Судебный акт #1 (Решение) по делу № 2-950/2011 ~ М-939/2011 от 30.09.2011

РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

15 ноября 2011 года г. Тамбов

Тамбовский гарнизонный военный суд в составе: председательствующего - Матвеева А.М.,

при секретаре: Худошине Д.В.,

с участием: прокурора – помощника военного прокурора Тамбовского гарнизона лейтенанта юстиции Бурцева И.С., заявителя - подполковника Ерофеева С.В., представителя заявителя - адвоката Горбунова Д.А., представившего удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, представителя командующего Западного военного округа – подполковника Рябова Д.С., и представителя командира войсковой части № – майора Руденко К.В.,

рассмотрев в помещении военного суда, в открытом судебном заседании гражданское дело по заявлению военнослужащего войсковой части № подполковника Ерофеева Сергея Викторовича об оспаривании п. 3 параграфа 1 приказа командующего войсками Западного военного округа (по личному составу) № от ДД.ММ.ГГГГ, связанного с досрочным его увольнением с военной службы, а также параграфа 2 приказа командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № (по строевой части), об исключении его из списков личного состава воинской части,

УСТАНОВИЛ:

Ерофеев, проходящий военную службу по контракту, обратился в суд с заявлением, которое в дальнейшем неоднократно уточнял, просил:

- признать незаконным, необоснованным и не действующим с момента издания п. 3 параграфа 1 приказа командующего войсками Западного военного округа (по личному составу) № от ДД.ММ.ГГГГ, о его досрочном увольнении с военной службы, в связи с невыполнением условий контракта;

- обязать командующего войсками Западного военного округа отменить п. 3 параграфа 1 приказа командующего войсками Западного военного округа (по личному составу) № от ДД.ММ.ГГГГ, о его досрочном увольнении с военной службы, а его восстановить на службе в прежней, или с его согласия в равной или не ниже должности;

- признать незаконным, необоснованным и не действующим с момента издания параграфа 2 приказа командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № (по строевой части), об исключении его из списков личного состава воинской части;

- обязать командира войсковой части № отменить свой приказ № от ДД.ММ.ГГГГ (по строевой части), в части параграф 2, об исключении его из списков личного состава воинской части, и обеспечить его всеми видами довольствия, недополученного после незаконного увольнения;

Также он просил суд в части восстановления его на военной службе обратить к немедленному исполнению.

В судебном заседании заявитель Ерофеев С.В., и его представитель Горбунов Д.А., указанные требования поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Кроме того, Ерофеев пояснил, что он, как того требует законодательство, не был вызван на аттестационную комиссию, в связи с чем, был нарушен порядок представления его к увольнению.

Также он сообщил, что вина его до настоящего времени не доказана, виновным он не признан. Данное обстоятельство является существенным нарушением его прав, которое влечет за собой отмену изданного в отношении него приказа, и восстановление его на службе.

Представитель командующего Западного военного округа подполковник Рябов Д.С., требования заявителя нe признал и в обоснование своей позиции пояснил, что в апреле 2011 года на базе 3BO войсковой части № произошло происшествие в результате которого погибли люди. В ходе разбирательства случившегося были установлены нарушения инструкций должностных лиц, в связи с чем, командующим было предложено уволить, в том числе и заявителя по несоблюдению условий контракта.

Он же пояснил, что представленная им копия приказа об увольнении Ерофеева с военной службы и подлинный приказ датированы ДД.ММ.ГГГГ, а все сопутствующие этому событию документы составлены 29 апреля этого же года. Каких-либо документов подтверждающих начало процедуры увольнения Ерофеева до ДД.ММ.ГГГГ он представить не может.

Выслушав объяснения заявителя – Ерофеева С.В., представителя заявителя - адвоката Горбунова Д.А., представителя командующего Западного военного округа – подполковника Рябова Д.С., и представителя командира войсковой части № – майора Руденко К.В., а также заключение прокурора полагавшего необходимым удовлетворить требований заявителя, исследовав доказательства по делу, военный суд приходит к следующим выводам:

В соответствии со ст. ст. 36 и 50 Федерального закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», порядок прохождения военной службы определяется этим Федеральным законом, другими федеральными законами и подзаконными актами Российской Федерации, Положением о порядке прохождения военной службы и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации

Согласно ст. 32 этого же закона, условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина проходить военную службу в Вооруженных Силах Российской Федерации в течение установленного контрактом срока, добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также право гражданина на соблюдение его прав. Заключение контракта о прохождении военной службы, прекращение его действия, а также иные отношения, связанные с ним, регулируются настоящим Федеральным законом, Положением о порядке прохождения военной службы, а также законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, определяющими порядок прохождения военной службы и статус военнослужащих.

В п. 2 ст. 32 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», регулирующей вопросы заключения контракта о прохождении военной службы, указано, что в контракте закрепляется добровольность поступления гражданина на военную службу, срок, в течение которого гражданин обязуется проходить военную службу, и условия контракта.

На основании ст. 4 Федерального закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 61-ФЗ "Об обороне" увольнение военнослужащих с военной службы производится в соответствии с Положением о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № (далее Положением). Согласно пунктов 1 и 3 статьи 26 Положения в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования проводятся аттестации. Порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти, в котором проводится аттестация.

Возможность досрочного увольнения военнослужащего, проходящего службу по контракту, в связи с невыполнением им его условий предусмотрена подпунктом "в" пункта 4 статьи 34 Положения.

Согласно п. 23 главы VII Инструкции по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах РФ, утвержденной приказом Министра обороны Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, на военнослужащего, подлежащего увольнению с военной службы, оформляется представление к увольнению с военной службы, которое подписывается непосредственным (прямым) командиром (начальником) от командира полка, отдельного батальона, им равных и выше.

Представление и другие необходимые документы для увольнения военнослужащего с военной службы направляются по команде в адрес кадрового органа командира (начальника), имеющего право издания приказа об увольнении данного военнослужащего.

В соответствии с Полномочиями должностных лиц Вооруженных Сил Российской Федерации по назначению офицеров и прапорщиков (мичманов) на воинские должности, освобождению их от воинских должностей, увольнению с военной службы и присвоению им воинских званий, утвержденными приказом Министра обороны РФ от ДД.ММ.ГГГГ №, должностным лицом, уполномоченным принимать решение об увольнении подполковника Ерофеева С.В. с военной службы является Командующий войсками Западного военного округа.

ДД.ММ.ГГГГ приказом начальника Главного ракетно-артиллерийского управления Министерства обороны Российской Федерации № подполковник Ерофеев С.В. был назначен на воинскую должность заместитель командира - главный инженер войсковой части № в порядке продвижения по службе.

ДД.ММ.ГГГГ в войсковой части № (<адрес>) при производстве работ по утилизации порохов произошел взрыв, погибли 4 человека, 1 человеку причинен вред здоровью. По факту взрыва было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 217 УК РФ. До настоящего времени решение по делу не принято.

Согласно докладной заместителя Министра обороны РФ от ДД.ММ.ГГГГ после проведения проверки по факту взрывов на складе ЗВО предложено досрочно уволить с военной службы подполковника Ерофеева С.В. за несоблюдение условий контракта.

Приказом командующего войсками ЗВО (по личному составу) № от ДД.ММ.ГГГГ Ерофеев С.В. досрочно уволен с военной службы по п.п. «в» п. 2 ст. 51 ФЗ « О воинской обязанности и военной службе», то есть в связи с невыполнением условий контракта.

Между тем, как следует из материалов дела до настоящего времени все экспертизы по делу не проведены и причины происшедшего взрыва с гибелью людей не установлено.

Однако как усматривается из выписки из протокола заседания аттестационной комиссии № представление об увольнении Ерофеева С.В. по указанному выше основанию, было рассмотрено только ДД.ММ.ГГГГ.

Заключением комиссии и прямых командиров было принято решение о досрочном увольнении заявителя.

Как пояснил заявитель, ему аттестационный лист не представлялся, о времени и месте проведения аттестации он не уведомлялся, на заседание не приглашался, с выводами не знакомился.

Данные обстоятельства подтверждается протоколом заседания аттестационной комиссии № от ДД.ММ.ГГГГ, где отсутствует указание о присутствии заявителя на заседании.

В Министерстве обороны РФ такой порядок определен Инструкцией по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной приказом Министра обороны РФ от ДД.ММ.ГГГГ №.

В соответствии с п. 25 Инструкции в случае досрочного увольнения военнослужащего с военной службы (за исключением подпунктов «д», «е» и «з» пункта 1 и подпункта "д" пункта 2 статьи 51 Закона) командир (начальник) воинской части обязан провести все мероприятия, определенные пунктами 22 и 23 настоящей Инструкции, с момента принятия решения по соответствующему рапорту (пункт в редакции, введенной в действие с ДД.ММ.ГГГГ приказом Минобороны России от ДД.ММ.ГГГГ №; в редакции приказа Минобороны России от ДД.ММ.ГГГГ №, а именно в том числе организовать проведение аттестации военнослужащего и оформить представление к увольнении), с военной службы, которое, с другими необходимыми документами для увольнения военнослужащего с военной службы должен направить по команде в адрес кадрового, органа командира (начальника), имеющего право издания приказа об увольнении данного военнослужащего.

Согласно ст. ст. 26, 27 Положения о порядке прохождения военной службы, в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, проводится аттестация.

На заседании аттестационной комиссии рассматриваются в том числе, результаты аттестации военнослужащего и представления к досрочному увольнению с военной службы военнослужащих, увольняемых по решению командования.

Порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соот­ветствующего федерального органа исполнительной власти, в котором проводится аттестация.

В соответствие с приказом МО РФ № от ДД.ММ.ГГГГ N 100 «О порядке ор­ганизации и проведения аттестации офицеров и прапорщиков (мичманов) Вооруженных Сил российской федерации» (в ред. Приказа Министра обороны РФ от ДД.ММ.ГГГГ N №), заседание аттестационной комиссии воинской части проводится с участием аттестуемого военнослужащего, его непосредственного или прямого командира (начальника) при рассмотрении аттестационного листа, содержащего отзыв, или вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, или отзыв, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков в исполнении общих, должностных или специальных обязанностей, а также при наличии заявления аттестуемого военнослужащего о несогласии с представленным аттестационным листом и изложенным в нем отзыве.

Из данного нормативного правового акта видно, что аттестуемый военнослужащий имеет право ознакомиться с аттестационным листом, содержащим отзыв, до представления его к прямому командиру (начальнику) или в аттестационную комиссию и представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период, а также заявление о своем несогласии с представленным отзывом. Между тем, указанные требования приказа Министра обороны выполнены не были. Так Ерофеев на аттестационную комиссию не вызывался и с представляемыми на комиссию документами не знакомился, то установленные обстоятельства по мнению суда не позволили ему представить на аттестационную комиссию свои возражения и пояснения.

Данные факты в суде были установлены как пояснениями заявителя и его представителя, так и отсутствием письменных доказательств, того, что Ерофеев знакомился с аттестационным листом и в дальнейшем приглашался на комиссию, или участвовал в ней.

В листе беседы от ДД.ММ.ГГГГ указано, что Ерофеев С.В. не согласен с увольнением, просит направить его на ВВК, а также Ерофеев изъявил желание быть уволенным по собственному желанию или по состоянию здоровья.

Из заключения №-Х от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что Ерофеев С.В. был освидетельствован военно-врачебной комиссией ФГУ «№ ВКГ» Минобороны России, в заключении указано: - категория годности к военной службе (годность к службе по военно-учетной специальности и др.); на основании статьи 65а, 27в, 66в, 26в, в графе III расписания болезней ТДТ (приложение к Положению о военно-врачебной экспертизе, утвержденному постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ №) – «Д» - не годен к военной службе.

На основании п. 34 Положения о военно-врачебной экспертизе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, необходимо предоставить освобождение от исполнения обязанностей военной службы на срок до исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части.

Данное заключение утверждено военно-врачебной комиссией ФГУ «№ ОВКГ МВО» Минобороны Российской Федерации.

Кроме того, из отметок, сделанных на подлинниках всех документов предшествующих изданию приказа командующего об увольнении Ерофеева с военной службы до настоящего времени отсутствуют сведения об его ознакомления с таковыми.

В последующем с указанными выше выводами аттестационной комиссии согласился и начальник управления ТО ЗВО и заместитель командующего ЗВО.

BpИО начальником службы РАВ Западного военного округа было составлено представление к досрочному увольнению Ерофеева с военной службы по п.п. «в» п.2 ст. 51 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе».

Принимая решение об удовлетворении требований Ерофеева С.В., суд исходит из следующего.

Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, при невыполнении им условий контракта о прохождении военной службы может быть уволен с военной службы досрочно в соответствии с п.п. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона (в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта).

Согласно п., 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной" службы порядок представления военнослужащем к увольнению с военной службы и оформления соответ­ствующих документов определяется руководителем федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба.

В своем определении Конституционный Суд РФ от ДД.ММ.ГГГГ № - О-О указал, что в сферу компетенции аттестационной комиссии входят различные по своему характеру вопросы (пункт 3 статьи 27), для решения которых не всегда необходимо присутствие лиц, не входящих в состав комиссии, пункт 5 статьи 27 Положения закрепляет, что на заседания аттестационной комиссии воинской части в необходимых случаях могут приглашаться аттестуемые военнослужащие, командиры (начальники) подразделений, в подчинении которых находятся аттестуемые военнослужащие, и другие должностные лица.

Это, однако, не предполагает, что аттестационная комиссия может не учитывать значение рассматриваемых ею вопросов и принимаемых по ним решений для дальнейшей судьбы военнослужащих и в связи с этим произвольно разрешать вопрос о необходимости приглашения аттестуемого военнослужащего на свои заседания.

Поскольку рассмотрение вопроса о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы, в связи с невыполнением им условий контракта является крайней мерой, когда применение иной формы воздействия на военнослужащего в том числе дисциплинарного характера и использование его на военной службе не возможно, то участие военнослужащего на аттестационной комиссии обязательно.

Исходя из представленных в суд документов, должностными лицами была нарушена процедура представления к увольнению подполковника Ерофеева С.В. с военной службы.

В судебном заседании представитель сослался на то, что решение об увольнении заявителя с военной службы было принято в ходе заседания аттестационной комиссии.

Также он пояснил, что в то же время, в чем конкретно выразились нарушения и причины, послужившие основанием дня дачи заключения о не соответствии Ерофеева занимаемой должности и его представления к досрочному увольнению с военной службы, в заключение аттестационной комиссии не отражено.

Мотивы приведенные в представлении к увольнению, документально не подтверждены и по мнению суда, носят только характер перечисления каких-то сведений.

Так же из материалов дела и объяснений представителя должностного лица, усматривается, что в последующем представление о досрочном увольнении Ерофеева С.В. с военной службы на заседании аттестационной комиссии не рассматривалось, поскольку распоряжение об увольнении (по основанию: невыполнение военнослужащим условий контракта) последнего было принято на уровне вышестоящего командования, а поэтому имело формальный характер.

Так же, суд учитывает, что, принимая заявление Ерофеева С.В. к производству и назначая по делу досудебную подготовку, в соответствующем определении было указано на то, что оно будет рассматриваться по правилам, установленным главами 23 и 25 ГПК РФ. При этом в указанном документе было разъяснено должностному лицу процессуальная обязанность доказать законность оспариваемых действий и решений с предложением представить заявителю и в суд письменные возражения относительно заявленных требований с доказательствами, их обосновывающими.

Однако, ни при подготовке дела к судебному разбирательству, ни в судебное заседание письменные объяснения должностного лица и его представителя представлены не были. Не был восполнен этот недостаток и в судебном заседании. Представитель лишь сослался на то, что решение об увольнении заявителя с военной службы было принято после происшествия на складе. В то же время, в чем конкретно выразилась вина заявителя, а так же документы, подтверждающие обоснованность представления к увольнению Ерофеева С.В. с военной службы, ни должностным лицом, ни ого представителем не представлены.

Указанное обстоятельство свидетельствует о невыполнении должностными лицами процессуальной обязанности, закрепленной в ч. 1 ст. 249 ГПК РФ.

С учетом изложенного, а так же того, что приказ об увольнении Ерофеева С.В. датирован ДД.ММ.ГГГГ, а все представленные документы по представлению заявителя к увольнению изготовлены ДД.ММ.ГГГГ, то действия командующего по изданию приказа об увольнении Ерофеева С.В. с военной службы, суд признает незаконными.

Так как, должностным лицом не доказана законность оспариваемых действий при принятии решения об увольнении заявителя с военной службы и в представленных суду документах выявлены нарушения процедуры увольнения Ерофеева с военной службы, то приказ командующего войсками Западного военного округа от ДД.ММ.ГГГГ №, в части увольнения заявителя следует признать незаконным и подлежащим отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 98, 194 - 198, 258 ГПК РФ, военный суд,

РЕШИЛ:

Заявление Ерофеева Сергея Викторовича – удовлетворить.

Признать п. 3 параграфа 1 приказа командующего войсками Западного военного округа (по личному составу) № от ДД.ММ.ГГГГ, о досрочном увольнении Ерофеева С.В. с военной службы, в связи с невыполнением условий контракта - незаконным, необоснованным и не действующим с момента издания.

Обязать командующего войсками Западного военного округа восстановить подполковника Ерофеева Сергея Викторовича на службе в прежней, или с его согласия в равной или не ниже должности.

Признать параграф 2 приказа командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № (по строевой части), об исключении Ерофеева С.В. из списков личного состава воинской части - незаконным, необоснованным и не действующим с момента издания.

Обязать командира войсковой части № восстановить подполковника Ерофеева Сергея Викторовича в списках личного состава воинской части, и обеспечить его всеми видами довольствия, недополученного после незаконного увольнения.

Решение суда в части восстановления на военной службе обратить к немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский окружной военный суд через Тамбовский гарнизонный военный суд в течение десяти суток со дня его вынесения в окончательной форме.

Заместитель председателя Тамбовского

гарнизонного военного суда А.М. Матвеев