Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2327/2017 от 06.04.2017

Судья – Яконов В.В. Дело № 22- 2327/17

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 10 мая 2017 года

Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе

председательствующего: Голышевой Н.В.

судей Тимофеева В.В., Нетишинского В.С.

при секретаре судебного заседания Кириченко Е.О.

с участием:

осужденного < Ф.И.О. >1

прокурора Амбарова Д.М.

адвокатов Манова А.Г., Томко Е.А.,Кочеткова А.Н.

рассмотрела по докладу Голышевой Н.В. в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению прокурора Курганинского района Прихленко СМ., апелляционной жалобе осужденного < Ф.И.О. >1, апелляционной жалобе и дополнению к ней адвоката Кочеткова А.Н. в интересах осужденного < Ф.И.О. >1 на приговор Курганинского районного суда Краснодарского края от 05 апреля 2016 года, которым:

< Ф.И.О. >1, <...> года рождения, уроженец ЧИ АССР, <...>, гражданин РФ, проживающий по адресу: Краснодарский край, <...>, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, ранее не судимый

осужден и ему назначено наказание по:

ч.3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >9) к 1 (одному) году лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы;

ч.3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >10) к 1 (одному) году лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы;

ч.3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >11) к 1 (одному) году лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы;

ч.3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >12) к 1 (одному) году лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы;

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправлении колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Голышевой Н.В., изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, заслушав выступление прокурора Амбарова Д.М., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего изменить приговор суда, против удовлетворения доводов апелляционной жалобы осужденного < Ф.И.О. >1, апелляционной жалобы и дополнения к ней адвоката Кочеткова А.Н. в интересах осужденного < Ф.И.О. >1 возражал, выступление осужденного < Ф.И.О. >1 и его адвокатов Томко Е.А., Манова А.Г., Кочеткова А.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших приговор суда отменить, возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

При обстоятельствах, изложенных в приговоре, < Ф.И.О. >1 признан виновным в совершении четырех эпизодов мошенничества, то есть приобретении права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения в отношении < Ф.И.О. >13, < Ф.И.О. >11, < Ф.И.О. >12, < Ф.И.О. >10

Осужденный < Ф.И.О. >1 вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Прихленко СМ. просит приговор суда изменить, как незаконный и необоснованный, смягчить назначенное наказание, ссылаясь на то, что судом неправильно применён уголовный закон и назначил < Ф.И.О. >1 чрезмерно суровое наказание, не соответствующее тяжести совершенного преступления. Кроме того, указывает на то, что суд при определении вида и размера наказания, необоснованно принял во внимание неоднократность совершенных < Ф.И.О. >1 преступлений, а так же необоснованно учел тот факт, что подсудимый не принял мер к возмещению ущерба.

В апелляционной жалобе осужденный < Ф.И.О. >1 просит приговор суда отменить, как незаконный и не обоснованный. В обосновании своих доводов указывает на то, что его вина в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции доказана не была, поскольку приговор вынесен на предположениях и на ложных показаниях свидетелей обвинения. Так же указывает на тот факт, что суд при вынесении приговора не полностью учел данные о его личность и не принял к сведению показания свидетелей защиты, которые опровергают предъявленные обвинения.

В апелляционной жалобе и дополнению к ней адвокат Кочетков А.Н. в интересах < Ф.И.О. >1 просит приговор суда отменить, как незаконный и не обоснованный. В обосновании своих доводов ссылается на то, что приговор вынесен с неправильным применением уголовного закона и существенными нарушениями уголовно- процессуального закона. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку не в полной мере учтены все доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела, и им не дана соответствующая правовая оценка, выводы суда о виновности осужденного не подтверждаются достоверными доказательствами, указывает, что судом установлено отсутствие у ЗАО «Воздвиженское» права собственности на земельные участки, доказательства причинения вреда потерпевшему отсутствуют, потерпевшим ЗАО «Воздвиженское» определено не верно, предъявленное обвинение опровергается показаниями потерпевших, свидетелей, сотрудников Росреестра о законности заключенных сделок в отношении земельных участков, так же указывает, что дело рассмотрено незаконным составом суда, аудио- видеофиксация судебного заседания судом не велась, нарушено право осужденного на участие в прениях, не реализовано право на приглашение защитника, защитник по назначению суда был лишен возможности ознакомиться с материалами дела и выступить в прениях, как и государственный обвинитель Басацкий А.В., не согласен с принятыми судом решениями об отклонении его замечаний на протокол судебного заседания, считает, что произвольное отклонение судом замечаний нарушает право осужденного на защиту и состязательность сторон в процессе.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Кочеткова А.Н. и апелляционное представление прокурора Курганинскои районной прокуратуры Прихленко СМ., ЗАО «Воздвиженское» в лице представителя Бояршинова В.Ю., просит приговор суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании адвокаты и осужденный просили об удовлетворении апелляционных жалоб.

Участвующий в суде апелляционной инстанции государственный обвинитель поддержал доводы апелляционного представления и просил приговор суда изменить, в удовлетворении доводов апелляционных жалоб просил отказать.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, возражений, заслушав выступление участников процесса, судебная коллегия находит, что приговор суда подлежит изменению вследствие неправильного применения уголовного закона (п.3 ст.389.15 УПК РФ) и несправедливости приговора (п.4 ст.389.15 УПК РФ).

Выводы суда о виновности осужденного в инкриминируемых ему преступлениях при фактических обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются обоснованными, подтверждаются представленными стороной обвинения и исследованными в судебном заседании доказательствами, которые подробно приведены в приговоре и которым суд дал правильную оценку в их совокупности.

Вина осужденного подтверждается показаниями свидетелей < Ф.И.О. >11, < Ф.И.О. >12, < Ф.И.О. >9, < Ф.И.О. >18, < Ф.И.О. >19, А, Б, В, Г, Д, Е, < Ф.И.О. >10, Ж, показаниями экспертов З и Коваленко СВ.

Также письменными доказательствами, в том числе заключениями эксперта №5 от 16 ноября 2010 года, №6 от 16ноября 2010 года, №7 от 16 ноября 2010 года, №8 от 16 ноября 2010 года; протоколами выемки от 21 января 2015 года, 28 января 2015 года, 05 июня 2015 года, 19 июня 2015 года; протоколом осмотра предметов от 29 января 2015 года; вещественными доказательствами, а именно: регистрационными делами с кадастровыми номерами 23:16:0101000:285, 23:16:0101000:287, 23:16:0101000:305, 23:16:0101000:332, 23:16:0101000:403, 23:16:0101000:405. Книгами учета прибылей и убытков по счету 99, не распределенной прибыли по счету 83, добавочного капитала по счету 83, за 2002-2004 годы, за 2005-2006 годы, технические отчеты с архивными номерами 825, 824, 14, 15, межевые планы на земельные участки в количестве 20 штук, Свидетельствами о государственной регистрации права на земельные участки сельскохозяйственного назначения в количестве 27 штук; приказом (распоряжением) о приеме работника на работу от 08 ноября 2007 года; приказом (распоряжением) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) от 03 октября 2012 года; должностной инструкцией ЗАО «Воздвиженское» от 15 января 2014 года; доверенностью №23 АВ 787024 от 01 августа 2008 года и №23 АВ 208674 от 22 июля 2008 года, а также другими доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства и подробно изложенными судом в приговоре.

Положенные в основу приговора уличающие < Ф.И.О. >1 доказательства согласуются между собой, получены с соблюдением требований закона. Оценка доказательств судом первой инстанции у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, поскольку она дана в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности.

Судебная коллегия считает, что указанные выше доказательства добыты с соблюдением требований ст. ст. 73 и 74 УПК РФ, оснований для признания их полученными с нарушением требований уголовно-процессуального закона не имеется.

Повторное исследование доказательств судом апелляционной инстанции не повлияли на выводы суда о доказанности вины осужденного < Ф.И.О. >1 в совершении инкриминируемых ему преступлений.

В судебном заседании исследованы доказательства как подтверждающие выводы суда по разрешаемым вопросам, так и противоречащие этим выводам, и суд указал, почему одни доказательства им признаны достоверными, а другие – отвергнуты.

В приговоре дана правильная оценка доводам осужденного и его защитников о непричастности осужденного к преступлениям и приведены убедительные мотивы, по которым эти доводы признаны несостоятельными.

Требования процессуальных законов при производстве по делу в достаточной степени соблюдены, существенных нарушений закона, которые могли повлиять на выводы суда, ограничить или стеснить права осужденного, не усматривается.

Судом рассмотрены все заявленные в ходе судебного разбирательства ходатайства осужденного и его защитников и им дана надлежащая оценка, с которой согласна и апелляционная инстанция.

В ходе судебного разбирательства суд проверил все обстоятельства по делу, дал правильную оценку тем обстоятельствам, на которые осужденный и адвокат ссылаются в свих апелляционных жалобах, и мотивировал свои выводы.

Суд дал оценку показаниям осужденного о своей невиновности, а также представленным стороной защиты доказательствам и обоснованно признал их несостоятельными, поскольку они опровергаются исследованными судом доказательствами.

Квалификация действий осужденного соответствует установленным в суде обстоятельствам и отвечает требованиям закона.

При проверке дела судом не установлено нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Доводы жалобы о незаконном составе суда, поскольку нотариус Яконова является родственником судьи, несостоятельны, поскольку она не является участником производства по данному уголовному делу, судом не допрашивалась в качестве свидетеля, у суда апелляционной инстанции оснований для удовлетворения ходатайства защиты о ее допросе не имелось.

Доводы адвоката Кочеткова А.Н. о нарушении права осужденного на защиту в ходе судебного разбирательства, а именно на стадии прений, являются необоснованными, поскольку опровергаются данными протокола судебного заседания, в котором указано об обеспечении всем участникам уголовного процесса, включая осужденного, адвоката осужденного и государственного обвинителя, предусмотренного законом права участия в прениях.

При этом, поданные на протокол судебного заседания защитником замечания рассмотрены судом в установленном законом порядке 05 мая 2016 года и 26 мая 2016 года и обоснованно отклонены, поскольку суд установил, что обстоятельства дела изложены в протоколе в соответствии с тем, как они имели место в действительности, ч.2 ст. 259 УПК РФ не обязывает суд стенографировать ход судебного разбирательства и использовать технические средства, оставляя решение по этому поводу за судом, протокол судебного заседания оформлен надлежащим образом, так как в нем отражены все юридически значимые моменты в полном объеме в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Таким образом, все обстоятельства и действия суда, предусмотренные ч. 3 ст. 259 УПК РФ, в протоколе отражены, оснований для удовлетворения жалобы адвоката в части отмены постановлений Курганинского районного суда от 05 мая 2016 года и 26 мая 2016 года у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным и обоснованным.

Данные требования закона судом первой инстанции выполнены не были.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

При определении вида и размера наказания суд первой инстанции необоснованно принял во внимание количество совершенных подсудимым преступлений, то есть неоднократность преступлений, поскольку Федеральным законом от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в п. «а» ч. 4 ст. 63 УК РФ понятие «неоднократность преступлений» исключена и при назначении наказания это обстоятельство учитываться не может.

Так же при назначении наказания судом необоснованно учтено то обстоятельство, что осужденным < Ф.И.О. >1 не приняты меры по возмещению ущерба, поскольку данное действие является правом, а не обязанностью.

С учетом этого, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описательно - мотивированной части приговора суда указание о том, что при назначении наказания судом учтено количество совершенных преступлений и осужденным < Ф.И.О. >1 не были приняты меры по возмещению ущерба.

Кроме того, суд первой инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что осужденный < Ф.И.О. >1 трудоустроен и не учел данное обстоятельство при назначении наказания.

Таким образом, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб о несправедливости и чрезмерной суровости назначенного осужденному < Ф.И.О. >1 наказания, судебная коллегия апелляционной инстанции считает обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно ст.389.26 УПК РФ при изменении приговора и иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе смягчить осужденному наказание.

В соответствии с требованиями п.34 Пленума Верховного Суда РФ, изложенными в п.1 постановления №2 от 11 января 2007 года «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», согласно которому установлено что, если в результате применения ст.66 и (или) 62 УК РФ, срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст.64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Курганинского районного суда Краснодарского края от 05 апреля 2016 года в отношении < Ф.И.О. >1 изменить, апелляционное представление прокурора Курганинского района Прихленко С.М. удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного < Ф.И.О. >1 - удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Кочеткова А.Н. в интересах осужденного < Ф.И.О. >1- оставить без удовлетворения.

Снизить К наказание по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >9) с 1 (одного) года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы до 11 (одиннадцати месяцев) лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >10) с 1 (одного) года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы до 11 (одиннадцати месяцев) лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >11) с 1 (одного) года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы до 11 (одиннадцати месяцев) лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >12) с 1 (одного) года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы до 11 (одиннадцати месяцев) лишения свободы;

В соответствии с ч. 3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить < Ф.И.О. >1 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 11 (месяцев) лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправлении колонии общего режима

В остальном этот приговор суда оставить без изменения.

Постановления Курганинского районного суда от 05 мая 2016 года и 16 мая 2016 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания защитника Кочеткова А.Н. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Кочеткова А.Н. –без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: