Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1521/2012 от 27.06.2012

в„–22-1521/2012

Докладчик Борисов Рћ.Р’.                        РЎСѓРґСЊСЏ Гапонова Р•.Рњ.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Рі. Орёл                                        31 июля 2012Рі.

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Кузьмичева С.И.,

судей Борисова О.В., Рогачева А.В.,

при секретаре Шемберевой Ю.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу (основную и дополнение) осужденного Амелина Д.В. на приговор Советского районного суда г. Орла от 05.06.2012, которым

Амелин Дмитрий Васильевич, <...>, ранее судимый 23.10.2008 приговором Железнодорожного районного суда г. Орла по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года; на основании постановления Заводского районного суда г. Орла от 20.07.2010 по ч.3 ст.74 УК РФ условное осуждение отменено, наказание в виде 2 лет лишения свободы, с отбыванием в колонии-поселении обращено к исполнению, объявлен в розыск; отбывает наказание с 21.11.2011,

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011 №26-ФЗ) к наказанию в виде 2 лет лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по настоящему приговору частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 23.10.2008, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 05.06.2012, зачтено отбытое наказание по приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 23.10.2008 период с 21.11.2011 по 05.06.2012.

Признано за потерпевшей ФИО6 право на удовлетворение гражданского иска, вопрос о размере возмещения гражданского иска передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Борисова О.В., выступление осужденного Амелина Д.В. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Ковалевского А.А. об отмене приговора по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Черниковой Е.Н. об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Амелин Д.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенного с причинением значительного ущерба ФИО6

Преступление совершено <дата> в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Амелин Д.В. свою вину в совершенном преступлении не признал.

В кассационной жалобе (основной и дополнении) осужденный Амелин Д.В. просит приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона. В обоснование указывает, что приговор является незаконным и необоснованным, поскольку отсутствуют доказательства его виновности. Суд в нарушение требований ч.1 ст.58 УК РФ назначил ему наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии строго режима, не мотивируя принятое решение, однако Амелин совершил преступление средней тяжести, ранее наказание в виде лишения свободы не отбывал. При вынесении приговора не учтено, что потерпевшая ФИО6, свидетель ФИО11 неоднократно меняли свои показания в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, их показания являются неточными и неясными. Кроме того, не учтено, что свидетель ФИО11 в судебном заседании поясняла, что испытывает к нему неприязнь. Следствие проведено с нарушением закона, представленные потерпевшей аудиозаписи разговоров не имеют отношения ни к делу, ни к Амелину; необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении экспертизы указанных записей, они необоснованно приобщены к материалам уголовного дела. Судом необоснованно отказано в приобщении записи разговора одного из свидетелей со ФИО11.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам кассационной жалобы, виновность осужденного Амелина Д.В. в содеянном подтверждена доказательствами, исследованным в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Потерпевшая ФИО6 в судебном заседании показала, что до <дата> подала объявление в газету о съеме квартиры. <дата> ей позвонил мужчина, который представился ФИО2, впоследствии ей стало известно, что его зовут Амелин Дмитрий, предложил ей снять квартиру. <дата> они встретились и обговорили условия совместного проживания. Амелин предложил ей снимать квартиру за 3000 рублей, остальные 4000 рублей он будет доплачивать сам. Вечером того же дня они с Амелиным осмотрели <адрес>, расположенную в <адрес>. Квартира ей понравилась. Амелин пришел к ней на работу <дата>, и она передала ему деньги в сумме 3000 рублей. С него она расписок не брала, так как сумма была маленькая, и она не думала, что ее Амелин обманет. Во второй половине дня Амелин позвонил и начал предлагать ей другие варианты квартир. Заподозрив неладное, ФИО6 попросила Амелина вернуть ее деньги, однако он деньги не вернул, скрывался от нее. <дата> Амелин позвонил, угрожал, сказал, что деньги не вернет, после чего она стала записывать на телефон их разговоры. Ущерб, причиненный Амелиным Д.В., является для нее значительным.

Свидетель ФИО9 пояснила, что сдавала Амелину квартиру, расположенную по вышеуказанному адресу за 7000 руб., с предоплатой 1000 руб. Поскольку полную сумму ФИО21 ей не заплатил, она стала приходить по этому поводу на квартиру. <дата> там она встретила незнакомых ей молодых людей, которые пояснили, что Амелин сдал эту же квартиру другой женщине за 3000 руб.

Свидетель ФИО10 пояснил, что в марте 2011 года по просьбе Амелина Д.В. подыскал ему квартиру по адресу <адрес>, которую сдавала за 7000 руб. ФИО9 Позже от последней свидетель узнал, что Амелин оставил ей предоплату в сумме 1000 руб., однако оставшуюся сумму не заплатил. ФИО10 разыскивал Амелина, приезжал на квартиру. Там он встретил ФИО6 с двумя парнями. ФИО6 рассказала, что Амелин забрал у неё 3000 рублей и обещал ей сдать данную квартиру, но обманул её и скрылся.

Свидетель ФИО11 показала, что с <дата> Амелин Д.В. по объявлению снял квартиру в <адрес>, точный адрес она не помнит, за 6000 или 7000 рублей, в которой они проживали. С ними проживала еще девушка ФИО24. <дата> к ним на квартиру приходила ФИО6 с парнем, они искали Амелина, который сдал ей данную квартиру и взял у неё деньги в сумме 3000 руб. До их прихода на домашний телефон звонил Амелин и сказал им, чтобы они уходили из квартиры. <дата> они с ФИО24 ушли с данной квартиры, т.к. пришли сотрудники из милиции и разыскивали Амелина.

Вина подсудимого Амелина Д.В. в содеянном также подтверждается протоколом принятии устного заявления ФИО6 о преступлении от 14.03.2011 (л.д.33); детализацией соединений абонентского номера <...>, находившимся в пользовании у ФИО6 за период с <дата>, с абонентским номером <...>, которым пользовался Амелин Д.В. (л.д.70-79); флеш-картой с записью разговоров между ФИО6 и Амелиным Д.В. (л.д.68-69); протоколом очной ставки между потерпевшей ФИО6 и подозреваемым Амелиным Д.В. от 06.03.2012 (л.д.115-118), а также другими доказательствами, надлежащим образом исследованными в ходе судебных заседаний.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Амелина Д.В., судом надлежащим образом проанализированы показания потерпевшей ФИО6, свидетеля ФИО11, данные как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании. Исследовав показания указанных лиц, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что существенных противоречий в их показаниях не имеется. Оснований оговаривать осужденного у ФИО6 и ФИО11, как правильно указано в приговоре суда, не имеется. Не усматривает причин для оговора Амелина данными лицами и судебная коллегия.

Виновность осужденного Амелина Д.В. в содеянном подтверждена совокупностью имеющихся доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и признанных судом первой инстанции достаточными для вынесения обвинительного приговора в отношении осужденного. В связи с изложенным доводы кассационной жалобы Амелина Д.В. о невиновности в содеянном, противоречат представленному уголовному делу.

Доводы кассационной жалобы о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в частности записи телефонных разговоров Амелина, находящихся на приобщенной к уголовному делу флеш – карте, аналогичны доводам, приводимым стороной защиты в ходе судебного разбирательства. Проанализировав данные доводы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их несостоятельности, мотивировав свой вывод в соответствующем процессуальном решении (т.2, л.д.1-2) и приговоре суда (т.2, л.д.20). Каких либо новых доводов кассационная жалоба и дополнение не содержат. Кроме того, как правильно указано в приговоре суда и усматривается из протокола судебного заседания по делу, стороной защиты доводов о монтаже и подлинности записи, ходатайств о назначении экспертных исследований в досудебном производстве по делу, а также в судебном заседании, не заявлялось.

Вопреки доводам кассационной жалобы Амелина Д.В. судебное следствие было проведено в соответствии со ст.15 УПК РФ, то есть на основе состязательности, равноправия сторон обвинения и защиты перед судом, создания судом необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все заявленные в ходе судебного следствия ходатайства, в том числе о приобщении записей разговора, указанного осужденным в дополнении к кассационной жалобе, были разрешены надлежащим образом в соответствии с уголовно-процессуальным законом (т.1, л.д.243).

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что состоявшийся в отношении Амелина Д.В. приговор подлежит изменению в части назначения вида исправительного учреждения.

Как следует из приговора, суд, установив в действиях Амелина Д.В. рецидив преступлений, исходя из п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ определил отбывание наказания осужденному в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, отбывание лишения свободы в исправительной колонии строго режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

По смыслу уголовного закона, ранее отбывавшим лишение свободы следует считать лицо, которое за совершенное им в прошлом преступление было осуждено к наказанию в виде лишения свободы и отбывало его в исправительном учреждении.

Как следует из материалов уголовного дела, Амелин Д.В. 23.10.2008 был осужден приговором Железнодорожного районного суда г. Орла по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. На основании постановления Заводского районного суда г. Орла от 20.07.2010 по ч.3 ст.74 УК РФ условное осуждение отменено и наказание обращено к исполнению в виде 2 лет лишения свободы, с отбыванием в колонии-поселении, объявлен в розыск. Наказание по данному приговору отбывает с 21.11.2011.

Таким образом, на момент совершения преступления по данному приговору суда, то есть на 06.03.2011, Амелин в колонию-поселение не прибыл и наказание по приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 23.10.2008 в местах лишения свободы не отбывал.

С учетом изложенного, судебная коллегия находит необоснованным назначение Амелину к отбытию наказания по настоящему приговору в исправительной колонии строго режима.

Принимая во внимание, что приговором Советского районного суда г. Орла от 05.06.2012 Амелин осужден за совершение преступления средней тяжести, судебная коллегия приходит к выводу, что наказание осужденному в соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ надлежит отбывать в колонии - поселении.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда г. Орла от 05.06.2012 в отношении Амелина Дмитрия Васильевича изменить.

Назначить отбывание наказания осужденному Амелину Дмитрию Васильевичу в колонии-поселении.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу (основную и дополнение) осужденного Амелина Д.В. – без удовлетворения.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё