Определение по делу № 22-17/2013 (22-717/2012;) от 21.12.2012

Судья Демьяненко Л.И.     Дело № 22-17         2013 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Майкоп                                 ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея в составе:

Председательствующего: Чича И.Я.,

судей: Данилова С.А. и Тачахова Р.З.,

при секретаре Джанхот Т.Н.,

с участием прокурора Эльдарова Э.Б.,

осужденного Нехая Г.Ю. и его защитников – адвокатов Хачемизова А.Т. и Иванова А.Ш.

рассмотрела в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ кассационное представление прокурора и кассационную жалобу осужденного Нехая Г.Ю. на приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Нехай ФИО24, <данные изъяты> ранее не судимый

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 293 и п. «б» ч. 2 ст. 285.1 УК РФ и ему назначено наказание:

- по ч. 1 ст. 293 УК РФ в виде штрафа в размере <данные изъяты> рублей

- по п. «б» ч. 2 ст. 285.1 УК РФ в виде штрафа в размере <данные изъяты> рублей.

В соответствии с ч. 8 ст. 302 УПК РФ освобожден от отбывания наказания, согласно положений п. 3 ч. 1 ст. 24 и п. 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Заслушав доклад судьи Тачахова Р.З., объяснения осужденного Нехая Г.Ю. и его адвокатов Хачемизова А.Т. и Иванова А.Ш., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Эльдарова Э.Б., поддержавшего доводы кассационного преставления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационном представлении прокурора ставится вопрос об отмене приговора Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ и направлении дела на новое рассмотрение вследствие неправильного применения судом уголовного закона.

По мнению прокурора, судом, в нарушение требований ч. 6 ст. 15 УК РФ, при изменении категории преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 285.1 УК РФ не приняты во внимание фактические обстоятельства преступления, а именно неэффективное использование Нехаем Г.Ю. принадлежащих государству денежных средств выделенных для строительства, степень общественной опасности совершенного преступления, фактическое отсутствие смягчающих вину обстоятельств подсудимого, отрицающего свою виновность.

В своей кассационной жалобе осужденный Нехай Г.Ю. просит отменить приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, прекратив уголовное дело за отсутствием состава преступления.

По мнению осужденного переквалификация его действий с п. «в» ч. 3 ст. 286 и ч. 1 ст. 296 УК РФ на ч. 1 ст. 293 УК РФ является необоснованной и незаконной, поскольку отсутствует событие преступления, так как нет необходимого признака преступной халатности – последствий в виде причинения крупного ущерба, а также целей и мотива. Приговор касается лишь причиненного ущерба в размере <данные изъяты> рублей, связанного с одиночной поверхностной обработкой дороги.

Кроме того, в обоснование доводов жалобы осужденный указывает, что так называемое нецелевое использование бюджетных средств было совершено им на основании решений Правительства Республики Адыгея, Министерства экономического развития Республики Адыгея и во исполнение этих решений. Суд не учёл, что в результате схода оползня в <данные изъяты> году был разрушен участок дороги 1-й очереди; из-за того, что она была построена без противооползневых сооружений, поскольку не были предусмотрены проектом. Дорога на этом участке разрушалась, стала аварийно-опасной, создала реальную угрозу жизни и здоровью водителей и пассажиров проезжающего автотранспорта и проезд по ней не был возможен для продолжения строительства 2-й очереди дороги. Оползень продолжал распространяться, а к этому времени была построена дорога 1-й очереди, протяженностью 9,8 километра стоимостью более <данные изъяты> рублей и часть дороги 2-й очереди. Предстояло продолжить строительство дороги 2-й очереди, протяженностью 8,2 километра, стоимостью <данные изъяты> рублей. Не устранение нарушений привело бы дорогу в негодность, на строительство которой потрачено более <данные изъяты>, и препятствовало бы дальнейшему её строительству, тем самым невыполнению федеральной целевой программы «<данные изъяты>», утвержденной постановлением правительства РФ от 08.08.2001 года № 581, охраняемым законом интересам общества и государства.

Таким образом, возникла опасность, непосредственно угрожавшая жизни и здоровью личности, охраняемых законом интересов общества и государства. Поэтому затраты на <данные изъяты> рубля на предотвращение этого вреда, сохранение дороги для дальнейшей эксплуатации являются незначительными по сравнению с устраненным вредом, законным, совершенным в пределах крайней необходимости и не является преступлением (ст. 39 УК РФ).

Как следует из материалов дела Нехай Г.Ю. осужден приговором Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 293, п. «б» ч. 2 ст. 285.1 УК РФ.

Он признан виновным в совершении халатности, то есть ненадлежащего исполнения должностным лицом своих обязанностей вследствие небрежного отношения к службе, повлекшее причинение крупного ущерба. А так же в нецелевом расходовании бюджетных средств должностным лицом получателя бюджетных средств на цели не соответствующие условиям их получения, определёнными утверждённым бюджетом, бюджетной росписью, уведомление о бюджетных ассигнованиях и иным документом, являющимся основанием для получения бюджетных средств, совершенное в особо крупном размере.

Согласно приговора, Нехай Г.Ю., являясь руководителем <данные изъяты>, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в дневное время, находясь по адресу: <адрес>, достоверно зная о невыполнении <данные изъяты> строительно-монтажных работ по договору подряда от ДД.ММ.ГГГГ №, ненадлежащее исполняя свои обязанности в нарушение ст. 711 ГК РФ и договора с «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, в нарушение ст. 711 ГК РФ и ч. 4 ст. 49 Федерального закона от 26.12.2005 г. № 189-ФЗ «О федеральном бюджете на 2006 год», вследствие небрежного отношения к службе, не предвидя возможности наступления общественно-опасных последствий своих действий в виде невыполнения работ в дальнейшем, хотя при необходимой внимательности м предусмотрительности должен был в силу должности предвидеть эти последствия, зная, что оплате подлежат только фактически выполненные с надлежащим качеством работы, основываясь на недостоверных актах приёмки передачи работ формы <данные изъяты>, составленных ФИО16, подписал фиктивные справки о стоимости выполненных работ и затрат формы <данные изъяты>, с внесёнными в них заведомо ложными сведениями об объёмах якобы выполненных строительно-монтажных работ, сроках их выполнения и датах составления на общую стоимость работ <данные изъяты> рублей, а кроме того платёжные поручения на указанную сумму, тем самым оплатив полностью незавершённые работы, полагая, что в <данные изъяты> году работы будут завершены в полном объёме.

Кроме того, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в дневное время, находясь по адресу: <адрес>, достоверно зная о невыполнении <данные изъяты> работ на объекте: <адрес> по одиночной поверхностной обработке усовершенствованных покрытий битумом с применением чёрного щебня в объёме <данные изъяты> кв.м., стоимостью <данные изъяты> рублей, халатно предполагая, что указанные работы будут завершены в <данные изъяты> году, ненадлежащее исполняя свои обязанности, в нарушение ст. 711 ГК РФ и ч. 4 ст. 49 Федерального закона от 26.12.2005 г. № 189-ФЗ «О федеральном бюджете на 2007 год», вследствие небрежного отношения к службе, не предвидя возможности наступления общественно-опасных последствий своих действий в виде невыполнения работ в дальнейшем, хотя при необходимой внимательности м предусмотрительности должен был в силу должности предвидеть эти последствия, зная, что оплате подлежат только фактически выполненные с надлежащим качеством работы, основываясь на недостоверных актах приёмки передачи работ формы <данные изъяты>, составленных ФИО16, подписал фиктивные справки о стоимости выполненных работ и затрат формы <данные изъяты>, с внесёнными в них заведомо ложными сведениями об объёмах якобы выполненных строительно-монтажных работ, сроках их выполнения и датах составления, не соответствующих действительности, от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму <данные изъяты> рублей, включающую в себя стоимость невыполненных работ в сумме <данные изъяты> рублей, а кроме того дал указание подчинённому ему по службе главному инженеру ФИО17 подписать платёжное поручение от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму <данные изъяты> рублей, дал указание начальнику <данные изъяты> – <данные изъяты> ФИО8 подписать указанное платёжное поручение и передать его <данные изъяты> для оплаты по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ

Таким образом, ненадлежащее исполнение должностным лицом руководителем <данные изъяты> Нехаем Г.Ю. своих обязанностей вследствие небрежного отношения к службе, повлекли за собой причинение крупного ущерба Российской Федерации на сумму <данные изъяты> рублей.

Судом первой инстанции, в обоснование виновности Нехая Г.Ю., в совершении халатности положено заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №, согласно которого установлено, что по бухгалтерским данным <данные изъяты> работы по договору подряда от ДД.ММ.ГГГГ № на объекте <адрес> Строительство автомобильной дороги «<адрес> на сумму <данные изъяты> рублей не производило. Согласно общего журнала работ № по строительству автомобильной дороги «<адрес>» от ДД.ММ.ГГГГ, записей о выполнении работ, отражённых в актах приёмки-передачи выполненных работ за <данные изъяты> год формы <данные изъяты>, в журнале не имеется.

Вместе с тем, в ходе судебного заседания, судом был истребован, осмотрен и приобщён к материалам дела журнал общих работ №, оперативный журнал геодезических работ, журнал приёмки асфальтобетонной смеси, согласно записей которых с января по декабрь <данные изъяты> года производись геодезические работы, осуществлялся приём асфальтобетонной смеси, гравия, отгрузка и приём ГПС, работы на отвалах, вскрытые работы в карьере, устройство нижнего слоя основания, устройство кюветов и откосов, устройство обочин, укатка основания из ГПС, укладка земляного полотна, укладка асфальтобетона, устройство подстилающего слоя, работы на отвале при транспортировке гравия, а также отчёты о списании ГСМ (<данные изъяты>.

Виды работ и их количество в указанных отчётах соответствует отражённым в <данные изъяты> работам <данные изъяты> года.

Указанный журнал работ и формы <данные изъяты> эксперту для исследования представлены не были.

Согласно акта проверки хода строительства объекта «<адрес>» от ДД.ММ.ГГГГ, комиссия под <данные изъяты> установила выполнение за период с января по октябрь <данные изъяты> года строительно-монтажных работ на сумму <данные изъяты> рублей по устройству дорожной одежды протяжённостью 3,6 километра (<данные изъяты>

Свидетели ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 также показали суду, что работы на объекте «<адрес>» в <данные изъяты> году производились.

Вместе с тем, суд первой инстанции, при постановлении приговора, согласился с доводами подсудимого Нехая Г.Ю. в части того, что в ходе судебного разбирательства, показаниями свидетелей и материалами уголовного дела нашло своё подтверждение, что действительного в <данные изъяты> году частично были выполнены работы на объекте, но при этом судом установлено, что были проведены подготовительные работы, то есть завоз материалов, его складирование, но никак невыполнение всех окончательных работ, отражённых в формах <данные изъяты> и не на сумму <данные изъяты> рублей.

При постановлении приговора суд исключил из доказательств заключение эксперта ФИО14 № от ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>, поскольку данное заключение было выполнено экспертом с нарушениями норм действующего законодательства <данные изъяты>

Вместе с тем, в основу обвинительного приговора, судом положены показания самого ФИО14, допрошенного в судебном заседании в качестве эксперта, для разъяснения данного им заключения.

Судом, в обоснование совершения Нехаем Г.Ю. халатности, повлекшей причинение крупного ущерба Российской Федерации на сумму <данные изъяты> рублей, приведены показания свидетеля ФИО17, согласно которых он подписал платёжное поручение № от ДД.ММ.ГГГГ по поручению Нехая Г.Ю., и это поручение было передано через <данные изъяты> ФИО15, которая и принесла ему указанное платёжное поручение.

Свидетель ФИО16 показал, что указание подписать акт приёма-передачи на якобы выполненные работы по одиночной поверхностной обработке, он получил на рабочем месте Нехая Г.Ю. от последнего, несмотря на то, что они не были сделаны.

Свидетель ФИО15 показала, что ДД.ММ.ГГГГ получила от Нехая Г.Ю. устное указание ФИО17 на подписание платёжного поручения №. Указание она передала и ФИО17 подписал платёжное поручение, которое она также подписала и направила <данные изъяты> на оплату.

Доводам Нехая Г.Ю. об отсутствии с его стороны указаний на подписание платёжного поручения №, в связи с его личным нахождением на работе после выхода из отпуска уже ДД.ММ.ГГГГ, судом первой инстанции оценка не дана.

Не дана оценка противоречиям показаний ФИО18 о получении указаний от Нехая Г.Ю. посредством сотовой связи и распечаткой телефонных переговоров абонентов Нехай Г.Ю. и ФИО15

Приговор содержит указание на получение ФИО25, в «<данные изъяты>» года устных поручений от Нехая Г.Ю. об оплате фактически не выполнявшихся работ по одиночной поверхностной обработке, хотя из показаний указанных лиц, данных ими в судебном заседании, фигурирует «<данные изъяты> года».

Судом не опровергнуты показания Нехая Г.Ю. о том, что о невыполении указанных работ он узнал ДД.ММ.ГГГГ, при проверке хода строительства с составлением акта указанной проверки, то есть после подписания ФИО17 и ФИО18 платёжных поручений. Указанный акт <данные изъяты> содержит указание о том, что все работы по окончанию строительства I очереди выполнены, кроме поверхностной обработки.

Кроме того, описательная часть приговора содержит в себе противоречивые описания признанных доказанными обстоятельств совершения преступления – халатного отношения, выразившегося в оплате:

- невыполненных в <данные изъяты> году строительно-монтажных работ на сумму <данные изъяты> рублей;

- невыполненных в <данные изъяты> году работ по одиночной поверхностной обработке усовершенствованных покрытий битумом с применением чёрного щебня в объёме <данные изъяты> кв.м., стоимостью <данные изъяты> рублей,

и причинения крупного ущерба Российской Федерации на сумму <данные изъяты> рублей.

Также приговором суда Нехай Г.Ю. признан виновным том, что являясь руководителем <данные изъяты> в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ находясь на территории <адрес>, в целях предотвратить разрушение дороги на участках, относящихся к I очереди строительства объекта «<адрес>», за счёт финансирования II очереди строительства объекта, то есть ложно понимая интересы службы, договорился посредством заключения дополнительного соглашения к государственному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ с представителями ООО «<данные изъяты>» о выполнении работ на I очереди строительства объекта за счёт их финансирования из средств, выделенных на II очередь объекта, то есть решил осуществить нецелевое расходование бюджетных средств.

В период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, находясь по адресу: <адрес> достоверно зная, что сводный сметный расчёт стоимости строительства объекта «<адрес>» в сумме <данные изъяты> рублей, включающий в себя локальные сметы № содержащий строительные работы по устройству монолитного бетонного лотка, устранению оползней на I очереди Объекта на общую сумму <данные изъяты> рубля, на основании которых техническим надзором Учреждения приняты выполненные объёмы работ, противоречат рабочему проекту на строительство объекта «<адрес>» и техническому заданию по объекту «<адрес>», выставленному на торги, в части включения по его – Нехая Г.Ю. в строительство II очереди, строительных работ по I очереди, незаконно в нарушении ст. 38 Бюджетного кодекса РФ, п. 4.1 ст. 9 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказания услуг для государственных и муниципальных служб», достоверно зная о том что:

- объект «<адрес>» выполнен в полном объёме и ДД.ММ.ГГГГ введён в эксплуатацию;

- рабочий проект на строительство объекта «<адрес>» и техническое задание по объекту выставлявшийся на торги не содержат и не могут на законным основаниях содержать строительных работ по I очереди, тем не менее подписал справку о стоимости работ и затрат формы <данные изъяты> на сумму <данные изъяты> рублей, в том числе работ не соответствующих целевому назначению финансирования на общую сумму <данные изъяты> рубля, а кроме того платёжное поручение в оплату указанных работ (№ от ДД.ММ.ГГГГ) от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму <данные изъяты> рублей (в том числе в оплату <данные изъяты> рубля не по целевому назначении и финансирования), которые были переданы на оплату <данные изъяты>.

Всего согласно приговора, вышеуказанные действия Нехая Г.Ю. повлекли за собой расходование средств федерального бюджета РФ на <данные изъяты> год в сумме <данные изъяты> рублей, на <данные изъяты> год в сумме <данные изъяты> рубля, а всего на сумму <данные изъяты> рублей.

Судом первой инстанции, в обоснование виновности Нехая Г.Ю., в нецелевом расходовании бюджетных средств положено заключение эксперта ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому из бюджетных денежных средств, полученных в <данные изъяты> годах на финансирование строительства объекта «<адрес>», Нехай Г.Ю. незаконно принял и оплатил ООО «<данные изъяты>» работы по строительству I очереди в сумме <данные изъяты> рублей.

Согласно справки контрольного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты>, выявлено неэффективное использование средств федерального бюджета, сложившееся в числе прочего из общего объёма работ по устранению разрушений участков дороги I очереди строительства в сумме <данные изъяты> рублей, оплаченных за счёт финансирования II очереди строительства.

Согласно акта проверки от ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты> были выявлены факты включения в акты формы № по объекту «<адрес>» и оплаты работ по усилению дорожной одежды на I очереди строительства на сумму <данные изъяты> рубля.

Вместе с тем судом не принято во внимание, что рабочий проект II очереди строительства, утверждённый в сводном заключении № от ДД.ММ.ГГГГ, принятый <данные изъяты><данные изъяты> утверждённый приказом Министра экономического развития Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ № и выставленный на конкурс с указанной сметной стоимостью <данные изъяты> рублей, включал в себя работы по I очереди строительства – усиление дорожной одежды.

Не дана оценка показаниям Нехая Г.Ю. о том, что из <данные изъяты> рублей нецелевого расходования бюджетных средств, вменяемых ему, <данные изъяты> рубля оплачено ФИО17, а <данные изъяты> рублей – ФИО19

Работы по ликвидации последствий оползня выполнялись по дополнительному соглашению к государственному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ с представителями ООО «<данные изъяты>», согласно которого Подрядчик обязался выполнить на свой риск, собственными и привлечёнными силами и средствами работы по строительству объекта в соответствии с условиями контракта, заданием Заказчика и проектной документацией. При этом дополнительные денежные средства по указанному дополнительному соглашению из бюджета РФ и РА не привлекались.

    Так же необоснованными являются выводы суда первой инстанции о необходимости снижения категории преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 285.1 УК РФ.

    Согласно положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при условии, что за совершение преступления, указанного в ч. 3 ст. 15 УК, осужденному назначено наказание, не превышающее трех лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание.

    В нарушение указанных требований судом первой инстанции при изменении категории преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 285.1 УК РФ не приняты во внимание фактические обстоятельства преступления, а именно признанного установленным неэффективного использования денежных средств, а также непризнание Нехаем Г.Ю. инкриминируемого ему деяния.

Норма ч. 6 ст. 15 УК РФ носит поощрительный характер, и цель наступления более благоприятных последствий для виновного лица, помимо учёта при назначении наказания обстоятельств смягчающих наказание и предусмотренных ст. 62 УК РФ (смягчение режима исправительного учреждения, сроков погашения судимости).

Произвольное применение судами положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, без учёта фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, является недопустимым.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Нехая Г.Ю. и направления уголовного дела на новое судебное разбирательство.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Кассационное представление прокурора – удовлетворить, кассационную жалобу осужденного Нехая Г.Ю. – удовлетворить частично.

Приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе со стадии назначения судебного заседания.

Председательствующий – И.Я. Чич                    

Судьи: С.А. Данилов, Р.З. Тачахов

Копия верна:

Судья Верховного Суда

Республики Адыгея                                   Р.З. Тачахов