Решение по делу № А50-7091/2010 от 21.04.2010

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПЕРМСКОГО КРАЯ

614990, г.Пермь, ул.Луначарского, д. 3

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Пермь

21 апреля 2010                                                                № дела А50-7091/2010

Резолютивная часть объявлена 15 апреля 2010 года.

В полном объеме решение изготовлено 21 апреля 2010 года.

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи  Байдиной И.В., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев  в  судебном заседании дело по заявлению ОВД по Краснокамскому муниципальному району к индивидуальному   предпринимателю Сергееву Руслану Александровичу о привлечении к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

При участии:

от  заявителя: неявка.

от заинтересованного лица:Сергеев Р.А., предприниматель, представлен паспорт; Анфилофьев А.В., адвокат по доверенности от 15.03.2010, предъявлено удостоверение адвоката.

Установил:

ОВД по Краснокамскому муниципальному району обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Сергеева Руслана Александровича к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ), мотивируя требования результатами проверки, выявившей осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Заявителем, извещенным надлежащим образом (л.д.1а), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда, в судебное заседание представитель не направлен, что в силу положений части 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Предприниматель просит отказать в удовлетворении заявленных  требований по основаниям, указанным в отзыве на заявление.

Как следует из материалов дела, инспектором ОБППР ОВД по Краснокамскому муниципальному району 12 марта 2010 проведен осмотр Центра Досуга, расположенного по улице Культуры, 3, в городе Краснокамске Пермского края, и взяты объяснения у администратора. Названным лицом сообщено, что в данном помещении ИП Сергеев Р.А. осуществляет деятельность по проведению стимулирующей лотереи. Лотерея происходит следующим образом. Клиенту предлагается купить календарь, стоимостью 100, 500 и 1000 рублей. При покупке календаря, клиенту выдается товарный чек на данную сумму и предлагается попытать удачу на игровом аппарате. Оператор ставит на аппарате баллы равные сумме купленного товара. В случае проигрыша клиент уходит. В случае выигрыша оператор выдает деньги, при этом никакие бумаги не заполняются. (9-10). В протоколе осмотра от 12.03.2010 (л.д.8) зафиксировано количество размещенных лотерейных аппаратов, результаты их визуального осмотра и описание принципа работы.

Полагая, что в действительности в данном помещении проводятся азартные игры с тем лишь отличием, что на используемых аппаратах отсутствует купюроприемник,  административным органом 17.03.2010 в отношении ИП Сергеева Р.А. составлен протокол об административном правонарушении (л.д.5), при составлении которого присутствовал предприниматель, ознакомленный с процессуальными правами, содержанием протокола и получивший его копию, о чем свидетельствуют подписи в соответствующих разделах (л.д.5-оборотная сторона).

Полномочия ОВД по Краснокамскому муниципальному району по составлению протокола предусмотрены пунктом 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ и пунктом 5 статьи 11 Закона от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции».

Порядок проведения осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов регламентирован в статье 27.8 КоАП РФ.

Представленный в дело протокол осмотра, является надлежащим доказательством (л.д.8).

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение обязательно.

По договору аренды от 01.03.2010 ИП Сергеев Р.А. арендует у ООО «СКД-Компания»  лотерейное оборудование моделей «ЛОТО-3» производства СКД-Компания  г.Москва (л.д.21-24).

По договору № 11/р от 01.03.2010 с ООО «Капитель» Сергеев Р.А. реализует товар (л.д.44-47), который в свою очередь Общество должно реализовать по аналогичному договору, заключенному с ООО «ТИОЛАЙН» (л.д.28-31).

    В рассматриваемом деле организатором лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН!" является ООО «ТИОЛАЙН», которому Федеральной налоговой службой Российской Федерации выдано уведомление о проведении тиражной, стимулирующей лотереи (л.д.18).

    Прядок образования призового фонда стимулирующей лотереи Условиями проведения стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН!" не установлен (л.д.35-38).

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации должен соответствовать положениям Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ «О лотереях» и приказу Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 указанного Закона розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Согласно условиям проведения стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН!", для того, чтобы принять участие в лотерее потенциальному участнику необходимо приобрести товар (календари), получить кассовый чек и предъявить его в месте продажи с целью допуска к лотерейному оборудованию.  Затем посетитель выбирает лотерейный аппарат на котором работник клуба с помощью своего специального ключа устанавливает баллы, равные стоимости приобретенного товара, что свидетельствует о выбранной посетителем игре. В случае выигрыша игра либо прекращается и участнику лотереи выдаются деньги, либо игра продолжается.

Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт  14 статьи 2 Закона «О лотереях»).

Оборудование, находившееся по улице Культуры, 3, в городе Краснокамске Пермского края, с использованием которого проводилась стимулирующая лотерея, имеет мониторы, клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, но  без купюроприемников. Наличие или отсутствие у игрового автомата устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, свидетельствует о том, что указанный автомат является игровым (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 7 апреля 2008 года N 05-03-08/19).

Поэтому состояние лотерейного оборудования, использовавшегося предпринимателем для проведения стимулирующей лотереи,  не позволяет признать это оборудование лотерейным.

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном оборудовании нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Взаимосвязь реализуемого товара и проводимой лотереи, зарегистрированной в государственном Реестре всероссийских лотерей, отсутствует, но приобретение товара является обязательным условием допуска к оборудованию, называемому  «лотерейным». Лотерея проводится в режиме реального времени, по мере оплаты услуги, а   не единовременно между всеми участниками лотереи, что нарушает положения  статей 2, 3, 7 Закона РФ «О лотереях», касающиеся порядка проведения стимулирующих лотерей.

В рассматриваемом деле выигрыш до проведения лотереи не определяется, победитель определяется не поэтапно, как того требует Закон «О лотереях», а в соответствии с правилами игры, проводимой  в конкретном месте продаж, что свидетельствует о проведении азартной игры, а не стимулирующей лотереи.

Организатор лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН!» соответствующий договор с ИП Сергеевым Р.А. не заключался. 

Проведение стимулирующей лотереи с использованием автоматов, не являющихся лотерейными, свидетельствует о наличии признаков азартной игры, а данный вид деятельности предусматривает получение соответствующего разрешения. Таким образом, ИП Сергеевым Р.А. допущено административное нарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2 статьи 2.2 КоАП РФ).

Предусмотренная законом государственная регистрация гражданина в качестве индивидуального предпринимателя  не только дает ему возможность  пользоваться правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению правил ведения такой деятельности. 

Сергеев Р.А., осуществляя проведение азартных игр с использованием игровых автоматов под видом проведения стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН!», не мог не осознавать противоправный характер своей деятельности.

Оценив в соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ  доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии состава правонарушения, вменяемого Сергееву Р.А., ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ определено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

При определении наказания, учитывая тяжесть допущенного нарушения и его последствия, степень вины привлекаемого к ответственности, суд первой инстанции считает возможным назначить меру административного наказания в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

На момент рассмотрения дела в суде срок давности привлечения к административной ответственности не истек (статья 4.5 КоАП РФ).

В материалы судебного дела представлен протокол изъятия от 12.03.2010 (л.д. 11).

Согласно статье 29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискаций или возмездного изъятия. При этом:

1) вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат  возвращению законному владельцу, а при не установлении его передаются в собственность государства в соответствии  с законодательством Российской Федерации;

2) вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Поскольку административное законодательство не содержит понятие вещи, изъятой и не изъятой из оборота, необходимо обратиться к нормам гражданского законодательства.

Согласно  пункту 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Исходя из анализа норм действующего законодательства, и с учетом представленных в материалы дела документов, ИП Сергееву Р.А. подлежит возврату, изъятое согласно протоколу изъятия от 12.03.2010 (л.д. 11).

Руководствуясь  ст.ст. 167-170, 176, 181 и ч. 3 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   арбитражный     суд        Пермского края

РЕШИЛ:

░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, 20.08.1982 ░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░: ░░░░░░░░ ░░░░, ░.░░░░░, ░░.░░░░░░░░, 13,3, ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░: ░.░░░░░░░░░░░, ░░.░░░░░░░░,3, ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░  ░░░░░ 2 ░░░░░░ 14.1 ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░ 4 000 (░░░░░░ ░░░░░░) ░░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 12.03.2010.

░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░:

░░░ 5916006610; ░░░ 591601001; ░░░░░ 5742000000; ░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░;  ░/░░: 40101810700000010003 ░ ░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░.░░░░░; ░░░ 045773001; ░░░: 188 11 69 005 005 0000 140.

░░░░░░░░ ░░░░░░ 32.2 ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ 30 ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░░░  ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░ 30 ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░ 30 ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ 10 ░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░, ░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ (░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░), ░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░.

░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░ ░░░░░░░░░░ 10-░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░,  ░░░░░░░░░ ░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ 2 ░░░░░░ 257 ░ ░░░░░░ 1 ░░░░░░ 275 ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░-░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░  www.17aas.arbitr.ru ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░www.fasuo.arbitr.ru

  ░░░░░                                                                                          ░.░. ░░░░░░░