Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1931/2012 от 09.08.2012

Дело № 22-1931/2012г

Докладчик Орловская Р®.Р’.                 РЎСѓРґСЊСЏ Химичева И.Рђ.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

4 сентября 2012 РіРѕРґР°                          Рі. Орёл

    РЎСѓРґРµР±РЅР°СЏ коллегия РїРѕ уголовным делам Орловского областного СЃСѓРґР° РІ составе

председательствующего Орловской Ю.В.

судей Артамонова С.А. и Рогачева А.В.

при секретаре Савеловой О.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Антипова В.В. и действующего в его интересах адвоката Сучкова В.В., кассационное представление заместителя прокурора Советского района г.Орла В.С. Дружинина на приговор Советского районного суда г.Орла от 6 июля 2012 года, по которому

АНТИПОВ ВИТАЛИЙ ВЛАДИМИРОВИЧ, <...>, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен с 6 июля 2012 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Орловской Ю.В., объяснения осужденного Антипова В.В. в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Атаева А.С., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Сауниной И.А. об отмене приговора, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

по приговору суда Антипов В.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны, массой <...> грамм, в крупном размере, совершенном <дата> в период времени с 13 часов 3 минут до 15 часов 35 минут.

Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Антипов В.В. вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Сучков В.В. в интересах осужденного Антипова В.В. ставит вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного дела в отношении Антипова В.В. за отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование указывает, что при проведении оперативных мероприятий в отношении Антипова В.В. оперативный сотрудник, осуществлявший наблюдение, входил в подъезд, в котором проживал осужденный, до обнаружения агентом под прикрытием ФИО1 наркотиков за батареей, при этом данный оперативный сотрудник не был досмотрен, следовательно, по мнению защитника, потенциально мог сделать сам закладку; ссылается на то, что ФИО1 находился с Антиповым В.В. в неприязненных отношениях, связанных с долговыми обязательствами, и совершал данные действия в период отсрочки исполнения вынесенного в отношении него приговора; утверждает, что лица, присутствовавшие при наблюдении и осмотре агента, либо не помнят обстоятельств дела, либо описывают их по-разному, что, по мнению адвоката, подвергает сомнению факт их нахождения в описываемых местах; считает, что отсутствуют доказательства виновности Антипова В.В.; полагает, что аудиозапись разговора между Антиповым В.В. и ФИО1, не свидетельствует о том, что Антипов В.В. кому-либо предлагал наркотик, брал деньги за наркотики, сообщал агенту что - либо о наркотиках, сбывал их или сообщал о месте, где его можно было бы взять; указывает, что вся отсутствующая в аудиозаписи информация «восполнена» самим агентом; приводит доводы о том, что показания свидетеля ФИО1 недостоверны и противоречивы; полагает, что показания свидетелей защиты судом необоснованно отвергнуты.

В кассационных жалобах осужденный Антипов В.В. просит приговор отменить ввиду его невиновности в совершении преступления; полагает, что положенная в основу обвинительного приговора аудиозапись не свидетельствует о том, что он брал деньги за наркотики, говорил что - либо о наркотиках, сбывал их или сообщал о месте, где наркотики можно было бы взять; полагает, что судом в приговоре не дано надлежащей оценки исследованным доказательствам; приводит доводы о недостоверности и противоречивости показаний свидетеля ФИО1; обращает внимание, что в приговоре отсутствует указание на то, что в судебном заседании прослушивался СД-диск, который прослушивался ФИО1; указывает, что содержание аудиозаписи было истолковано судом произвольно, чем, по мнению осужденного, суд подменил экспертов; считает, что суду следовало провести семасиологическую и лингвистическую экспертизы; утверждает, что действия ФИО1 носили провокационней характер; ссылается на отсутствие доказательств того, что у него в распоряжении имелись наркотики; считает, что наркотики в подъезде могли быть оставлены другими лицами; обращает внимание, что в показаниях свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО1 не указано время произошедших событий; указывает, что прослушивание переговоров производилось незаконно, в отсутствие судебного решения; утверждает, что ФИО1 отдавал ему деньги в счет уплаты долга.

В кассационном представлении заместитель прокурора Советского района г.Орла В.С. Дружинин ставит вопрос об отмене приговора ввиду нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального закона; указывает, что, сделав вывод о том, что в зафиксированном <дата> разговоре между Антиповым и ФИО1 в завуалированной форме обсуждается возможность приобретения наркотического средства, а участники данного разговора понимали друг друга и вели речь именно о наркотическом средстве – марихуана, суд вышел за переделы своей компетенции, поскольку определить смысловую нагрузку данного разговора возможно лишь с учетом познаний специалиста в области лингвистики, который в ходе рассмотрения данного уголовного дела не допрашивался.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в кассационных жалобах, представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основанием отмены приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В силу п. 1 ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Согласно ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

При постановлении приговора в отношении Антипова В.В. указанные требования закона выполнены не были.

Как установлено судом, <дата> примерно в 13.03 Антипов В.В., находясь около <адрес>, имея умысел на незаконный сбыт имевшегося в его распоряжении наркотического средства - марихуана, при встрече с ФИО1 получил от последнего денежные средства в сумме <...> рублей в качестве оплаты за наркотическое средство - марихуана, которое должен был передать ФИО1 по месту своего жительства: <адрес>, а в случае, если Антипова В.В. не окажется дома, то ФИО1 должен был забрать наркотическое средство в заранее обусловленном месте под отопительной трубой, расположенной на первом этаже первого подъезда <адрес>.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - марихуана в крупном размере, Антипов В.В. в период с 13.03 до 15.35 <дата> упаковал в газетный сверток приготовленное к незаконному сбыту наркотическое средство - марихуана, массой <...> грамма. Газетный сверток Антипов В.В., согласно договоренности с Егоровым, оставил под отопительной трубой, расположенной на первом этаже первого подъезда <адрес>. <дата> в 15.35 ФИО1 забрал оставленный Антиповым В.В. газетный сверток с наркотическим средством — марихуана, массой <...> грамма, тем самым завершив действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства.

Однако свое преступление Антипов В.В. не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку передача наркотического средства осуществлялась при проведении сотрудниками управления ФСКН России по Орловской области оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», по окончании которого вышеуказанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Признавая Антипова В.В. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – марихуана в крупном размере при вышеуказанных обстоятельствах, суд в качестве доказательств сослался на показания свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, а также акты осмотров, передач, изъятий, постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка», заключение эксперта, протоколы осмотра предметов, проверки показаний на месте, очной ставки, стенограмму разговора между Антиповым В.В. и ФИО1, состоявшегося <дата> в ходе проведения проверочной закупки.

Показания всех свидетелей – сотрудников УФСКН РФ по Орловской области, граждан, участвовавших в качестве понятых при проведении ОРМ «проверочная закупка», а также документы, которыми зафиксированы основания проведения данного ОРМ, ход его проведения, констатируют лишь объективные факты, имевшие место при проведении ОРМ.

Базовыми доказательствами виновности Антипова В.В. в совершении инкриминируемого деяния, направленности его умысла на сбыт наркотических средств, которые, по мнению суда, были в распоряжении осужденного, стали показания свидетеля ФИО1, выступавшего в роли покупателя наркотических средств, а также стенограмма разговора между Антиповым В.В. и ФИО1, состоявшегося <дата> в ходе проведения проверочной закупки около <адрес>.

Согласно показаниям свидетеля ФИО1, он <дата> добровольно явился в УФСКН с целью оказать содействие в изобличении Антипова В.В., с которым знаком с 2008 года, занимающегося сбытом наркотических средств. В рамках оперативного мероприятия он договорился с Антиповым В.В. о встрече для приобретения наркотического средства, и после досмотра, выдачи денег на наркотики он встретился с Виталием и передал ему денежные средства, выделенные для проведения проверочной закупки. После этого Антипов В.В. сообщил, что у него сейчас нет с собой, и сказал перезвонить. Они расстались, после чего он в течение нескольких часов пытался связаться с Антиповым В.В., но тот не перезванивал ему. После звонка со стационарного телефона из своей квартиры ФИО1 договорился с Антиповым о встрече по месту жительства последнего. После этого совместно с сотрудниками УФСКН он приехал к дому Антипова по <адрес> в <адрес> и зашел в его подъезд. Антипова не оказалось дома. Ранее в 2010г. ФИО1 приобретал для себя наркотическое средство у Антипова, и между ними была договоренность о том, что в случае отсутствия Антипова дома, наркотик находится за отопительной батареей на первом этаже его подъезда. Поэтому ФИО1 спустился на первый этаж, где за отопительной батарей обнаружил газетный сверток, развернув который, увидел в нем растительную массу зеленого цвета. Впоследствии этот сверток был им выдан в здании УФСКН.

В судебном заседании была оглашена стенограмма разговора, состоявшегося <дата> примерно в 13-03 при получении Антиповым от ФИО1 денежных средств, выделенных последнему для приобретения в рамках проверочной закупки наркотических средств.

Давая оценку указанному доказательству, суд пришел к выводу, что сведения, изложенные в стенограмме, свидетельствуют о том, что «в завуалированном виде происходит общение между ФИО1 и Антиповым, в ходе которого достигнуто согласие на покупку у Антипова наркотического средства».

Вместе с тем, не ясно, почему суд пришел именно к такому выводу, поскольку текст стенограммы (л.д. 24) не содержит каких-либо данных, подтверждающих указанный вывод суда.

Кроме того, обязательным элементом, подлежащим доказыванию по данному делу, является не столько наличие либо отсутствие намерения у Антипова продать марихуану, которое, по мнению суда, он подтвердил при встрече с ФИО1 в момент получения от последнего денег, сколько его реальные действия, направленные на реализацию этого намерения. Установив, что Антипов В.В. в период с 13.03 до 15.35 <дата> упаковал в газетный сверток приготовленное к незаконному сбыту наркотическое средство - марихуана, массой <...> грамма, который, согласно договоренности с ФИО1, оставил под отопительной трубой, суд в приговоре не привел доказательства, подтверждающие эти обстоятельства. При наличии единственного доказательства - показаний свидетеля ФИО1 о том, что задолго до исследуемых событий между ним и Антиповым была соответствующая договоренность, вызывает сомнение тот факт, что изъятая ФИО1 из-за отопительной трубы марихуана была оставлена именно Антиповым по предварительной договоренности с ФИО1, достигнутой в тот же день при передаче денег.

Заслуживает внимания довод стороны защиты о возможной принадлежности выданного ФИО1 наркотического средства другим лицам. Антипов В.В. проживает в многоквартирном жилом доме, не исключен доступ неопределенного круга лиц к месту, откуда Егоровым было изъято данное наркотическое средство. Доказательств, что именно Антиповым В.В. оно было оставлено за отопительной трубой подъезда, судом не приведено. При таких обстоятельствах вывод суда о принадлежности указанного наркотического средства именно Антипову В.В. вызывает сомнение, поскольку не подтверждается доказательствами.

Сам Антипов В.В., не признавая вину в инкриминируемом деянии, пояснил, что деньги от ФИО1 получил в связи с наличием долговых обязательств у последнего перед ним, наркотических средств не имел, умысла на их распространение у него не было, марихуану за отопительную батарею в своем подъезде не закладывал.

Таким образом, выводы суда о виновности Антипова В.В. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, изложенные в приговоре, не подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании, в связи с чем приговор нельзя признать законным и обоснованным, он подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд.

При новом рассмотрении суду надлежит устранить допущенные нарушения, дать надлежащую оценку представленным доказательствам в соответствии с требованиями 87,88 УПК РФ и принять по делу законное и обоснованное решение.

В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки судебная коллегия находит возможным в соответствии со ст. 98-99 УПК РФ, при отсутствии оснований для сохранения в отношении Антипова В.В. меры пресечения в виде заключения под стражу, избрать в отношении него меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Советского районного суда г.Орла от 6 июля 2012 года в отношении Антипова Виталия Владимировича отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе судей.

Меру пресечения в отношении Антипова Виталия Владимировича изменить с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё