Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-5853/2019 от 06.08.2019

Дело № 22 – 5853/19 Глазырина Н.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

М.О. г. Красногорск 27 августа 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

Председательствующего Юрасовой О.С.

судей Карташова А.В., Гориславской Г.И.

при секретаре П

рассмотрела в открытом судебном заседании от 27 августа 2019 года уголовное дело в отношении Д и К, с апелляционным представлением государственного обвинителя Золотова С.С., апелляционными жалобами осужденных Д., К., адвоката Зацепина А.А., в защиту осужденного Д., на приговор Королёвского городского суда Московской области от 07.06.2019 года, которым

Д, <данные изъяты> уроженец г. Севастополь, гражданин РФ, ранее не судимый

осужден:

- по ч.1 ст.228 УК РФ к штрафу в размере 10000 (десяти тысяч рублей);

- по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем полного сложения наказаний, окончательно назначено Дементьеву А.Б. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет со штрафом в размере 10000 (десяти тысяч) рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч.2 ст.71 УК РФ, постановлено штраф исполнять самостоятельно.

К, <данные изъяты>., <данные изъяты>, гражданин РФ, ранее не судимый

осужден по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы,

Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Карташова А.В., объяснение осужденных Д., К., выступление защитников – адвокатов Зацепина А.А., Коровиной С.Г., поддержавших доводы апелляционных жалоб.

Мнение прокурора Бельдий Е.И., полагавшей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Д. и К. признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору.

Этим же приговором суда Дементьев А.Б. также признан виновным в незаконном изготовлении и хранении, без цели сбыта наркотического средства, совершенное в значительном размере.

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В судебном заседании Д. по ч.1 ст.228 УК РФ вину признал в полном объеме, в содеянном раскаялся, по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ признал себя виновным в части сбыта наркотического средства К., при этом пояснил, что какой-либо договоренности с последним на сбыт наркотических средств другим лицам между ними не было.

В судебном заседании К по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ вину признал в части сбыта наркотического средства Т., при этом пояснил, что предварительной договоренности с Д. о совместном сбыте наркотических средств третьим лицам между ними не было.

В апелляционном представлении, государственный обвинитель Золотов С.С.: не оспаривая выводов суда о виновности Д. и К. и квалификацию их действий, считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим изменению, вследствие неправильного применения закона. Отмечает, что при назначении наказания К. в нарушение п.6 ч.1 ст.308 УПК РФ, не указан вид исправительного учреждения, предусмотренный ст.58 УК РФ, в котором он должен отбывать наказание. Просит приговор суда изменить, указать Калабалину С.А. вид исправительного учреждения, в котором ему необходимо отбывать наказание.

В апелляционной жалобе, адвокат Зацепин А.А., в защиту осужденного Д.: с приговором суда не согласен. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенно нарушен уголовно-процессуальный закон и приговор является не справедливым. Считает, что в ходе судебного разбирательства виновность его подзащитного в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, не доказана. Д., пояснил, что в сговор на сбыт наркотического средства с К. не вступал. Ему не было известно, что К. передаст наркотическое средство третьему лицу. К. также показал, что в сговор с Д. на сбыт наркотического средства не вступал. Д. не знал о том, что он, К., взятое у него наркотическое средство передаст Т.. Показания Д. материалами уголовного дела не опровергаются. В судебном заседании они также опровергнуты не были. Вывод суда о том, что подсудимые совершили незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, является исключительно предположением суда, не основанном на материалах уголовного дела. Суд в приговоре не привел ни одного доказательства того, что между подсудимыми была предварительная договоренность о сбыте наркотических средств, а также, что они распределили роли. Считает, что в ходе судебного разбирательства, квалифицирующий признак, предусмотренный п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ не нашел своего подтверждения, в связи с чем, его действия необходимо квалифицировать по ч.1 ст.228.1 УК РФ. Кроме того, считает, что наркотические и денежные средства изъяты у Т. и подсудимых Д, и К. с нарушением требований Федерального закона РФ от 12.08.95 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ, в связи с чем, не могут быть доказательствами по уголовному делу. Наркотическое средство Т. было приобретено в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» и выдача Т. наркотического средства оперативным сотрудникам была осуществлена также именно по результатам проведения ОРМ, в связи с чем, должен был быть составлен протокол изъятия в соответствии с требованиями УПК РФ. Считает, что протокол добровольной выдачи Т., наркотического вещества не был составлен в соответствии с требованиями УПК РФ. Постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 12.12.2018 года вынесено без достаточных оснований. Считает, что протоколы личного досмотра Д., личного досмотра К., протокол добровольной выдачи Т. являются недопустимыми доказательствами в соответствии с ч.1 ст.75 УПК РФ, так как получены с нарушением требований УПК РФ. Кроме того, признав ДБ. виновным в инкриминируемых ему деяниях, суд назначил ему чрезмерно суровое наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности подсудимого, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Д ранее не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, на учетах в НД, ПНД не состоит, положительно характеризуется по месту жительства и работы, страдает серьезными заболеваниями, имеет на иждивении родителей – пенсионеров 1942 и 1943 г.р., которые нуждаются в его помощи. Просит приговор суда в отношении Д. изменить, переквалифицировать его действия со ст.228.1 ч.3 п. «а» УК РФ на ст.228.1 ч.1 УК РФ и смягчив назначенное наказание, применив ст.ст.64, 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Д.: с приговором суда не согласен, так как выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Отмечает, что в сговор с К. он не вступал и о его действиях ничего не знал. Кроме того указывает, что на его иждивении находятся родители – пенсионеры, страдающие тяжелыми заболеваниями, которым нужен постоянный уход. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 и смягчить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный К.: с приговором суда не согласен. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушен уголовно-процессуальный закон и приговор является несправедливым. Считает, что в ходе судебного разбирательства его виновность, в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ не доказана. Поясняет, что в сговор с Д. на сбыт наркотических средств не вступал. Д. не знал о том, что взятое у него наркотического средства, он передаст Т. Вывод о том, что он с Д совершил незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, является исключительно предположением суда, не основанном на материалах уголовного дела. Считает, что в ходе судебного разбирательства, квалифицирующий признак предусмотренный п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ не нашел своего подтверждения, в связи с чем его действия необходимо квалифицировать по ч.1 ст.228.1 УК РФ. Также считает, что наркотические и денежные средства изъяты у него, Д. и Т с нарушением требований Федерального закона РФ от 12.08.95 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ, в связи с чем, не могут быть доказательствами по уголовному делу. Считает, что сам сбыт наркотического средства Т., следует признать как сбыт, произведенный в результате провокации сотрудников правоохранительных органов. Также считает, что протоколы его личного досмотра, личного досмотра Д., протокол добровольной выдачи Т. являются недопустимыми доказательствами. Кроме того считает приговор суда чрезмерно суровым, не соответствующим тяжести преступления, его личности. Отмечает, что ранее он не судим, на учетах в НД и ПНД не состоит, положительно характеризуется по месту жительства, является вдовцом, имеет на иждивении несовершеннолетнюю дочь и маму, являющуюся инвалидом первой группы. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия со ст.228.1 ч.3 п. «а» УК РФ на ст.228.1 ч.1 УК РФ и смягчить назначенное наказание применив ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалоб, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность Д. и К. в содеянном, подтверждается: показаниями свидетелей Т., 1., 2О., 4. и 3., 5.; заявлением Т от 12.12.2018 года, согласно которого он добровольно, без какого-либо воздействия и принуждения изъявил желание оказать содействие сотрудникам полиции в изобличении сбытчика наркотических средств и выступить закупщиком при проведении проверочной закупки; рапортом начальника ОУР Костинского ОП УМВД России по г.о. Королёв от 12.12.2018 года; постановлением о предоставлении результатов ОРД от 13.12.2018 года; Постановлением о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 12.12.2018 года; рапортами начальника ОУР Костинского ОП УМВД России по г.о. Королёв от 12.12.2018 года; протоколом личного досмотра Т. от 12.12.2018 года; протоколом осмотра, пометки и вручения денежных средств от 12.12.2018 года с фототаблицей; протоколом добровольной выдачи от 12.12.2018 года; протоколом личного досмотра К от 12.12.2018 года; протоколом личного досмотра Д. от 12.12.2018 года; рапортом следователя СУ УМВД России по г.о. Королёв от 19.02.2019 года; протоколом обыска в жилище от 13.12.2018 года; заключением физико-химической судебной экспертизы № 1867 от 28 декабря 2018 года и справками об исследовании №1320 от 13.12.2018 года и №1319 от 13.12.2018 года; протоколом выемки от 13.12.2018 года с фототаблицей; детализацией входящих и исходящих телефонных соединений абонентского номера 89167123940, принадлежащего Т.; протоколом осмотра предметов от 11.02.2018 года с фототаблицей и другими материалами дела, подробный анализ которых приведен в приговоре.

При этом, у суда отсутствовали основания ставить под сомнение показания допрошенных свидетелей Т., 1., 2., 4. и 3., 5., поскольку, оснований для оговора осужденных Д. и К. у указанных лиц не установлено, и как правильно указал суд, они согласуются между собой, а так же объективно подтверждаются другими исследованными материалами дела.

Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний данных сотрудниками полиции, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденных Д. и К., по делу не установлено, поскольку сотрудники полиции выполняли свои служебные обязанности и не являются заинтересованными лицами.

Все приведенные выше доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст.ст. 74 и 86 УПК РФ, сомнения в их достоверности не имеется, и им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, при этом суд указал, почему принимает одни доказательства в части или полностью и отвергает другие.

За основу вины осужденных приняты те доказательства, которые нашли свое подтверждение в материалах дела.

Обстоятельства дела, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследованы с достаточной полнотой, установлены в соответствии с добытыми доказательствами, в соответствии с требованиями УПК РФ.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденных в содеянном.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Судом не допущено ограничений прав участников судопроизводства, способных повлиять на правильность принятого по настоящему делу судебного решения.

Все представленные сторонами доказательства были исследованы, а заявленные ходатайства рассмотрены в установленном законом порядке.

Ссылки в жалобах адвоката Зацепина А.А. и осужденного К. на то, что протоколы личного досмотра осужденных, протокол добровольной выдачи Тимофеевым наркотического вещества, являются недопустимыми доказательствами, поскольку данные документы составлены в соответствии с требованиями Кодекса РФ об административных правонарушениях, являются несостоятельными, так как данные протоколы отвечают требованиям закона, предъявляемым к доказательствам.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности и отсутствии провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, поскольку оперативно-розыскные мероприятия проводились уполномоченными на то должностными лицами, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Согласно материалам уголовного дела оперативно-розыскные мероприятия проводились на основании соответствующих постановлений, вынесенных по факту обращения Тимофеева изъявившего желание изобличить лиц, занимающихся распространением наркотических веществ. Результаты оперативно-розыскных мероприятий были в установленном порядке предоставлены органу предварительного расследования.

Анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц, свидетельствует о том, что каких-либо действий со стороны органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, направленных на склонение Т к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то есть таких действий, которые бы побуждали осужденного в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, по настоящему уголовному делу не установлено.

Протокол добровольной выдачи предметов и протоколы личного досмотра Т., К. и Д составлялись в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия, с участием представителей общественности 3. и 4А., что согласуется с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В ходе предварительного следствия 3. и 4. в установленном порядке были допрошены, с судебном заседании их показания были оглашены и исследованы.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного К. и адвоката Зацепина А.А., следует отметить, что материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" собраны в строгом соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Суд пришел к правильному выводу о том, что закон предусматривает возможность производства проверочной закупки для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Сотрудники полиции действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что из показаний, допрошенных по делу лиц об обстоятельствах получения информации о характере деятельности осужденных, решение о производстве оперативно-розыскных мероприятий было принято тогда, когда данная информация стала известна правоохранительным органам, т.е. появились основания подозревать осужденных в распространении наркотических средств.

О совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору свидетельствует тот факт, что действия подсудимых по незаконному сбыту наркотических средств носили согласованный характер, их роли в инкриминируемых деяниях были распределены между собой, каждый из них выполнял определенную часть противоправной деятельности, направленной на достижение общего преступного результата, преследуя корыстную цель личного обогащения, о чем свидетельствует в том числе тот факт, что денежные средства, преданные за наркотическое вещество Т К в размере 1250 рублей, были обнаружены и изъяты у осужденных – 250 рублей у К и 1000 рублей у Д

Проверив и оценив все исследованные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что они были получены в установленном законом порядке, согласуются между собой, являются относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными, в связи с чем, правильно квалифицировал действия Дементьева А.Б. по п. «а» ч.3 ст.228.1; ч.1 ст.228 УК РФ, и Калабалина С.А. по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Наказание осужденным Д. и К. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, данных о их личности и всех достоверно установленных в судебном заседании влияющих на вид и размер наказания обстоятельств.

Смягчающими наказание обстоятельствами Д. суд признал по ч.1 ст.228 УК РФ полное признание своей вины и раскаяние в содеянном, по ч.3 ст.228.1 УК РФ частичное признание вины и в этой части раскаяние в содеянном, а также его состояние здоровья, нахождение на иждивении родителей – пенсионеров и их состояние здоровья.

Смягчающими наказание обстоятельствами К. суд признал частичное признание вины и в этой части раскаяние в содеянном, нахождение на его части несовершеннолетнего ребенка и матери – пенсионера, являющейся инвалидом первой группы.

Иных данных о смягчающих обстоятельствах а также отягчающих наказание обстоятельств, суд первой инстанции не усмотрел, не находит их и судебная коллегия.

В соответствии с требованиями ст. 307 п. 4 УПК РФ суд привел в приговоре мотивы решения всех вопросов, связанных с назначением наказания, при этом счел возможным не применять к осужденным дополнительное наказание и обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем приговор в отношении К. подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд может принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения.

В силу положений п. 3 ст. 389.15 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

Положения ст. 299 и 308 УПК РФ содержат перечень сведений, которые должны быть изложены в приговоре, в том числе и в его резолютивной части. В частности в резолютивной части приговора подлежит указанию вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы, и режим данного исправительного учреждения.

Признавая К. виновным в совершении преступления и назначая ему наказание суд в резолютивной части приговора не указал вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание К., и режим данного исправительного учреждения.

При этом описательно-мотивировочная часть приговора содержит сведения о назначении К. отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, что соответствует требованиям п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

С учетом изложенного приговор в отношении К. подлежит изменению с назначением отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о незаконности и необоснованности постановлений суда об установлении ограничений на ознакомление с материалами дела после вынесения приговора, чем, по мнению осужденных было нарушено право на защиту, поскольку решение судьи о необходимости установления осужденным К и Д срока ознакомления с материалами дела до 19 июля 2019 года, является обоснованным, оно принято с учетом реализации назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ),разумности срока уголовного судопроизводства (ст. 6.1 УПК РФ).

При этом из материалов дела следует, что К неоднократно доставлялись в Королевский городской суд с предоставлением им достаточного времени для ознакомления с материалами дела (т. 3 л.д. 125, 126), которым К и Д воспользовались по своему усмотрению.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены состоявшихся по делу решений, в том числе, по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Королевского городского суда от 07 июня 2019 года в отношении КАЛАБАЛИНА Семена Антоновича изменить:

- назначить К отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении К и Д - оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы – оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: