Решение по делу № 22-277/2020 от 18.02.2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Кызыл 5 марта 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуш А.М.,

судей Донгак Г.К. и Аракчаа О.М.,

при секретаре Соян Н.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ооржак С.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 23 декабря 2019 года, которым

Лундуп Алим Павлович, ** судим:

20 марта 2012 года Барун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

4 декабря 2013 года Уссурийским гарнизонным военным судом Приморского края по пп. «б», «в», «д» ч. 2 ст. 335 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 338 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по приговору от 20 марта 2012 года к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освободившийся 15 февраля 2017 года по отбытии наказания;

7 марта 2018 года мировым судьей судебного участка Барун-Хемчикского района Республики Тыва по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 6 декабря 2018 года по отбытии наказания;

11 декабря 2019 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 9 месяцев, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 11 декабря 2019 года к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 9 месяцев, с установлением ограничений, предусмотренных ч. 1 ст. 53 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Донгак Г.К., выступления прокурора Литвиненко Ю.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор отменить, осужденного Лундупа А.П. и защитника Данзырына О.В., просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лундуп А.П. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

С 10 февраля 2019 года Лундуп А.П. умышленно без цели сбыта незаконно хранил наркотические средства – гашиш, весом 1309,68 гр. в виде множества спрессованных фрагментов, а также гашишное масло, весом 2,51 гр. в высушенном состоянии, общий вес измельченных частей растения с наркотическим средством – гашишным маслом, составил 22,02 гр. в высушенном состоянии, что относится к крупному размеру.

17 февраля 2019 года в период с 20 часов 05 минут до 21 часа 10 минут во время проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений» сотрудниками УФСБ России по Республике Тыва в **, наркотические средства – гашиш и измельченные части растения с наркотическим средством – гашишное масло обнаружены и изъяты.

В судебном заседании осужденный Лундуп А.П. вину в инкриминируемом преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не признал и показал, что 10 февраля 2019 года на остановке нашел два черных пакета, в одном из которых находились наркотические средства в виде круглых темных фрагментов, в другом объедки, и он с целью кормления собаки, подобрал его. Встретившись на остановке с О., пошел с ним к ** **, проживающему по ул. **, в ** поместил пакет с наркотическими средствами в **, чтобы впоследствии употребить их. Умысла на сбыт наркотиков у него не имелось, 18 февраля 2019 года сотрудники полиции обнаружили наркотики и задержали его.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Ооржак А.С. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным в суде и неправильного применения уголовного закона, направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование представления им указано о том, что судом при переквалификации действий осужденного с ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст. 228.1 на ч. 2 ст. 228 УК РФ не учтены его показания, данные в качестве подозреваемого, который допрошен в присутствии защитника, в условиях, исключающих воздействие на него, согласно которым он хранил наркотические средства с целью последующего сбыта, не найдя конкретных покупателей. По смыслу закона об умысле осужденного на сбыт свидетельствуют их количество (обьем), размещение в удобной для сбыта расфасовке. Считает, что выводы суда основаны на одних лишь показаниях осужденного, данных в судебном заседании, и действия Лундупа А.М. подлежат квалификации по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку он незаконно хранил наркотические средства в крупном размере с целью последующего сбыта, но не довел умысел до конца по независящим от него обстоятельствам. Кроме того, подлежит исключению из числа смягчающих наказание обстоятельств Лундупа А.П. ** то, что он является кормильцем семьи, поскольку данные обстоятельства не подтверждаются материалами уголовного дела. Он освободился из мест лишения свободы 6 декабря 2018 года, вновь совершил преступление 10 февраля 2019 года, проживал у ** С. в доме **, не работал, **.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Лундупа А.П. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере судом установлена на основании совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, которым дана надлежащая оценка.

Так, из оглашенных в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаний осужденного Лундупа А.П., данных в качестве подозреваемого, следует, что он спрятал два полиэтиленовых пакета, в котором находился гашиш и гашишное масло в **, находящуюся во дворе дома С., чтобы по возможности продать их, не найдя конкретных покупателей. Он употребляет наркотики с 2009 года, в последний раз употреблял 16 февраля 2019 года. В тот день он после употребления спиртного со знакомым О., пришел к С. и задержан сотрудниками полиции после обнаружения наркотиков.

Из свидетельских показаний С., К., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в суде, порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что Лундуп А.П. после освобождения из исправительного учреждения в декабре 2018 года периодически приходил к ним и оставался на ночь, так как не имел постоянного места жительства и работу. 10 февраля 2019 года около 11 часов Лундуп А.П. просил у них ключ от недостроенного дома, но они отказали тому и тот ушел. 17 февраля 2019 года Лундуп А.П. около 19-20 часов вновь пришел к ним с ранее незнакомым им мужчиной, после их появления пришли сотрудники УФСБ и провели обследование их жилища, в ходе которого в ** обнаружили наркотические средства в полиэтиленовых пакетах, которые по признанию Лундупа А.П., принадлежали ему.

Согласно свидетельским показаниям М., Д., данным в ходе предварительного следствия и оглашенным в суде в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, по просьбе сотрудника УФСБ каждый из них участвовал в качестве понятого при обследовании дома **, в ходе которого сотрудниками УФСБ в **, обнаружены наркотики в полиэтиленовых пакетах, находившийся в доме парень, установленный как Лундуп А.П. сообщил, что наркотики принадлежат ему.

Кроме того, виновность осужденного Лундупа А.М. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, подтверждаются письменными доказательствами, приведенными в приговоре: протоколом осмотра территории дома **, в ходе которого в ** обнаружены и изъяты наркотические средства, принадлежащие Лундупу А.П.; протоколами осмотра наркотического средства в виде измельченных частей растения и спрессованных комков, срезов ногтевых пластин и ватных дисков со смывами с ладоней, изъятых у Лундупа А.П., зарядных устройств, телефонов и других предметов, а также дактилопленок со следами пальцев рук, изъятых с поверхности предметов, находившихся с наркотическими средствами; протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, в ходе которого на территории домовладения, расположенного по адресу: **, обнаружены и изъяты 3 полимерных пакета с содержимым; заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которого представленные на исследование вещества являются гашишем, весом 1309,68 граммов, и гашишным маслом, весом 22,02 грамма, в высушенном состоянии, в следовых количествах наслоения вещества на срезах ногтевых пластин и на двух ватных дисках со смывами с ладоней рук, изъятых у Лундупа А.П. выявлено наркотическое средство – тетрагидроканнабинол; протоколом проверки показаний на месте, в ходе которого обвиняемый Лундуп А.П. указал на место хранения наркотических средств с 10 по 17 февраля 2019 года.

В соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил добытые в суде доказательства с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости, правильность оценки доказательств, данная судом, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

По мнению судебной коллегии, судом первой инстанции обоснованно в основу приговора положены показания осужденного Лундупа А.П., данные в ходе досудебного производства, после их проверки на предмет достоверности по содержанию и допустимости по форме.

Согласно протоколу допроса Лундупа А.П., он составлен в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 46 УПК РФ, с разъяснением его процессуальных прав, он предупрежден о том, что его признательные показания впоследствии могут быть использованы в качестве доказательства по делу, во время его допроса участвовал защитник. Показания осужденного Лундупа А.П. не противоречат показаниям свидетелей, допрошенных по делу, и объективно подтверждаются материалами оперативно-розыскного мероприятия, заключением судебно-химической экспертизы, а также протоколом проверки показаний обвиняемого на месте, в ходе которого он подтвердил ранее данные показания.

Оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст. 89 УПК РФ, на основании имеющейся у органа УФСБ по Республике Тыва постановления судьи Верховного Суда Республики Тыва разрешения на проведение ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, в связи с чем суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами и привел их в приговоре в качестве доказательств виновности осужденного Лундупа А.П.

На основании совокупности приведенных доказательств, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о виновности Лундупа А.П. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, правильно квалифицировав его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционного представления о необходимости отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

По мнению судебной коллегии, стороной обвинения не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о незаконном приобретении, а затем умышленном хранении Лундупом А.П. наркотических средств с целью их последующего незаконного сбыта, которое не доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Так, доказательств того, что Лундуп А.П. незаконно приобрел наркотические средства с целью сбыта в судебном заседании не добыто.

Согласно показаниям осужденного Лундупа А.П., данным в качестве подозреваемого и положенным судом в основу приговора, он нашел наркотические средства на остановке, поскольку он употребляет наркотики, он спрятал их в ** во дворе дома, в котором проживает С.. Других доказательств, свидетельствующих о приобретении им наркотических средств при иных обстоятельствах, в суде также стороной обвинения не представлено, так как Лундуп А.П. отказался от дачи дальнейших показаний как в качестве подозреваемого, так и в качестве обвиняемого, на основании ст. 51 Конституции РФ.

Сведений о том, что осужденный разместил наркотические средства в удобной для передачи расфасовке для возмездной либо безвозмездной реализации покупателям в суде не добыто.

Согласно предъявленному обвинению, Лундуп А.П. нашел наркотические средства в том виде, в котором они в последующем обнаружены и изъяты.

Показания осужденного Лундупа А.П., данные в качестве подозреваемого, на которые ссылается государственный обвинитель, как на одно из доказательств, подтверждающие его действия, направленные на покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, которое не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, не свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконный сбыт, поскольку он высказал лишь предположение, сославшись на то, что по возможности, он хотел их продать.

Судом дана оценка показаниям осужденного, данным в качестве подозреваемого, с приведением мотивов принятого решения. Давая оценку данному доказательству, суд пришел к выводу, что оснований для квалификации действий осужденного по уголовному закону, данному органом следствия, не имеется, поскольку оно не является достаточным для признания его виновным в незаконном сбыте наркотических средств, которое не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку одна лишь ссылка на возможность продажи наркотических средств без указания своих конкретных действий, направленных на сбыт, с указанием сведений о покупателях не является достаточной.

Не соглашаясь с доводами апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона при квалификации действий осужденного судебная коллегия исходит из того, что согласно уголовному закону покушение на совершение преступления, предусматривает наличие только прямого умысла, направленного на совершение конкретного преступления, которое не доводится до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам.

Согласно протоколам судебного заседания, доказательств свидетельствующих о том, что Лундуп А.П.в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобрел и хранил их, тем самым совершил действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передал указанные средства покупателю в суде первой инстанции, не добыто, в связи с чем суд в силу ч. 4 ст. 14 УПК РФ, основываясь на том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, пришел к обоснованному выводу, что в действиях осужденного Лундупа А.П. имеются лишь признаки незаконного хранения наркотического средства в крупном размере.

При назначении наказания Лундупу А.П. суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного им умышленного преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, данные о его личности, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельство, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

При этом суд учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств обоснованно признал и учел полное признание Лундупом А.П. своей вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, молодой возраст, ** состояние здоровья ввиду наличия заболевания, **.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами представления о необходимости исключения из числа смягчающих наказание обстоятельств наличие у осужденного двоих детей.

Согласно данным, исследованным в суде, осужденный проживал ** которым он материально помогает.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, находит, что в действиях Лундупа А.П. имеется опасный рецидив преступлений, который в силу закона правомерно признан отягчающим обстоятельством. При определении вида рецидива судом принято во внимание то, что он имеет судимость за тяжкое и средней тяжести преступления по приговору Уссурийского гарнизонного военного суда Приморского края от 4 декабря 2013 года к реальному лишению свободы, по настоящему делу осужден за умышленное тяжкое преступление, который определен на основании п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ и применил правила ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания.

Исходя из характера и общественной опасности преступления и личности виновного, суд пришел к обоснованному выводу о назначении Лундупу А.П. реального отбывания наказания в виде лишения свободы, которое отвечает целям и задачам, определенным законом, и является справедливым.

Вид исправительного учреждения судом определен с учетом требований п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония строгого режима.

При назначении окончательного наказания судом обоснованно применены положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку преступление им совершено 17 февраля 2019 года, то есть до вынесения приговора от 11 декабря 2019 года.

С учетом фактических обстоятельств дела, наличия рецидива преступлений оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15 УК РФ судом первой инстанции, равно как и судебной коллегией, не установлено.

Однако приговор в связи с неправильным применением уголовного закона на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ подлежит изменению. В силу п.1ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.

По смыслу ст. 53 УК РФ осужденный не вправе совершать те либо иные действия, установленные ему в качестве ограничений при условии отсутствия на это согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.

Назначенное Лундупу А.П. дополнительное наказание в виде ограничения свободы не в полной мере соответствует указанным положениям закона.

Так, установив осужденному ограничения, суд указал лишь одно из них – не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, а другие запреты для него – не уходить с места постоянного места проживания (пребывания) в период времени с 22 часов до 6 часов (за исключением времени работы в случае трудоустройства), не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, – указаны как безусловные ограничения, что противоречит положениям ст. 53 УК РФ, предоставляющей право на совершение этих действий, но при согласии органа, ведающего исполнением наказания данного вида. Допущенные нарушения в данной части подлежат устранению путем внесения соответствующих изменений в приговор.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 23 декабря 2019 года в отношении Лундупа А.П. изменить:

-установить ограничения, предусмотренные ч. 1 ст. 53 УК РФ: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период с 22 часов 00 минут до 6 часов 00 минут (за исключением времени работы в случае трудоустройства), не выезжать за пределы территории муниципального образования, где он будет проживать после отбывания лишения свободы, не менять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи