначенное наказание.

В апелляционном представлении и.о. Уссурийского городского прокурора Манид В.М. указал, что приговор вынесен незаконно и подлежит отмене в связи с неправильным применением уголовного закона. Так санкция уголовно-правовой нормы за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, в их системной взаимосвязи, предполагает лишение свободы на срок от 10 до 15 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 20 лет или без такового со штрафом в размере до 1000000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 5 лет и без такового. Однако при постановлении приговора судом в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признан опасный рецидив преступлений. В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, размер наказания не может превышать ? максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, только при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств. Поскольку в действиях Коновалова А.Ю. судом установлено наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, то при наличии остальной совокупности смягчающих наказание обстоятельств, ему не может быть назначено по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание менее нижнего предела - 10 лет лишения свободы. Назначение же более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, то есть менее 10 лет лишения свободы, возможно только при наличии исключительных обстоятельств и требует ссылки на ст. 64 УК РФ. Однако данное требование закона судом не выполнено. Таким образом, судом нарушены нормы уголовного законодательства. Просит приговор отменить и назначить более строгое наказание как по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений.

Возражения на апелляционные жалобу и представление не поступили.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворению, а приговор суда изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Коновалова А.Ю. в совершении инкриминируемого ему преступления основан в приговоре на всесторонне и полно исследованных доказательствах, полученных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, которым дана оценка в приговоре.

Вина Коновалова А.Ю. подтверждается его признательными показаниями, согласно которым, в марте 2015 г. он нуждался в денежных средствах, в связи с чем, решил продать имевшиеся у него наркотическое средство - масло каннабиса. Он созвонился с парнем по имени ... и они договорились о продаже 20 кубов наркотического средства по 1 000 рублей за куб. На следующий день он на такси приехал в г. Уссурийск, встретился с покупателем и показал ему наркотическое средство, после чего его задержали.

Данные показания согласуются с показаниями свидетеля ФИО6, из которых следует, что в марте 2015 г. была получена информация о том, что Коновалов А.Ю. осуществляет сбыт гашишного масла на территории г. Артема и Уссурийска. Он созвонился с ним, договорился о встрече в <адрес>. Коновалов А.Ю. сказал, что продаст ему 20 кубов за 20000 рублей. 26.03.2015 в дневное время ему позвонил Коновалов А.Ю. и пояснил, что выехал в <адрес>, а встреча у них произойдет в районе китайского рынка. Через два часа он позвонил вновь и сообщил, что находится в а/м ... серого цвета, припаркованной за домом № по <адрес> передал данную информацию группе задержания, а сам сел в указанную а/м. Коновалов А.Ю. вынул из внутреннего кармана куртки шприц с наркотическим средством и пояснил, что продаст его за 20000 рублей. Далее ФИО1, водитель и пассажир были задержаны, доставлены в отдел наркоконтроля. После этого в служебном кабинете в присутствии понятых был проведен ОРМ, в ходе которого ФИО1 предложили выдать запрещенные в гражданском обороте предметы - наркотические средства. ФИО1 пояснил, что во внутреннем кармане его куртки находится шприц с гашишным маслом. После чего во внутреннем кармане куртки был обнаружен прозрачный пакет, перемотанный лентой скотч, внутри которого находился шприц с веществом бурого цвета.

Указанные показания согласуются с показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 и ФИО11

Более того, согласно показаниям свидетеля «...» в 2014-2015 гг. Коновалов А.Ю. занимался сбытом масла каннабиса, а о приобретении наркотического средства с ним можно было договориться по телефону.

Вместе с этим, вина Коновалова А.Ю. так же объективно подтверждается совокупностью письменных доказательств: протоколом явки с повинной, протоколом изъятия вещей, предметов и документов, обнаруженных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств».

Согласно заключению эксперта от 14.05.2015 № вещество, постоянной массой ... г, изъятое 26.03.2015 в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по адресу: <адрес>, каб. 4, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом).

Согласно справке об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ № постоянная масса вещества составляла ... г.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» масса изъятого наркотического вещества относятся к крупному размеру.

Правильно оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Коновалова А.Ю. в совершении указанного преступления и правильно квалифицировал его действия.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд в полном объеме исследовал характеризующий материал.

Так в судебном заседании к материалам дела приобщена бытовая характеристика участкового уполномоченного полиции ОУУП и ПДН на Коновалова А.Ю. Кроме этого, из материалов дела следует, что Коновалов А.Ю. не работает, документы, подтверждающие его трудоустройство, суду не представлены. Более того, в судебном заседании Коновалов А.Ю. пояснил, что совершил преступление в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств.

Вопреки утверждению осужденного в материалах дела отсутствуют данные о том, что в его действиях содержатся смягчающее наказание обстоятельство - совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств.

При назначении Коновалову А.Ю. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного. Также учтены смягчающие наказание обстоятельства: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, психическое состояние; а так же отягчающее наказание обстоятельство - опасный рецидив преступления, что соответствует требованиям ст. 60 и 66 УК РФ.

При этом исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а так же других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении Коновалова А.Ю. положений ст. 64 УК РФ, судом не установлено и из доводов апелляционной жалобы не усматривается.

Между тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

Так из приговора следует, что в качестве отягчающего наказание обстоятельства суд признал опасный рецидив преступлений.

Одновременно, наряду с отягчающим наказание обстоятельством, суд учел и ряд смягчающих наказание обстоятельств, в том числе: явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

Также в приговоре указано, что при назначении наказания суд учел положения ч. 3 ст. 66 и ч. 2 ст. 68 УК РФ, а основания для изменения категории преступления на более мягкую отсутствуют, как отсутствуют и оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Размер назначенного наказания за совершенное преступление, в сопоставлении положений ч. 3 ст. 66 и санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, определяющей размер наказания в виде лишения свободы, дает основания для вывода о том, что суд при назначении наказания фактически применил ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Однако УК РФ установлено, что смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, влияют на размер наказания, только при отсутствии отягчающих обстоятельств, поэтому суд не имел правовых оснований для назначения наказания с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 31.10.2016 подлежит изменению, а назначенное наказание усилению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное представление и.о. Уссурийского городского прокурора Манид В.М. удовлетворить.

Приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 31.10.2016 в отношении Коновалова Алексея Юрьевича изменить.

Усилить назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ наказание до 10 (десяти) лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Артемовского городского суда Приморского края от 29.06.2015 окончательно назначить Коновалову А.Ю. наказание - 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев лишение свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Коновалова А.Ю. - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий Е.Д. Олещенко

Судьи В.В. Маругин

Е.Н. Савочкина

Справка: Коновалов А.Ю. содержится в ФКУ СИЗО-2 ГУФСИН России по Приморскому краю.