Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-6027/2010 от 11.08.2010

Судья: Дъякова И.Г. дело № 6027

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов на/Дону 31 августа 2010 года

         Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего: Роменского А.А.

судей: Масягиной О.Д. и Кутаева Р.А.

при секретаре: Паремузове Н.А.

рассмотрела в судебном заседании 31 августа 2010 года кассационное представление заместителя прокурора Трофимова В.А. и кассационную жалобу осужденного Ткачева В.С. на приговор Каменского районного суда Ростовской области от 28 мая 2010 года, которым

ТКАЧЕВ В. С., судимый:

1) 8 июля 2004 года по ст. ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 6 месяцев;

2) 18 мая 2005 года по ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год;

3) 30 июня 2005 года по ст. ст. 30 ч.3, 161 ч.1, 158 ч.1, 161 ч.1, 161 ч.1, 158 ч.1, 158 ч.1, 159 ч.2, 158 ч.3 УК РФ, с применением ст. 69 ч.3, 74 ч.5, 70 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы, освобожденный по сроку 24 октября 2008 года; прож. в г. Каменске-Шахтинском Ростовской области, микрорайон им.60 лет Октября, 6/1, кв.6, признан виновным и осужден:

- по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (эпизод от 17 марта 2009 года) к 8 годам лишения свободы;

- по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (эпизод от 30 марта 2009 года) к 8 годам лишения свободы;

- по ст. ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (эпизод от 31 марта 2009 года) к 8 годам лишения свободы.

         На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

         Мера пресечения оставлена прежняя до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу. Срок наказания исчислен с 31 марта 2009 года.

         Приговором определена судьба вещественных доказательств.

                            Заслушав доклад судьи Масягиной О.Д., объяснения адвоката Котельникова Д.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора отдела Ростовской областной прокуратуры Кириченко А.А., не поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор суда оставить без изменения, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

         Ткачев В.С. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо-крупном размере – смеси, содержащей в своем составе дезоморфин массой 3,685 гр. – 17 марта 2009 года и массой 2, 670 гр. – 30 марта 2009 года, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо-крупном размере – дезоморфина общей массой 16, 205 гр., изъятого у него 31 марта 2009 года в ходе обыска.

         Допрошенный в судебном заседании Ткачев В.С. вину признал.

         В кассационном представлении заместитель прокурора просит приговор суда отменить в связи с несправедливостью, нарушениями требований уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенными при вынесении приговора, а уголовное дело направить на новое рассмотрение.

         По его мнению, назначенное Ткачеву наказание является чрезмерно мягким, не соответствующим тяжести содеянного.

         В лично поданной кассационной жалобе осужденный Ткачев В.С. просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

         По его мнению, приговор постановлен с многочисленными нарушениями требований УК РФ и УПК РФ; судом не были взяты во внимание показания закупщика И., который в судебном заседании дал показания, сильно отличающиеся от его же показаний, данных в ходе предварительного расследования, а также заключение эксперта №190 от 27 мая 2009 года, согласно которому жидкость оранжевого цвета, содержащаяся в шприце на 10 мл., добровольно выданная И. 30 марта 2009 года в ходе ОРМ является наркотическим средством, тогда как свидетели утверждают, что при добровольной выдаче у И. находились шприцы объемом 5 мл.; не учтено, что И. сам является лицом наркозависимым, и сам обращался с просьбой об оказании ему помощи в приобретении наркотических средств, что свидетельствует о провокации; из представленных в суд доказательств, следует, что он, Ткачев, выполнял объективную сторону преступления, предусматривающую ответственность за незаконное изготовление наркотического средства без цели сбыта, поскольку было оказание помощи в изготовлении, а не распространение;  что он, Ткачев, может нести ответственность только за пособничество в приобретении; что преступления совершенные в несколько приемов не влекут применения ст.69 УК РФ и должны квалифицироваться, как единое продолжаемой преступление; необоснованно судом не были признаны смягчающими наказание обстоятельствами положительная характеристика, наличие тяжелого заболевания и инвалидность 2 группы, что привело к нарушению требований ст. 62 УК РФ.

         Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

         Дело рассмотрено в рамках предъявленного и поддержанного государственным обвинителем обвинения, при этом судом не было допущено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора.

         Руководствуясь ст. 87 УПК РФ, суд проверил все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты.

         Из протокола судебного заседания следует, что судом было обеспечено равенство сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

         Дело судом первой инстанции рассмотрено тщательно, значимые фактические обстоятельства установлены, проверены все доводы в защиту осужденного, выводы о его виновности соответствуют фактическим обстоятельствам дела, мотивированы достаточно полно, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, анализ которых приведен в приговоре в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, достоверность которых сомнений не вызывает.

         Как видно из приговора, суд основывал свои выводы о виновности осужденного на совокупности доказательств, ни одно из которых не признано имеющим заранее установленную силу.

         По мнению коллегии, судом учтены все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, в основу приговора положены доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона. Практически все доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом проверки в судебном заседании. Судом, надлежащим образом, мотивированы выводы, почему приняты одни доказательства и отвергнуты – другие.

         Решение суда в части установленных в состязательном процессе и изложенных в приговоре фактических обстоятельств содеянного Ткачевым является обоснованным.

         Оно подтверждается достаточной совокупностью всесторонне исследованных в суде с участием сторон и оцененных по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ доказательств, отраженных в приговоре суда, и мотивированно признанных допустимыми доказательствами, в том числе показаниями свидетеля И. о том, что он давно знаком с Ткачевым В.С., не раз приобретал у него наркотики, а 17, 30 и 31 марта 2009 года приобретал у него наркотики под контролем сотрудников милиции; свидетеля Ч. о том, что Ткачеввначале попал в поле зрения сотрудников милиции как лицо, употребляющее наркотические средства, а затем и как лицо, занимающееся изготовлением и сбытом дезоморфина, о проведении проверочной закупки наркотических средств у Ткачева 17, 30 и 31 марта 2009 года, в ходе, которой закупщиком выступал И.; свидетеля Б. о том, что Ткачеввначале попал в поле зрения сотрудников милиции как лицо, употребляющее наркотические средства, а затем и как лицо, занимающееся изготовлением и сбытом дезоморфина, о проведении проверочной закупки наркотических средств у Ткачева 17, 30 и 31 марта 2009 года, в ходе, которой закупщиком выступал И., а также о том, что в ходе обыска у Ткачева были обнаружены денежные купюры, выданные закупщику для приобретения наркотиков, и наркотическое средство.

         Указанные доказательства согласуются между собой, а также с показаниями свидетелей Ж., Ф., Л., М., М., И., Ш., рапортом об обнаружении признаков преступления, протоколом обыска, протоколами наблюдения, осмотра и прослушивания фонограмм, заключениями экспертов, вещественными доказательствами, и иными достаточно полно приведенными в приговоре доказательствами.

         Выводы суда о том, что показания свидетелей совпадают по многим существенным обстоятельствам, имеет объективное подтверждение.

         Доводы жалобы о наличии противоречий между показаниями свидетелей и заключением экспертов за № 190 от 27 мая 2009 года, надуманы и голословны, полностью опровергаются материалами дела, в том числе и протоколом судебного заседания, замечаний на который в установленном законом порядке никем, принесено не было.

         Решение суда о виновности Ткачева В.С. в инкриминированных ему преступлениях (покушения на сбыт 17 и 30 марта 2009 года и приготовление к сбыту наркотических средств) соответствует фактическим обстоятельствам дела, оно основано на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании.

         Доводы кассационной жалобы о порочности показаний свидетеля И., по мнению коллегии, неубедительны, поскольку его показания не противоречат другим материалам дела, с объективностью подтверждены иными, приведенными в приговоре доказательствами. Данных о том, что его показания получены с нарушением закона, что он оговаривает осужденного, материалы дела не содержат. То обстоятельство, что И. употребляет наркотические средства, не свидетельствует о его зависимости от сотрудников милиции и не является основанием, исключающим возможность его допроса в качестве свидетеля по данному делу. Оснований для критической оценки его показаний не имеется. Имевшиеся в показаниях свидетеля И., данных в ходе предварительного расследования и судебном заседании, противоречия не носят существенного, принципиального характера. Кроме того, они были устранены в судебном заседании, свидетель И. полностью подтвердил в судебном заседании показания, данные им в ходе предварительного расследования, после их оглашения.

         Построение приговора на показаниях сотрудников милиции, не является нарушением закона, поскольку согласно требованиям ст. 79 УПК РФ допустим допрос в качестве свидетелей оперативных работников о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, воспринятых ими в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также не исключен и допрос в качестве свидетелей работников милиции. Перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей, приведен в ч.3 ст. 56 УПК РФ и является исчерпывающим.

         Не может судебная коллегия согласиться и с доводами кассационной жалобы о том, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением закона, а использование судом их результатов недопустимо.

         Согласно Федеральному Закону от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» с последующими изменениями, оперативно-розыскная деятельность осуществляется посредством проведения оперативных мероприятий, одним из которых и является проверочная закупка.

         Выводы суда о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам законом, судом мотивированы достаточно полно.

Полученные таким образом доказательства, и, по мнению коллегии, имеют объективное подтверждение, их достоверность сомнений не вызывает, они не лишены доказательственного значения.

         Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с требованиями закона, а потому оснований считать эти действия провокационными, нет.

         При таких обстоятельствах, выводы суда о том, что умысел объекта ОРМ, то есть Ткачева, сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, и это обстоятельство имеет объективное подтверждение, сомнений у судебной коллегии не вызывает.

         При этом суд обоснованно указал на показания свидетелей И., И., Ш., М., согласно которым только Ткачев В.С. умел изготавливать дезоморфин, систематически готовил его в известном «наркоманам» месте, и передавал для потребления им; стенограмму аудиозаписей разговоров Ткачева В.С., из которой следует, что Ткачев активно занимается изготовлением и сбытом наркотических средств; а также указал на то, что в действиях сотрудников наркоконтроля, производивших контрольные закупки, признаков подстрекательства, склонения в прямой или косвенной форме к совершению Ткачевым противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении Ткачева, нет.

         Надлежащим образом проверены судом и заявления о том, что Ткачев выступал лишь в качестве пособника в приобретении наркотического средства И. Они обоснованно отвергнуты за несостоятельностью, о чем суд подробно мотивировал свои выводы в  приговоре.

         То обстоятельство, что автор жалобы не согласен с оценкой представленных доказательств, не является основанием к отмене приговора, так как суд привел убедительные аргументы по поводу каждого из них.

         Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал правильную юридическую оценку действиям Ткачева, мотивировав свой вывод в приговоре о квалификации его действий достаточно полно.

         Вывод суда об отсутствии в деле доказательств, позволяющий констатировать факт наличия в действиях Ткачева длящегося, единого преступления, объективен. Как следует из представленных материалов дела, единой договоренности о сбыте наркотического средства в несколько приемов, уже имевшегося у Ткачева наркотика, между Ткачевым и И. не было, каждый раз Ткачев специально изготавливал наркотик и передавал его И.

         Убедительных доводов, которые бы опровергли правильность принятого судом решения кассационная жалоба не содержит, а потому судебная коллегия не находит оснований для признания его незаконным и необоснованным.

         Назначая наказание Ткачеву, суд руководствовался требованиями закона, учел не только характер и степень общественной опасности содеянного, но и данные о личности виновного, исследовав надлежащим образом материалы его характеризующие.

         Обоснованно суд пришел к выводу и о назначении наказания Ткачеву в виде лишения свободы.

         Доводы жалобы о нарушении судом требований ст. 61 УК РФ, по мнению коллегии, являются неубедительными.

Как следует из приговора, при назначении наказания Ткачеву, судом были учтены:  наличие удовлетворительной характеристики Ткачева, состояние его здоровья, а именно: инвалидность и то, что он страдает хроническим инфильтративным туберкулезом левого легкого в фазе распада и обсеменения.

То, что судом указанные обстоятельства не были признаны смягчающими наказание, не является нарушением закона, поскольку в силу ст. 61 УК РФ они не входят в число обстоятельств, которые должны признаваться обстоятельства, смягчающими наказание.

Не повлекло это обстоятельство за собой и нарушения требований ст. 62 УК РФ.

Не усматривает и судебная коллегия оснований для снижения назначенного Ткачеву наказания в связи с этим, поскольку, как следует из приговора, указанные обстоятельства, были учтены судом вместе со всеми данными о личности Ткачева при назначении ему вида и размера наказания.

Обоснованно суд признал в действиях Ткачева наличие опасного рецидива.

         Вместе с тем указание суда о том, что он признает обстоятельством отягчающим наказание Ткачеву, наличие в его действиях опасного рецидива, нельзя признать правильным. Это указание подлежит замене указанием о том, что обстоятельством отягчающим наказание осужденному является рецидив преступлений, поскольку, хотя в действиях Ткачева и имеется опасный рецидив, в соответствии с требованиями ст. 63 УК РФ обстоятельством отягчающим наказание признается только рецидив преступлений.

         Однако указанное обстоятельство не влечет за собой снижения назначенного Ткачеву наказания.

         Не находит оснований судебная коллегия и для признания назначенного Ткачеву наказания чрезмерно мягким.

Поскольку наказание Ткачеву назначено за фактически им содеянное, с  учетом требований закона и является справедливым, оснований для признания его незаконным, нет.

         Суд вправе был назначить справедливое наказание в рамках закона, который он не нарушил.

         При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора, признавая все доводы кассационной жалобы об этом, несостоятельными.

         На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Каменского районного суда Ростовской области от 28 мая 2010 года в отношении ТКАЧЕВА В. С. изменить:

- указание суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание - опасного рецидива преступлений, заменить указанием о признании обстоятельством, отягчающим наказание – рецидив преступлений.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора города Трофимова В.А. и кассационную жалобу осужденного Ткачева В.С. – без удовлетворения.

         Председательствующий:

         Судьи: