Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-870/2013 от 15.04.2013

Дело № 22-870/2013

Докладчик Рогачев Рђ.Р’.         РЎСѓРґСЊСЏ Горинов Р”.Рђ.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

14 мая 2013 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Чернышева Е.А.

судей Рогачева А.В. и Феклиной С.Г.

с участием государственного обвинителя Черниковой Е.Н.

осужденного Горбачёва О.Г.

адвоката Гордеевой Д.В.

при секретаре Внуковой Е.Н.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Горбачёва О.Г. и его адвоката Ефимовой С.Б. на приговор Мценского районного суда Орловской области от 21 марта 2013 года, которым

Горбачёв Олег Геннадьевич, <...> ранее судимый:

- 30 декабря 2008 года Корсаковским районным судом Орловской области по ч. 4 ст. 150, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, к лишению свободы на срок 3 года, постановлением от 18 ноября 2010 года Алексеевского районного суда Белгородской области освобождён 29 ноября 2010 года условно-досрочно на не отбытый срок – 1 год 9 дней, наказание отбыто полностью,

- 7 августа 2012 года Мценским районным судом Орловской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27.12.2009 N 377- ФЗ, от 07.03.2011 N 26-ФЗ) к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев без штрафа и без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден:

- по ч. 1 ст. 231 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ) к лишению свободы на срок 1 (один) год 3 (три) месяца;

- по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) к лишению свободы на срок 7 (семь) лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, Горбачёву О.Г. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет 10 (десять) месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения данного наказания с наказанием по приговору от 7 августа 2012 года Мценского районного суда Орловской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27.12.2009 N 377-Ф3, от 07.03.2011 N 26-ФЗ), окончательно назначено Горбачёву О.Г. по совокупности преступлений наказание в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу избрана в отношении осужденного Горбачёва О.Г. мера пресечения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вынесения приговора - с 21 марта 2013 года.

Зачтено в срок отбытия наказания, отбытое Горбачёвым О.Г. наказание по приговору Мценского районного суда Орловской области от 7 августа 2012 года по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27.12.2009 N 377- ФЗ, от 07.03.2011 N 26-ФЗ), а также время его задержания в качестве подозреваемого и содержание его под стражей по настоящему делу с <дата>

Постановлено применить к осужденному Горбачёву О.Г. <...>

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рогачева А.В., выступления осужденного Горбачёва О.Г. в режиме видеоконференц-связи, его адвоката Гордеевой Д.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Черниковой Е.Н., полагавшей оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Горбачёв О.Г. признан виновным:

- по эпизоду № 1 – в незаконном культивировании в крупном размере конопли в количестве 55 растений, содержащих наркотические средства, – примерно с <дата> <дата>;

- по эпизоду № 2 – в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны, массой 63,2 грамма, в крупном размере, в период времени с <дата> <дата>.

Преступления совершены в <адрес> <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и подробно приведенных в приговоре.

В судебном заседании Горбачёв О.Г. по первому эпизоду свою вину не признал, пояснив, что семена конопли он не сажал, а нашел уже растущие растения, по второму эпизоду – признал вину полностью.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Горбачёв О.Г. выражает несогласие с приговором, просит его изменить, привести в соответствие с действующим законодательством и снизить срок назначенного ему наказания, либо отменить приговор суда и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд. В обоснование указывает, что не признаёт своей вины по ч. 1 ст. 231 УК РФ, поскольку коноплю не выращивал, на предварительном следствии себя оговорил; каких-либо доказательств, а именно отпечатков пальцев на предметах, обнаружено не было, что свидетельствует о его непричастности к преступлению по данному эпизоду; также суд при назначении наказания не в полной мере оценил все смягчающие по делу обстоятельства.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Горбачёва О.Г. –адвокат Ефимова С.Б. просит приговор суда отменить в части осуждения Горбачёва О.Г. по ч. 1 ст. 231 УК РФ и в этой части вынести оправдательный приговор. В обоснование указывает, что как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании Горбачёв О.Г. свою вину по ч. 1 ст. 231 УК РФ не признал; обвинение Горбачёва О. Г. по ч. 1 ст. 231 УК РФ построено на предположениях, так как очевидцев культивирования конопли Горбачёвым О.Г. не имеется, на предметах, изъятых с участка местности, на котором произрастала конопля (пластиковые бутылки, канистра), отпечатков пальцев, принадлежащих Горбачёву О.Г., не обнаружено; суд признал вину подсудимого по данной статье, лишь опираясь на показания свидетелей, которым Горбачёв О.Г. говорил о том, что семена конопли он приобрел в <адрес>, затем посеял их, выращивал, как выяснилось впоследствии оговорил себя, желая показать свою значимость перед покупателями; кроме этого, нельзя не учитывать и <...> Горбачёва О.Г., <...> что не лишает его вменяемости, однако он в суде осуществлять свое право на защиту самостоятельно не может; суд необоснованно счел показания Горбачёва О.Г. недостоверными и расценил, как негодный способ защиты от предъявленного обвинения, в связи с чем полагает, что приговор в части осуждения по ч. 1 ст. 231 УК РФ в отношении Горбачёва О.Г. должен быть отменен с прекращением производства за отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Горбачёва О.Г. и его адвоката Ефимовой С.Б. государственный обвинитель Ивочкин М.М. считает, что выводы суда о квалификации действий осужденного являются правильными, а апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, возражениях судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Горбачёва О.Г. в совершенных преступлениях основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

В подтверждение виновности осуждённого Горбачёва О.Г. по эпизоду № 1 в незаконном культивировании растений конопли суд обоснованно сослался на следующие доказательства:

- показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, являющихся оперативными сотрудниками Управления ФСКН России по <адрес>, свидетеля ФИО10, являющегося понятым, согласно которым после задержания Горбачёва О.Г. у него в жилище был произведён обыск, в ходе которого обнаружено расфасованное наркотическое средство - марихуана, которое было изъято, после чего Горбачёв О.Г. сказал, что покажет место, где посеял и выращивал коноплю, поливая водой растения. Придя на этот участок, Горбачёв О.Г. сказал, что он эти растения не сажал, а обнаружил их случайно, когда они были совсем маленькие, но впоследствии он стал регулярно обрабатывать их от сорняков, поливал их из бутылок, которые лежали там же, а когда растения созрели, он оборвал с них листья и приготовил наркотическое средство – марихуану;

- протокол осмотра места происшествия, согласно которому на указанном Горбачёвым О.Г. месте на участке размером 1х2 метра были обнаружены и изъяты фрагменты 55 растений конопли в виде стеблей с корнями, пластиковые бутылки, наполненные жидкостью (т. 1 л.д. 131-139);

- показания эксперта ФИО11, согласно которым части стеблей и корни растения рода конопля сами по себе не содержат тетрагидроканабинол, поэтому отдельно эти части растения не являются наркотикосодержащими. Стебли и корни растения конопля ранее могли быть растениями со всеми вегетативными органами (листьями, верхушечными соцветиями, плодами и т.д.) и могли являться наркотикосодержащими растениями рода конопля;

- показания специалиста ФИО12, являющегося <...>», из которых следует, что он компетентно может заявить, что исследуемая масса, содержащаяся в бутылке, изъятой с места происшествия, могла использоваться в качестве удобрений при выращивании растений, так как анализ данной массы показывает, что в её состав входят микро и макроэлименты, которые необходимы для роста растений и способствуют их более бурному росту. Указанная масса может являться питательной смесью, так как содержит в своем составе такие химические элементы, как магний, кремний, кальций, алюминий, железо, марганец, медь, цинк. Указанная питательная смесь может использоваться для культивирования растений рода конопля (т.2 л.д. 122-125);

- показания специалиста ФИО13, с участием которой были осмотрены 55 фрагментов растений в виде стеблей со стержневой корневой системой, которая показала, что растение рода конопля размножается посевом семян в подготовленную почву, для лучшего развития и созревания требует ухода, если растение произрастает в одном месте, относительно компактно, то, соответственно, семена растения посеяны культурным высевом, так как при самосеве конопля растет хаотично, отдельными растениями;

- показания свидетеля ФИО14, являющегося оперативными сотрудником Управления ФСКН России по <адрес>, который показал, что в связи с имеющейся информацией о том, что Горбачёв О.Г. причастен к реализации наркотического средства марихуана и с целью проверки и документирования противоправной деятельности, <дата> <дата> проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Горбачёва О.Г., в ходе проводимых ОРМ Горбачёв О.Г. пояснил, что посадил семена конопли и ухаживает за ними путём полива;

- показания свидетеля ФИО15, являющегося оперативными сотрудником Управления ФСКН России по <адрес>, которые являются аналогичными показаниям свидетеля ФИО14, добавив, что в ходе ОРМ Горбачёв О.Г. также пояснил, что семена конопли для посадки привёз из <адрес>;

- прослушанные и просмотренные компакт-диски от <дата>, согласно которым Горбачёв О.Г. во время проведения ОРМ пояснял, что семена конопли он привез из <адрес> посадил и поливал их;

- сведения, полученные в результате ОРМ «проверочная закупка» <дата> <дата>;

- заключения экспертов, согласно которым изъятое у Горбачёва О.Г. сухое измельченное растительное вещество зеленого цвета, изготовленное из листьев и верхушечных соцветий выращенных им 55 растений конопли является наркотическим средством марихуаной, общей массой 63,2 гр.

При таких обстоятельствах, оценив в совокупности вышеприведенные доказательства, взаимно согласующиеся и дополняющие друг друга, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Горбачёва О.Г. в незаконном культивировании наркосодержащих растений.

Доводы осужденного Горбачёва О.Г. и его защитника Ефимовой С.Б., о том, что Горбачёв О.Г. не причастен к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 231 УК РФ, проверялись судом и обоснованно отвергнуты, так как не нашли своего подтверждения.

Виновность осуждённого Горбачёва О.Г. по эпизоду № 2 в покушении на сбыт наркотического средства подтверждается, помимо признательных показаний Горбачёва О.Г., показаниями свидетелей ФИО15, ФИО14, ФИО8, ФИО16, ФИО24 ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО25 а также сведениями, содержащимися в письменных доказательствах: протоколе осмотра места происшествия с прилагаемой схемой и фототаблицей (т.1 л.д. 131-139); протоколах осмотра предметов (т. 1 л.д. 233); протоколах осмотра и прослушивания фонограммы (т.1 л.д. 223-228); протоколах просмотра и прослушивания видеозаписи (т. 1 л.д.231-238); протоколах осмотра предметов (т.1 л.д.281, т.1 л.д.209-210, т.1 л.д. 215-216), которые признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств; протоколах добровольной выдачи ФИО14, ФИО16 (т.1 л.д.31, т.1 л.д.72, т.1 л.д.95-96); протоколах обыска (т.1 л.д.115); протоколах записи и прослушивания информации с аудионосителя (т.1 л.д.73); протоколах личного досмотра лиц, участвующих в проверочной закупке в роли «покупателей» (т.1 л.д. 26, 27, 67, 89); протоколах осмотра (пометки) и передачи денежных купюр (т.1 л.д.28, 68-69, 91, 219-220); протоколах осмотра транспортного средства (т.1 л.д.30, 70, 93); справках о результатах наблюдения от <дата> (т.1 л.д.32), от <дата> (т.1 л.д.71), от <дата> (т.1 л.д.94).

Судом правильно установлено, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Горбачёва О.Г. независимо от действий оперативных сотрудников УФСКН, так как ещё до проведения ОРМ он совершил подготовительные действия для сбыта наркотического средства марихуаны: оборвал листья с растений, высушил и измельчил их, расфасовал для удобства в продаже.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Горбачёвым О.Г. преступлений и сделать обоснованный вывод о его виновности в совершении этих преступлений, а также о квалификации содеянного.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия считает, что суд надлежащим образом мотивировал свою позицию и правильно квалифицировал действия осужденного Горбачёва О.Г. по эпизоду № 1 по ч. 1 ст. 231 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ), как незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, по эпизоду № 2 - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, всех обстоятельств по делу, в том числе и тех, которые указаны в апелляционных жалобах.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб, назначенное за каждое преступление наказание судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному и оснований для его смягчения не находит.

В то же время судом неправильно применены нормы ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений.

Как правильно указано в приговоре, Горбачёв О.Г совершил одно преступление небольшой тяжести и одно неоконченное умышленное преступление особой тяжести. В данном случае окончательное наказание по совокупности преступлений назначается по правилам ч. 2 ст. 69 УКРФ, в связи с чем приговор суда подлежит изменению.

Суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения Горбачёву О.Г. наказания в виде реального лишения свободы, и, руководствуясь п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, правильно определил местом отбывания наказания – исправительную колонию строгого режима.

Кроме того, подлежит уточнению резолютивная часть приговора в части зачета в срок отбытия наказания Горбачёву О.Г. времени нахождения под стражей по настоящему делу и времени отбытия наказания по приговору суда от <дата>.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Мценского районного суда Орловской области от 21 марта 2013 года в отношении Горбачёва Олега Геннадьевича изменить:

- исключить из приговора указание о назначении наказания Горбачёву О.Г. в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 231 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ) и ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ), путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить Горбачёву О.Г. наказание в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначенных по приговору Мценского районного суда Орловской области от 21 марта 2013 года и по приговору Мценского районного суда Орловской области от 07 августа 2012 года, окончательно назначить Горбачёву О.Г. наказание в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Горбачёву О.Г. исчислять с момента вынесения приговора - с <дата>.

Зачесть в срок отбытия наказания Горбачёву О.Г. время его содержания под стражей по настоящему уголовному делу и частично отбытый срок наказания по приговору Мценского районного суда Орловской области от <дата> с <дата> по <дата> включительно.

В остальном приговор в отношении Горбачёва О.Г. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого Горбачёва О.Г. и его адвоката Ефимовой С.Б. – без удовлетворения.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё