Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-5792/2020 от 03.09.2020

Судья Федоров Е.Г. дело № 22-5792/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Краснодар 20 октября 2020 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Краснодарского краевого суда

под председательством судьи            Рыбалка А.А.

при секретаре                    Толок О.В.

с участием прокурора                Степановой О.Н.

адвоката                         Трусова М.В.

в защиту интересов осужденных        С.Э.Х., Я.Е.А.

адвоката                         Жиляковой С.И.

в защиту интересов осужденного         Ш.А.С.,

осуждённого                     Б.А.С.

    рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Я.Е.А., адвоката М.В.В., действующего в интересах осуждённого Б.А.С., адвоката Ж.С.И,, действующей в интересах осуждённого Ш.А.С., адвоката Т.М.В., действующего в интересах осуждённого С.Э.Х., на приговор Адлерского районного суда <Адрес...> Краснодарского края от 05 августа 2019 года, которым

С.Э.Х., <Дата ...> года рождения, уроженец <Адрес...>, <...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <Адрес...>, работающий в ООО «<...>» юрисконсультом, не судимый,

осуждён по п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 6 (шесть) месяцев с отбыванием в колонии-поселении.

В соответствии с ч.3.1 ст. 72 УК РФ время задержания С.Э.Х. с <Дата ...> по <Дата ...> засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Время нахождения лица под домашним арестом с <Дата ...> засчитано в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Судом постановлено срок отбытия наказания С.Э.Х. исчислять со дня прибытия осуждённого в колонию-поселение. Засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за один день время следования осуждённого С.Э.Х. к месту отбытия наказания в соответствии с предписанием.

Ш.А.С., <Дата ...> года рождения, уроженец <Адрес...>, <...>, зарегистрированный по адресу: <Адрес...>; проживающий по адресу: <Адрес...> являющийся директором совместного предприятия ООО «<...>», не судимый,

осуждён по п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 4 (четыре) месяца с отбыванием в колонии-поселении.

В соответствии с ч.3.1 ст. 72 УК РФ, время задержания Ш.А.С. с <Дата ...> по <Дата ...> засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Время нахождения лица под домашним арестом с <Дата ...> засчитано в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Судом постановлено срок отбытия наказания Ш.А.С. исчислять со дня прибытия осуждённого в колонию-поселение. Засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за один день время следования осуждённого Ш.А.С. к месту отбытия наказания в соответствии с предписанием.

В соответствии с ч.6 ст.74 УК РФ, приговор Адлерского районного суда гор. Сочи от 20 февраля 2015 года в отношении Ш.А.С. от <Дата ...> постановлено исполнять самостоятельно.

Я.Е.А., <Дата ...> года рождения, уроженец <Адрес...>, <...> временно зарегистрированный и проживающий по адресу: <Адрес...>, ранее судимый:

1) <Дата ...> по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев, со штрафом в размере 300 000 рублей, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

2) <Дата ...> по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст.159, ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 4 года в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 350 000 рублей, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Адлерского районного суда <Адрес...> Краснодарского края от <Дата ...> и окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 400 000 рублей, без ограничения свободы, <Дата ...> на основании постановления Апшеронского районного суда Краснодарского края освобожден от отбывания наказания в виде лишения свободы условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 1 месяц 28 дней,

осуждён по ч.5 ст. 33, п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, к назначенному Я.Е.А. наказанию полностью присоединена неотбытая часть наказания по приговору Адлерского районного суда города Сочи от 16.03.2016 года в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей и окончательно назначено Я.Е.А. наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы со штрафом в размере 400 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Судом постановлено срок отбытия наказания Я.Е.А. исчислять с <Дата ...>, время нахождения Я.Е.А. под домашним арестом с <Дата ...> по <Дата ...> включительно, засчитано в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

В соответствии с ч.3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания Я.Е.А. под стражей в период с 4 июля по <Дата ...>, с <Дата ...> по день вступления приговора суда в законную силу включительно засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено засчитать Я.Е.А. в счёт отбытия наказания период отбытого наказания по приговору Адлерского районного суда <Адрес...> от <Дата ...>.

Б.А.С., <Дата ...> года рождения, уроженец <Адрес...>, <...> зарегистрированный и проживающий по адресу: <Адрес...>, не судимый,

осуждён по ч.5 ст.33, п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием в колонии-поселении.

Судом постановлено срок отбытия наказания Б.А.С. исчислять с <Дата ...>.

В соответствии с ч.3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания Б.А.С. под стражей в период с 4 июля по <Дата ...>, с <Дата ...> по день вступления приговора суда в законную силу включительно засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Время нахождения Б.А.С. под домашним арестом с <Дата ...> по <Дата ...> включительно, засчитано в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Рыбалка А.А., изложившей обстоятельства дела, существо апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав мнения адвоката Т.М.В. в защиту интересов осужденных С.Э.Х., Я.Е.А., адвоката Ж.С.И, в защиту интересов осужденного Ш.А.С., осуждённого Б.А.С., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Степановой О.Н., просившую приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ :

С.Э.Х. и Ш.А.С. признаны виновными в незаконном предпринимательстве, то есть осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере.

Я.Е.А. и Б.А.С. признаны виновными в пособничестве в незаконном предпринимательстве, то есть содействии в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере советами, предоставлением информации, устранением препятствий.

Преступления С.Э.Х., Ш.А.С. и Я.Е.А. с Б.А.С. совершены в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осуждённый Я.Е.А. просит приговор суда изменить, смягчить назначенное ему наказание. В обоснование указывает, что он имеет онкологическое заболевание, в инкриминируемый период совершения преступления на свободе не находился, вышел на свободу в мае 2018 года, в совершении преступления участия не принимал, не подписывал ни одного юридически значимого документа. Утверждает, что не может оплатить штраф, так как является банкротом. Считает, что судом ему неверно назначено отбывать наказание в исправительной колонии общего режима, вместо колонии-поселении.

В апелляционной жалобе адвокат Минаев В.В. в интересах осуждённого Б.А.С., просит приговор отменить, Б.А.С., обвиняемого в совершении преступления предусмотренного ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, оправдать в связи с отсутствием состава преступления в его деянии, признав за ним право на реабилитацию в порядке, установленном главой 18 УПК РФ. В случае отклонения просьбы стороны защиты о вынесении оправдательного приговора в отношении Б.А.С., изменить квалификацию преступления, инкриминируемого Б.А.С. с ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ на ч. 1 ст. 171 УК РФ и прекратить уголовное преследование в отношении Б.А.С. в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности по указанной норме УК РФ (ч. 1 ст. 171 УК РФ). Отмечает, что в материалах дела не имеется и в приговоре не приведено достоверных доказательств, свидетельствующих о том, что Б.А.С. был осведомлен о преступном умысле Ш.А.С., С.Э.Х. и Я.Е.А., действуя с корыстной целью, оказал им пособничество в совершении незаконной предпринимательской деятельности советами, предоставлением информации и устранением препятствий. Обращает внимание, что данных, свидетельствующих об осведомленности Б.А.С. о совершаемых кем-либо из участников уголовного дела незаконного предпринимательства и его роли как пособника в этом, в приговоре не приведено, о том, что Б.А.С. получал вознаграждение от оказанной им помощи Ш.А.С., следствием и судом не установлено и не доказано. Указывает, что продажа трех квартир в строящемся доме и передача вырученных денежных средств строителям объекта по просьбе Ш.А.С. не свидетельствует о наличии у Б.А.С. умысла на оказание пособничества в незаконном предпринимательстве. Отмечает, что судом неверно исчислен размер дохода, полученного в результате незаконной предпринимательской деятельности Б.А.С., так как общая сумма дохода по заключенным договорам и переданным Б.А.С. денежным средствам составляет 6 350 000 рублей, что не является особо крупным размером (в силу примечания к ст. 170.2 УК РФ), а подпадает под крупный размер, превышающий 2 250 000 рублей, охватываемый признаками состава преступления предусмотренного ч.1 ст.171 УК РФ. Указывает, что причастность Б.А.С. к иным сделкам не подтвердилась и была опровергнута совокупностью доказательств по делу. Полагает, что действия Б.А.С. с учетом суммы полученного им дохода в размере 6 350 000 рублей следует квалифицировать по ч. 1 ст. 171 УК РФ. Указывает, что, поскольку предварительные договора купли-продажи, заключенные между Б.А.С. и свидетелями К.В.В., Б.М.С., К.О.В. были заключены в 2013 году, а временем совершения преступления считается дата заключения договоров и получения денежных средств обвиняемым, то уголовное преследование в отношении Б.А.С. подлежит прекращению в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности. Указывает, что уголовное дело в отношении Б.А.С. подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, поскольку Б.А.С., будучи в родственных отношениях с Ш.А.С., по его просьбе помогал последнему присмотреть за строительством в период отсутствия Ш.А.С. непродолжительный период времени. При этом, Б.А.С. ничего известно не было о какой-либо незаконности действий в части строительства дома со стороны других участников данного уголовного дела. Утверждает, что Б.А.С. не знал и не мог знать о незаконности строительства и соответственно не мог осознавать общественной опасности своих действий, при этом, никакой самостоятельной деятельности по строительству объекта недвижимости (привлечению специалистов, приобретение материалов и т.п.) он не вел. Денежные средства, полученные им от К.В.В., Б.М.С., К.О.В. по предварительным договорам купли-продажи квартир, Б.А.С. в полном объеме отдавал третьим лицам по просьбе Ш.А.С., что, по мнению автора жалобы свидетельствует о том, что Б.А.С. не являлся лицом, получающим прибыль от выполненной им работы и продажи квартир и не мог являться, т.к. не являлся собственником строящегося дома и земельного участка. Просит учесть наличие у его подзащитного на иждивении двух малолетних и одного несовершеннолетнего ребенка, отсутствие судимости, положительную характеристику по месту жительства, и тот факт, что на учете в психиатрическом и наркологическом диспансере он не состоит.

В апелляционной жалобе адвокат Жилякова С.И. в защиту интересов осуждённого Ш.А.С. просит приговор отменить, её подзащитного оправдать. Считает, что факт сговора обвиняемых не установлен, их соучастие не доказано. Отмечает, что Ш.А.С., Б.А.С. и Я.Е.А. работали по найму у С.Э.Х. и получали зарплату, как и остальные работники, каждая сделка индивидуально заключалась с С.Э.Х., Ш.А.С. не получал прибыли от квартир, продаваемых С.Э.Х. Обращает внимание, что Ш.А.С. и другие осужденные по тексту обвинительного заключения обвиняются в совершении незаконного предпринимательства, совершенного группой лиц по предварительному сговору, то есть фактически с применением ч.2 ст.35 УК РФ, что является грубейшим нарушением УПК РФ. Указывает, что обвинением не доказан факт систематического получения прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг Ш.А.С., который получал только зарплату. Отмечает, что свою деятельность её подзащитный осуществлял не самостоятельно, не на свой риск, а под руководством С.Э.Х. как работодателя. Указывает, что объект (земельный участок и снесенное административное здание) принадлежал только С.Э.Х., судебные решения вынесены только в отношении С.Э.Х., все договора заключены только С.Э.Х. либо по доверенности от С.Э.Х., время совершения преступления поставлено в зависимость от получения С.Э.Х. статуса индивидуального предпринимателя, все налоги от продажи квартир С.Э.Х. оплатил самостоятельно. Обращает внимание, что судом в нарушение ст. 10 УК РФ засчитан в срок лишения свободы домашний арест из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Тогда, как в отношении Ш.А.С. применена мера пресечения в виде домашнего ареста до введения в действие закона, определяющего расчет два дня домашнего ареста за один день лишения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Трусов М.В. в защиту интересов осуждённого С.Э.Х. приговор суда считает незаконным и необоснованным, просит его отменить и вынести оправдательный приговор. Считает, что в действиях С.Э.Х. отсутствует состав преступления, предусмотренный п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, поскольку в ходе разбирательства было установлено, что С.Э.Х. все договора купли-продажи заключал в период, когда был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, денежных средств от заключенных сделок по продаже квартир не получал. Указывает, что стороной защиты были представлены доказательства (свидетельство о регистрации в качестве предпринимателя и налоговые декларации, акты проверок налоговой за период предпринимательской деятельности, документы налогового и бухгалтерского учета, копия решения налоговой службы от <Дата ...>, копия налоговой декларации за 2016-2017 год, копия платежных поручений и квитанций об оплате налога), подтверждающие факт регистрации и ведения предпринимательской деятельности и оплаты налогов с полученного дохода. Полагает, что объективная сторона состава преступления, изложенная в приговоре, не соответствует требованиям п.3 ч. 1 ст. 220 УПК в части существа обвинения, места и времени совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. Полагает, что отсутствие фактических данных, предусмотренных УПК, препятствуют рассмотрению данного уголовного дела в суде; объективная сторона состава преступления, сформулированная в приговоре, не содержит правовой оценки представленных стороной защиты доказательств, полностью опровергающих версию следствия (свидетельство о регистрации в качестве предпринимателя и налоговые декларации, акты проверок налоговой за период предпринимательской деятельности).

В возражениях на апелляционные жалобы, государственный обвинитель М.Д.П., аргументируя своё мнение, просит приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционных жалоб – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, письменных возражениях, выслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции находит постановленный приговор законным и обоснованным в части признания С.Э.Х., Ш.А.С., Я.Е.А. и Б.А.С. виновными в совершении инкриминируемого преступления, а назначенное им наказание – справедливым.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Анализ материалов уголовного дела свидетельствует, что выводы суда о виновности осужденных С.Э.Х., Ш.А.С., Я.Е.А. и Б.А.С. в совершении инкриминируемого преступления основаны на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших соответствующую оценку в приговоре.

Фактические обстоятельства совершения С.Э.Х., Ш.А.С. незаконного предпринимательства, то есть осуществления предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере и Я.Е.А., Б.А.С. пособничества в незаконном предпринимательстве, то есть содействии в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, советами, предоставлением информации, устранением препятствий, подтверждаются совокупностью исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре в соответствии с требованиями ст.17 УПК РФ, ст.88 УПК РФ, а оснований для признания положенных в основу приговора доказательств недопустимыми, предусмотренных ст.75 УПК РФ, не имеется. У суда апелляционной инстанции правильность данных выводов суда первой инстанции не вызывает сомнений.

Вопреки доводам осужденных С.Э.Х., Ш.А.С., Я.Е.А., Б.А.С. и их защитников, обстоятельства совершения преступления установлены на основании последовательных показаний, как в судебном заседании, так и в ходе предварительного расследования:

- свидетелей З.К.С., К.В.В., М.О.А., И.И.Ю., Б.М.С., К.А.А., Х.А.С., Д.В.М., С.М.И., А.С.Н., Ж.М.А., Д.Е.А., К.О.В., Е.Т.И., С.М.А., С.А.В. об обстоятельствах покупки квартир в доме по адресу <Адрес...> <№...>, заключения договоров купли-продажи, роли каждого из виновных в совершении преступления, передаче денежных средств за квартиры и получения их виновными;

- свидетеля Л.Н.С., агента по продаже недвижимости, из которых следует, что С.Э.Х., Я.Е.А., Б.А.С. и Ш.А.С. занимались строительством многоквартирного дома и продажей квартир в нем, обращались с рекламными предложениями в агентство по продаже недвижимости.

Показания перечисленных лиц каких-либо существенных противоречий между собой не содержат. Суд не находит оснований полагать, что указанные свидетели заинтересованы в исходе уголовного дела, либо давали заведомо ложные показания, фальсифицировали материалы уголовного дела. Доказательств обратного суду не предоставлено.

В своей совокупности показания данных свидетелей подтверждаются письменными материалами уголовного дела, содержание которых раскрыто в приговоре в части, имеющей значение для разрешения уголовного дела, а именно: протоколом обыска, протоколами осмотра документов, протоколами выемок, заключением эксперта, иными документами (выписки из ЕГРИП, ответы на запросы), вещественными доказательствами (сшивы документов – договоров купли-продажи помещений и другие), исследованными в судебном заседании.

Все доказательства по делу судом были исследованы и на основании ст.88 УПК РФ им дана надлежащая оценка. Подвергать сомнению вышеизложенные доказательства, в том числе и показания свидетелей у суда не было оснований, так как они соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не противоречат другим доказательствам. Показания свидетелей тщательно судом проверены и оценены с учетом всей совокупности доказательств и иных обстоятельств, которые могли повлиять на достоверность показаний допрошенных лиц.

Согласно п.2 ч.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы, по которым суд принял одни из доказательств и отверг другие доказательства.

Судом первой инстанции также выполнены эти требования уголовно-процессуального закона.

Не нашла подтверждения версия стороны защиты об отсутствии в действиях осужденных признаков состава инкриминируемого преступления.

Из показаний свидетелей З.К.С., К.В.В., М.О.А., И.И.Ю., Б.М.С., К.А.А., Х.А.С., Д.В.М., С.М.И., А.С.Н., Ж.М.А., Д.Е.А., К.О.В., Е.Т.И., С.М.А., С.А.В. следует, что они непосредственно приобретали квартиры у С.Э.Х. и Ш.А.С. при этом Я.Е.А. и Б.А.С. оказывали им соответствующую помощь в продаже квартир.

Из показаний данных свидетелей установлены действия каждого из осужденных в совершении преступления.

Так, С.Э.Х. занимался общим руководством, финансировал строительство жилого многоквартирного дома за счет средств, привлеченных от граждан, желающих приобрести недвижимое имущество в строящемся доме.

Ш.А.С. должен был осуществлять организацию строительных работ, в том числе контроль за ходом, темпами и качеством проводимых работ по строительству жилого многоквартирного дома, привлекать лиц, для выполнения строительных работ, подыскивать лиц, которые будут выступать в качестве продавцов по доверенности от С.Э.Х. при заключении с покупателями предварительных договоров купли-продажи помещений, осуществлять поиск возможных покупателей на возводимые в результате строительства жилые и нежилые помещения в строящемся доме и передавать С.Э.Х. денежные средства, полученные от покупателей. Ш.А.С., зная о способностях и возможностях Я.Е.А., предложил ему оказать им содействие в незаконной деятельности по строительству и продаже жилья.

Я.Е.А., осознавая незаконный характер и цели, направленные на получение незаконного дохода от осуществления предпринимательской деятельности без регистрации, согласился осуществлять помощь Ш.А.С. в организации строительства жилого многоквартирного дома, осуществлять поиск возможных покупателей на получаемые в результате строительства жилые и нежилые помещения в указанном доме, заключать с лицами, желающими приобрести жилые и нежилые помещения в строящемся доме, предварительные договоры купли-продажи и передавать Ш.А.С. денежные средства, полученные от покупателей для их последующей передачи С.Э.Х.

В дальнейшем Ш.А.С. предложил также Б.А.С. оказать им содействие в незаконной деятельности по строительству и продаже жилых и нежилых помещений. Б.А.С. согласился осуществлять помощь в контроле выполняемых работ по строительству жилого многоквартирного дома, поиске возможных покупателей на получаемые в результате строительства жилые и нежилые помещения в указанном доме, заключении с покупателями предварительных договоров купли-продажи, использовании денежных средств, вырученных от продажи жилых и нежилых помещений в строящемся доме на дальнейшее строительство многоквартирного дома.

Установлено, что реализуя свой преступный умысел, С.Э.Х. и Ш.А.С., при содействии Б.А.С. и Я.Е.А. в период времени с <Дата ...> по <Дата ...> организовали как лично, так и через сотрудников агентств недвижимости, что следует в том числе из показаний свидетеля Л.Н.С., реализацию жилых и нежилых помещений в строящемся многоэтажном жилом доме, расположенном по адресу: <Адрес...>, путем составления предварительных договоров купли-продажи, а в последующем договоров купли-продажи помещений, в результате чего извлекли незаконный доход, получив от указанных выше покупателей денежные средства в особо крупном размере в общей сумме 41.580.111 рублей.

Своими действиями, в период с <Дата ...> по <Дата ...>, более точный период времени не установлен, Ш.А.С. и С.Э.Х. при содействии Я.Е.А. и Б.А.С., используя привлеченные от покупателей денежные средства, возвели капитальный объект недвижимости в виде строения, предусмотренного для использования в качестве жилого, то есть осуществили строительство многоэтажного дома.

В 2015 году С.Э.Х. организовал подачу в Адлерский районный суд г. Сочи Краснодарского края гражданского иска, в котором просил суд сохранить объект недвижимого имущества – построенный жилой дом в реконструированном состоянии и признать его многоквартирным домом.

Решением Адлерского суда нежилое здание литера «Б», расположенное по адресу: <Адрес...>, было сохранено в реконструированном виде и признано многоквартирным жилым домом.

Указанные действия, С.Э.Х. и Ш.А.С. в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере, Я.Е.А. и Б.А.С. в содействии в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, частично подтверждаются показаниями самих осужденных.

Ш.А.С. пояснил, что С.Э.Х. предложил ему на арендуемом земельного участке построить дом, пригласил его как специалиста, чтобы он занимался строительством этого дома. В его функции входила организация строительства, и за это он получал зарплату. С Я.Е.А. он знаком очень давно. Он предложил Я.Е.А. поработать на этом объекте, поскольку у Я.Е.А. были хорошие знания в области строительства. То обстоятельство что в 2012 году между ним и С.Э.Х. был заключен договор купли-продажи административного здания, согласно которому данный объект недвижимости был им приобретен, он не может комментировать и что-либо пояснить, так как на тот момент у него не было денег. Он, по сути, являлся прорабом и получал зарплату, хотя предоставить трудовой либо гражданско-правовой договор на оказание таких услуг не может, так как таковой не заключался. Он ездил в «Водоканал», «Электросети», решал там вопросы по данному дому, контролировал рабочих, выдавал строительные материалы. Всего было построено шесть этажей, 1500 квадратных метров. Оплачивал весь строительный материал С.Э.Х.. Договоры купли-продажи на квартиры в данном доме он не заключал, но лишь несколько раз присутствовал при подписании данных договоров. Подписывали их Я.Е.А. и С.Э.Х.. Определенной цели в присутствии при заключении сделок по объектам он не преследовал. С.Э.Х. был хозяином объекта, застройщиком. Подсудимый Б.А.С. приходится ему зятем. Когда у него, Ш.А.С., были проблемы в 2015 году, он просил Б.А.С., чтобы тот присмотрел за ходом строительства данного дома. Денег ему он не платил. Б.А.С. не был трудоустроен на этой стройке. О фактах оплаты труда Б.А.С. ему не известно. Он строил также и другие дома, в том числе вместе с Я.Е.А.. Тот получал заработную плату при строительстве данного дома, он ее передавал. Размер определял С.Э.Х.. Последний говорил сколько выплатить, а он, Ш.А.С., передавал примерно 50.000 рублей.

Б.А.С. показал, что хорошо знает Ш.А.С., потому что тот брат его супруги. Я.Е.А. знает, потому что у него с Ш.А.С. был общий бизнес. С.Э.Х. он почти не знает. Ш.А.С. попросил в его отсутствие присмотреть за строительством дома <№...> по <Адрес...>. Ш.А.С. ни с кем его не знакомил, однако он знал, что тот строит дома с Я.Е.А.. Ему нужно было присматривать за тем, как ведется строительство, смотреть за рабочими, где-то выдавать материалы. По времени это длилось около 6 месяцев. Индивидуальным предпринимателем он не являлся. На работу к ИП «С.Э.Х.» он не устраивался. О незаконной деятельности Ш.А.С., С.Э.Х. и Я.Е.А. во время строительных работ ему не было известно. Ни он, ни кто-либо из близких, родственников денежное вознаграждение от кого-либо из участников строительства данного дома не получал. Денежные средства, полученные от покупателей квартир по двум имеющимся договорам купли-продажи он сразу же передавал строителям за их работу. Ни с кем ни в какой преступный сговор он не вступал. Он не считает, что строительство велось незаконно. Приходили люди, которые сами хотели приобрести квартиры в данном доме. Он брал с них деньги в счет приобретения квартир, и передавал работникам, то есть строителям, за их работу. Об этом он получал указания от Ш.А.С.. Оформлялся документ о том, что он взял деньги. Он выступал гарантом.

Я.Е.А. в судебном заседании пояснил, что предпринимательской деятельностью не занимался. Ш.А.С. он знает давно. В 2012 или 2013 году Ш.А.С. пригласил его на объект, а именно дом <№...> по <Адрес...> и сказал, что он будет подписывать договоры купли- продажи по доверенности. На данном объекте он пробыл с мая 2014 года по январь 2015 года, а в феврале 2015 года его взяли под стражу. Все происходило следующим образом: агентство недвижимости «<...>» занималось продажей квартир по данному объекту. Когда они находили покупателей, то звонили ему. Он приходил и подписывал предварительные договоры купли-продажи. Деньги от продажи квартир он передавал Ш.А.С., так как тот был хозяином данного земельного участка. Он, Я.Е.А., не был заинтересованным лицом и хозяином данного объекта. Основные договоры он не подписывал. К этим документам он никакого отношения не имел. Официально он не был трудоустроен. С С.Э.Х. его познакомил Ш.А.С.. Он представил его как человека, у которого приобрел земельный участок. Они как бы вдвоем владели участком. Его не смущало, что Ш.А.С. и С.Э.Х. сами не занимались подписанием договоров. Он не понимал, что может наступить ответственность за это. Ш.А.С. и С.Э.Х., вероятно, силу ответственности понимали и не хотели сами заключать договоры. Зарплату он не получал, но имела место благодарность за помощь примерно 50.000 рублей в месяц. Эта сумма не была регулярной и привязывалась к продаже квартир. Подсудимого Б.А.С. он видел на объекте пару раз, Ш.А.С. просил его присмотреть за стройкой в его отсутствие. В дальнейшем его, Я.Е.А., арестовали, поэтому он не знает, был ли тот на стройке или нет. При заключении основных договоров купли-продажи по данному объекту он не присутствовал. Основные договоры купли-продажи заключал С.Э.Х. и Ш.А.С..

    Давая оценку указанным действиям с точки зрения их законности, наличия в них признаков состава инкриминируемого преступления, суд пришел к выводу, что С.Э.Х., Ш.А.С., при содействии Я.Е.А. и Б.А.С. посредством участии в контроле за строительными работами, оформлением предварительных договоров, связанных со строительством и приобретением жилья советами, предоставлением информации и устранением препятствий, в нарушение положений статей 2 и 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, не являясь зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере строительства на территории Российской Федерации в установленном законом порядке, действуя противоправно, из корыстных побуждений, с целью получения дохода, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, то есть, действуя с прямым умыслом, на земельном участке, расположенном по адресу: <Адрес...>, осуществили предпринимательскую деятельность без регистрации, организовав строительство многоэтажного жилого дома, состоящего из 1 подземного, 5 надземных этажей и мансарды, общей площадью квартир 1211,5 кв.м., площадью нежилых помещений 442,1 кв.м, и реализацию жилых и нежилых помещений гражданам в период времени с <Дата ...> по <Дата ...>, путем заключения предварительных договоров купли-продажи и договоров купли-продажи помещений и дальнейшего извлечения дохода в особо крупном размере в общей сумме 41.580.111 рублей.

Вопреки доводам стороны защиты, вывод суда об осуществлении С.Э.Х. и Ш.А.С. предпринимательской деятельности без регистрации группой лиц по предварительному сговору, а Я.Е.А. и Б.А.С. содействии в ее осуществлении соответствует разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве».

Согласно п.п. 1, 3, 10, 12 указанного постановления, при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

По смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Предоставленными стороной обвинения доказательствами установлено, что С.Э.Х., осознавая, что задуманное им связано и повлечет незаконное получение дохода в особо крупном размере, вопреки положениям статьи 23 Гражданского кодекса РФ, приступил к осуществлению предпринимательской деятельности по строительству многоэтажного дома, а также к реализации гражданам жилых и нежилых помещений в возводимом доме, без государственной регистрации своей деятельности и сертификации в качестве индивидуального предпринимателя в сфере строительства.

Из материалов уголовного дела следует, что С.Э.Х. был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, вместе с тем, разрешенные ему виды экономический деятельности не включали в себя строительство объектов, в том числе жилья.

Согласно положениям ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Вопреки доводам стороны защиты, в действиях Ш.А.С., С.Э.Х., Я.Е.А. и Б.А.С. отсутствуют признаки совершения преступления организованной группой, соответственно обвинение по п. «а» ч.2 ст.171 УК РФ не предъявлялось, вместе с тем, из показаний указанных свидетелей, частично из показаний самих осужденных установлено, что Ш.А.С. и С.Э.Х. действовали группой лиц по предварительному сговору.

Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

Материалами уголовного дела, показаниями свидетелей подтверждается систематическое получение прибыли виновными от продажи квартир, что является необходимым признаком инкриминируемого преступления. Общий размер извлеченного дохода определен совокупностью доказательств. Вопреки позиции стороны защиты, данное преступление является продолжаемым, преступный умысел был направлен на получение денежных средств от строительства многоквартирного дома и последующей продажи квартир, соответственно общий доход сложился от состоявшихся продаж.

Установлено, что С.Э.Х. были уплачены налоги от продажи части квартир в результате налоговой проверки и привлечения его к ответственности за совершение налогового правонарушения, поскольку им в установленный налоговой период не указан доход и не оплачен налог от продажи недвижимости, при этом С.Э.Х. предъявлялась уплата налога как индивидуальному предпринимателю в рамках иной экономической деятельности, не связанной со строительством недвижимости, на что у него не было оформлено соответствующее право.

Ш.А.С. и другие осужденные не были официально трудоустроены у С.Э.Х., соответствующие доказательства стороной защиты не предоставлены, за свою деятельность виновные получали доход исключительно от продажи квартир.

Осужденный Я.Е.А. в судебном заседании пояснил, что занимался деятельностью по продаже квартир после того как в 2012 или 2013 году Ш.А.С. пригласил его на объект, а именно <Адрес...> и сказал, что он будет подписывать договоры купли-продажи по доверенности. На данном объекте он пробыл с мая 2014 года по январь 2015 года, а в феврале 2015 года его взяли под стражу. То есть сам осужденный не отрицает, что до ареста он занимался предложенной ему Ш.А.С. деятельностью. Наличие у Я.Е.А. статуса индивидуального предпринимателя на момент инкриминируемых действий также не может рассматривается в качестве отсутствия признаков преступления, поскольку разрешения на осуществление продажи недвижимости Я.Е.А. не имел, данную деятельность осуществлял неофициально.

Преступная роль Б.А.С. также установлена совокупностью доказательств. Сам осужденный не отрицал, что с его непосредственным участием были проданы три квартиры, денежные средства от которых направлены на строительство дома, в котором Б.А.С. принимал непосредственное участие. При этом официальное вознаграждение, трудовую плату, за проделанную работу он не получал.

Таким образом, судом обоснованно дана критическая оценка показаниям осужденных в части отсутствия умысла на получение дохода при осуществлении незаконной предпринимательской деятельности в сфере строительства жилья, которые существенно противоречат совокупности исследованных доказательств.

Иная позиция осужденных и их защитников на этот счет, изложенная в жалобах, основана не на чем ином, как на собственной интерпретации исследованных доказательств в отрыве от установленных ст. ст. 87, 88 УПК РФ правил их оценки, которыми в данном случае руководствовался суд.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства уголовного дела и обоснованно прийти к выводу о доказанности виновности С.Э.Х., Ш.А.С., Я.Е.А. и Б.А.С.

При индивидуализации уголовного наказания суды в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ должны учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Наказание в виде лишения свободы осужденным назначено справедливое, в пределах санкции ч.2 ст.171 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, фактических обстоятельств уголовного дела, данных о личности каждого из осужденных, наличия отягчающих наказание обстоятельств (у С.Э.Х. и Ш.А.С.) и смягчающих наказание обстоятельств (у Ш.А.С. и Б.А.С.).

При таких обстоятельствах суд обоснованно установил, что исправление осужденных возможно только при отбытии наказания в виде лишения свободы, что будет способствовать предупреждению совершения ими новых преступлений.

При назначении наказания суд руководствовался принципами индивидуализации наказания, которое назначено с учетом роли каждого из осужденных в совершении преступления.

Таким образом, требования ст.ст. 6, 60 УК РФ при назначении виновным наказания судом соблюдены.

Осужденному Я.Е.А. отбывание наказания назначено в исправительной колонии общего режима в соответствии с ч.1 ст.58 УК РФ, поскольку до настоящего осуждения он ранее отбывал наказание в виде лишения свободы.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления и являющихся основанием для назначения осужденным наказания с применением правил ст.64, ст.73 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания считать приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного осужденным наказания.

С учетом изложенного, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона по данному уголовному делу не допущено, а потому предусмотренных ст.389.15 УПК РФ оснований к отмене либо изменению приговора в апелляционном порядке не имеется.

Вместе с тем, приговор в отношении С.Э.Х., Ш.А.С., Я.Е.А., Б.А.С. подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.

В соответствии с п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения.

Установлено, что судом первой инстанции неверно применена ч.3.4 ст.72 УК РФ при зачете времени содержания С.Э.Х., Ш.А.С., Я.Е.А. и Б.А.С. под домашним арестом в срок отбытия наказания из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы.

Правила части 3.4 статьи 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, и согласно части 1 статьи 10 УК РФ обратной силы не имеют.

С учетом изложенного, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Приговором суда С.Э.Х., Ш.А.С., Я.Е.А. и Б.А.С. признаны виновными в совершении преступления в период с сентября 2012 г. по апрель 2016 г.

Суд, в нарушение указанных требований закона, зачел время нахождения под домашним арестом осуждённых С.Э.Х. с <Дата ...>, Ш.А.С. с <Дата ...>, Б.А.С. с <Дата ...> до вступления приговора в законную силу, Я.Е.А. с 06.07.2018 года по 4 августа 2019 года, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в колонии-поселении, применив ч.3.4 ст.72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ.

При таких обстоятельствах, с учетом требований ст.10 УК РФ, время нахождения их под домашним арестом необходимо засчитывать в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

    Данное нарушение влечет изменение приговора в части зачета времени содержания осужденных под домашним арестом в срок отбытия наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ :

Приговор Адлерского районного суда г.Сочи Краснодарского края от 05 августа 2019 года в отношении С.Э.Х., Ш.А.С., Я.Е.А., Б.А.С. изменить.

На основании ч.3 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 года №420-ФЗ), время нахождения С.Э.Х. под домашним арестом с <Дата ...> по <Дата ...> зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы в колонии-поселении из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в колонии-поселении.

Исходя из времени нахождения С.Э.Х. под стражей и под домашним арестом, освободить осуждённого С.Э.Х. в связи с отбытием назначенного наказания.

Меру пресечения С.Э.Х. в виде домашнего ареста отменить немедленно.

На основании ч.3 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 года №420-ФЗ), время нахождения Ш.А.С. под домашним арестом с <Дата ...> по <Дата ...> зачесть в срок отбывания наказания лишения свободы в колонии-поселении из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в колонии-поселении.

Исходя из времени нахождения Ш.А.С. под стражей и под домашним арестом, освободить осуждённого Ш.А.С. в связи с отбытием назначенного наказания.

Меру пресечения Ш.А.С. в виде домашнего ареста отменить немедленно.

На основании ч.3.1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 года №186-ФЗ), зачесть в срок лишения свободы время содержания Б.А.С. под стражей с <Дата ...> по <Дата ...>, с <Дата ...> по <Дата ...> из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

На основании ч.3 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 года №420-ФЗ), время нахождения Б.А.С. под домашним арестом с <Дата ...> по <Дата ...> зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы в колонии-поселении из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в колонии-поселении.

Исходя из времени нахождения Б.А.С. под стражей и под домашним арестом, освободить осуждённого Б.А.С. от наказания в связи с отбытием назначенного наказания.

Меру пресечения в виде нахождения Б.А.С. под стражей отменить, из-под стражи Б.А.С. освободить немедленно.

На основании ч.3.1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 года №186-ФЗ), зачесть в срок лишения свободы время содержания Я.Е.А. под стражей с <Дата ...> по <Дата ...>, с <Дата ...> по <Дата ...>, с <Дата ...> по <Дата ...>, из расчета один день под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.3 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 года №420-ФЗ), время содержания Я.Е.А. под домашним арестом с <Дата ...> по <Дата ...> зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы из расчета один день за один день.

В остальной части приговор Адлерского районного суда г.Сочи Краснодарского края от 05 августа 2019 года оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого Я.Е.А., адвоката М.В.В., адвоката Ж.С.И,, адвоката Т.М.В. без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий кассационный суд.

Председательствующий                             А.А. Рыбалка