Решение по делу № 22-2422/2020 от 21.05.2020

Судья Костогладов С.В.

Докладчик Титова Т.В. Дело №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Новосибирск 8 июля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи Пудлиной А.О.,

судей Титовой Т.В., Голубинской Е.А.

при помощнике судьи Леончик Е.А.

с участием государственного обвинителя – прокурора отдела прокуратуры Новосибирской области Бабенко К.В.,

осужденного Фёдорова Е.В.,

защитника – адвоката Тельных Т.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Кировского района г. Новосибирска Гулиева Р.Р., апелляционной жалобе осужденного Фёдорова Е.В. на приговор Кировского районного суда г. Новосибирска от 6 февраля 2020 года, которым

Фёдоров Е. В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, ранее судимый: 1.,

- осужден по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кировского районного суда г. Новосибирска от 31 октября 2018 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Кировского районного суда г. Новосибирска от 31 октября 2018 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

На основании п. «в» ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 30 июля 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 33 ст. 72 УК РФ.

По делу разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Титовой Т.В., изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, государственного обвинителя Бабенко К.В., полагавшего приговор суда изменить, дополнительное апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично, осужденного Фёдорова Е.В. и адвоката Тельных Т.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы в полном объеме, а доводы апелляционного представления частично, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

    по приговору суда Фёдоров Е.В. признан виновным и осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, принадлежащего ООО «К», совершенный с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

    Преступление совершено им 30 июля 2019 года на территории <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

    В судебном заседании осужденный Фёдоров Е.В. вину в совершении преступления признал частично, показал, что открыто похитил имущество из магазина, при этом насилие, не опасное для жизни и здоровья, в отношении АЮР не применял.

    В апелляционном представлении прокурор Кировского района г. Новосибирска Гулиев Р.Р. просит приговор изменить, указать в описательно-мотивировочной части приговора на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, смягчить назначенное Фёдорову Е.В. наказание по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ до 2 лет 3 месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 5 месяцев, уточнить, что в срок наказания надлежит зачесть время содержания Фёдорова Е.В. под стражей до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 33 ст. 72 УК РФ.

    По доводам представления судом существенно нарушен уголовно-процессуальный закон и неправильно применен уголовный закон, что повлекло назначение осужденному несправедливого, чрезмерно сурового наказания.

    Так, обоснованно установив наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд не указал в описательно-мотивировочной части приговора на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и назначил наказание без учета данной нормы уголовного закона, что повлекло несправедливость назначенного Фёдорову Е.В. наказания.

    Кроме того, судом неверно применены положения ст. 72 УК РФ, поскольку в срок наказания надлежит зачесть время содержания Фёдорова Е.В. под стражей до дня, а не по день вступления приговора в законную силу, как ошибочно указал суд.

    В дополнительном апелляционном представлении прокурор Кировского района г. Новосибирска Гулиев Р.Р. просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного на ч. 1 ст. 161 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года, на основании ст. 70 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца, указать в описательно-мотивировочной части приговора на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

    По доводам представления судом при квалификации действий осужденного неправильно применен уголовный закон, поскольку квалифицирующий признак грабежа «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья» не нашел своего подтверждения.

    Полагает, суд необоснованно критически отнесся к показаниям осужденного о неприменении насилия к потерпевшему, не учел, что из содержания видеозаписи следует, что насилие к потерпевшему осужденный применил не в момент хищения имущества, а через продолжительный период времени, не имея цели удержать похищенное имущество.

    Указывает на необходимость квалификации действий осужденного по ч. 1 ст. 161 УК РФ и смягчения назначенного осужденному наказания.

    Обращает внимание, что при назначении наказания по ч. 1 ст. 161 УК РФ суду необходимо учесть наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, отсутствие отягчающих обстоятельств и применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

    В апелляционной жалобе осужденный Фёдоров Е.В. просит приговор изменить как несправедливый, квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 161 УК РФ, смягчить назначенное наказание, применить положения ст. 73 УК РФ, либо назначить другой вид исправительного учреждения.

    В обоснование жалобы осужденный указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом нарушены пределы предъявленного обвинения, что повлекло нарушение его прав.

    Выражает несогласие с выводом суда о наличии в его действиях квалифицирующего признака грабежа «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья».

    Полагает, такой признак вменен ему необоснованно, вывод суда о его наличии основан лишь на показаниях потерпевшего, медицинское освидетельствование которого не проводилось.

    Обращает внимание, что из содержания видеозаписи следует, что физическое насилие в отношении потерпевшего он не применял.

    Полагает, при назначении наказания суд формально перечислил, но не учел смягчающие обстоятельства: наличие малолетнего ребенка, явку с повинной и добровольное возмещение ущерба, причиненного преступлением, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

    Обращает внимание, что суд не учел состояние его здоровья, наличие хронических заболеваний (<данные изъяты>), тот факт, что на учете у нарколога и психиатра он не состоит, а так же мнение потерпевшего, который претензий к нему не имеет.

    Просит учесть, что наказание ему назначено без учета его влияния на условия жизни его семьи.

    В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Власов Я.И., полагая приговор суда законным, обоснованным, а в части назначенного наказания справедливым, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

    Выслушав участников судебного заседания, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

    Виновность Фёдорова Е.В. в грабеже, то есть открытом хищении чужого имущества, принадлежащего ООО «<данные изъяты>», на сумму <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копейки полностью установлена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе признательными показаниями Фёдорова Е.В. как в стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании о том, что 30 июля 2019 года в дневное время, находясь в торговом зале магазина «Ярче», расположенном по адресу: <адрес>, он открыто похитил бутылку виски «Джемесон», с похищенным с места преступления скрылся (т. 1 л.д. 48-51, 71-73, 157-160), а так же показаниями потерпевшего <данные изъяты>., представителя потерпевшего ПЕС и свидетеля НСГ (т. 1 л.д. 101-102) – очевидцев преступления о том, что Фёдоров Е.В., находясь в торговом зале магазина, открыто похитил имущество, показаниями свидетеля ДАН (т. 1 л.д. 99-100), которому об обстоятельствах преступления, совершенного Фёдоровым Е.В., стало известно от ПЕС, о том, что в день совершения преступления Фёдоров Е.В. задержан и доставлен в отдел полиции для разбирательства, а также другими положенными в основу приговора доказательствами.

    Приведенные в приговоре показания Фёдорова Е.В., потерпевшего, представителя потерпевшего и свидетелей обоснованно признаны допустимыми доказательствами, поскольку получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются достоверными, поскольку последовательны и логичны, не содержат существенных противоречий, способных повлиять на вывод суда о виновности осужденного в совершении грабежа, соответствуют другим имеющимся в деле доказательствам, а потому правомерно положены в основу обвинительного приговора. Причин для оговора Фёдорова Е.В. потерпевшим, представителем потерпевшего и свидетелями в судебном заседании не установлено, не находит их и судебная коллегия, поскольку потерпевший, представитель потерпевшего и свидетели с Фёдоровым Е.В. ранее не знакомы (за исключением БАВ) и в неприязненных отношениях не состояли. Оснований для самооговора Фёдорова Е.В. суд первой инстанции верно не усмотрел, поскольку его показания согласуются с совокупностью иных, исследованных судом и положенных в основу приговора доказательств и подтверждаются ими.

    Вместе с тем, судебная коллегия не находит оснований согласиться с выводом суда о наличии в действиях Фёдорова Е.В. квалифицирующего признака грабежа «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья», предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, на что обоснованно обращено внимание в дополнительном апелляционном представлении и апелляционной жалобе осужденного.

    По смыслу закона, грабеж признается совершенным с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, лишь при условии, что применение насилия служило средством завладения чужим имуществом или средством его удержания непосредственно после завладения.

    Грабеж считается оконченным, если имущество изъято, и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению (например, обратить похищенное имущество в свою пользу или в пользу других лиц, распорядиться им с корыстной целью иным образом).

    Как следует из видеозаписи с камер наблюдения магазина «Ярче», исследованной судом первой инстанции, открыто завладев имуществом, Фёдоров Е.В. вышел из магазина, получив реальную возможность пользоваться или распоряжаться похищенным по своему усмотрению, при этом как при завладении имуществом, так и при его удержании насилия, не опасного для жизни и здоровья, к Абдуллаеву Ю.Р. не применял.

    Вывод суда о том, что Фёдоров Е.В. именно с целью удержания похищенного имущества нанес не менее одного удара ногой в область правой ноги Абдуллаеву Ю.Р., не основан на исследованных судом доказательствах и не может быть признан состоятельным.

    При таких данных квалифицирующий признак грабежа «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья», предусмотренный п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, подлежит исключению из осуждения Фёдорова Е.В., а действия осужденного подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 161 УК РФ как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества.

    В соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ при назначении Фёдорову Е.В. наказания по ч. 1 ст. 161 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, сведения о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

    Так, в качестве смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия учитывает признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, состояние здоровья осужденного (<данные изъяты>), молодой возраст, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья родственников и оказание им помощи Фёдоровым Е.В., добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением, положительные характеристики с места работы и жительства.

    Судебная коллегия принимает во внимание все сведения о личности осужденного, которые нашли документальное подтверждение в материалах уголовного дела и имеют значение при решении вопроса о наказании, в том числе данные о том, что Фёдоров Е.В. на учетах у врача-нарколога и врача-психиатра не состоит, трудоустроен.

    Вопреки доводам осужденного мнение потерпевшего по вопросу назначения наказания не входит в число обстоятельств, которые суд в соответствии с законом обязан учитывать при определении вида и размера наказания.

    С учетом наличия смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, - явки с повинной и добровольного возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением, и отсутствия отягчающих обстоятельств судебная коллегия назначает наказание Фёдорову Е.В. с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

    Вместе с тем, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного Фёдоровым Е.В. преступления, направленного против собственности и относящегося к категории преступлений средней тяжести, а так же данные о личности осужденного, который ранее судим за умышленное преступление корыстной направленности, судебная коллегия находит смягчающие наказание обстоятельства недостаточными для назначения иного, чем лишение свободы вида наказания, и оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, а так же ч. 6 ст. 15 УК РФ не усматривает.

    По убеждению судебной коллегии, условное осуждение не обеспечит достижения целей наказания, установленных ст. 43 УК РФ.

    С учетом обстоятельств дела и данных о личности Фёдорова Е.В., совершения им через непродолжительный период времени со дня постановления предыдущего приговора умышленного преступления, направленного против собственности, судебная коллегия оснований для сохранения Фёдорову Е.В. условного осуждения, назначенного по приговору Кировского районного суда г. Новосибирска от 31 октября 2018 года, не усматривает, приходит к выводу об отмене на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условного осуждения и назначении окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному по ч. 1 ст. 161 УК РФ наказанию неотбытого наказания по приговору Кировского районного суда г. Новосибирска от 31 октября 2018 года.

    В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ с учетом обстоятельств совершения преступления, личности Фёдорова Е.В., совершения им умышленного преступления в течение испытательного срока судебная коллегия полагает необходимым назначить Фёдорову Е.В. отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

    В соответствии положениями ст. 72 УК РФ в срок наказания засчитывается время содержания лица под стражей до дня вступления приговора суда в законную силу, а не по день вступления приговора в законную силу, как ошибочно указал суд, и на что справедливо обращено внимание в апелляционном представлении.

    Кроме того, производя зачет в срок наказания времени содержания Фёдорова Е.В. под стражей, суд ошибочно сослался на пункт «в» ч. 31 ст. 72 УК РФ, тогда как следовало указать п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ.

    При таких обстоятельствах, решая вопрос о зачете в срок наказания времени содержания Фёдорова Е.В. под стражей, судебная коллегия руководствуется положения п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ и находит необходимым время содержания под стражей с 30 июля 2019 года до дня вступления приговора в законную силу – 8 июля 2020 года зачесть в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 33 ст. 72 УК РФ.

    Нарушений закона, влекущих отмену приговора либо внесение в него иных изменений, в том числе нарушений требований ст. 252 УПК РФ, при рассмотрении данного уголовного дела судебной коллегией не установлено.

    По изложенным основаниям апелляционное представление прокурора <адрес> Гулиева Р.Р. и апелляционная жалоба осужденного Фёдорова Е.В. подлежат удовлетворению частично.

    На основании изложенного, руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 38920, ст. 38928 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

    приговор Кировского районного суда г. Новосибирска от 6 февраля 2020 года в отношении Фёдорова Е.В. изменить.

    Исключить из осуждения Фёдорова Е.В. квалифицирующий признак грабежа «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья».

    Переквалифицировать действия Фёдорова Е.В. с п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 161 УК РФ, на основании которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года.

    На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору Кировского районного суда г. Новосибирска от 31 октября 2018 года.

    В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по ч. 1 ст. 161 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору Кировского районного суда г. Новосибирска от 31 октября 2018 года и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

    На основании п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 30 июля 2019 года до дня вступления приговора в законную силу – 8 июля 2020 года зачесть в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 33 ст. 72 УК РФ.

    В остальном этот же приговор суда в отношении Фёдорова Е.В. оставить без изменения.

    Апелляционное представление прокурора Кировского района г. Новосибирска Гулиева Р.Р. и апелляционную жалобу осужденного Фёдорова Е.В. удовлетворить частично.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи