Судебный акт #1 (Определения) по делу № 22-245/2013 (22-10823/2012;) от 25.12.2012

Судья Перов В.Л. Дело № 22-245

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Пермь    22 января 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Похожаева В.В.,

судей Райхель О.В., Коняева И.Б.,

при секретаре Епишиной Ю.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Индустриального района города Перми Мамошиной А.Н. и кассационным жалобам осужденных Неклюдова А.А., Шахбози Д. на приговор Индустриального районного суда города Перми от 8 ноября 2012 года, которым

Неклюдов А.А., дата рождения, уроженец ****, судимый:

24 июня 2005 года Мотовилихинским районным судом города Перми по ч.1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

29 августа 2006 года Мотовилихинским районным судом города Перми по ч.1 ст.161, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, ч.3 ст.69, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожден 22 февраля 2008 года по постановлению Кунгурского городского суда Пермского края условно- досрочно на не отбытый срок 1 год 7 месяцев 8 дней;

1 декабря 2008 года Дзержинским районным судом города Перми по ч.1 ст. 131, ч. 1 ст. 132 УК РФ, ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден 5 июля 2011 года по постановлению Соликамского городского суда Пермского края условно- досрочно на не отбытый срок 1 год 2 месяца 14 дней;

20 сентября 2012 года мировым судьей судебного участка № 42 Свердловского района города Перми по п. «а» ч.2 ст.116, п. «а» ч.2 ст.115 УК РФ, ч.2 ст.69, 70 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № 42 Свердловского района города Перми, к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания с 8 ноября 2012 года и зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей по приговору от 20 сентября 2012 года- с 28 августа по 7 ноября 2012 года.

Шахбози Д., дата рождения, уроженец города ****, судимый:

1) 6 марта 2012 года Пермским гарнизонным военным судом по ч.1 ст.112 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в силу ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осужден за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, к 8 годам лишения свободы, по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 9 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Пермского гарнизонного военного суда от 6 марта 2012 года. В соответствии со ст.70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 6 марта 2012 года, и окончательно определено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с

исчислением срока наказания с 8 ноября 2012 года и зачетом времени содержания под стражей с 12 мая по 7 ноября 2012 года.

Заслушав доклад судьи Райхель О.В., объяснение осужденного Шахбози Д. и выступление адвокатов Алиева Д.С.-оглы, Янпольского А.А. по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Дарьенко Л.Ю. об изменении приговора суда по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Неклюдов А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт 11-12 мая 2012 года наркотического средства- героин массой 4, 813 гр.,в особо крупном размере, по предварительному сговору в группе лиц с Шахбози Д.

Шахбози Д. признан виновным в покушении на незаконный сбыт 11-12 мая 2012 года наркотического средства- героин массой 4, 813 гр., в особо крупном размере, по предварительному сговору в группе лиц с Неклюдовым А.А.

Шахбози Д. признан виновным в покушении на незаконный сбыт 12 мая 2012 года наркотического средства- героин массой 114,63 гр., в особо крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства- героин массой 97,93 гр., в особо крупном размере.

Преступления совершены в городе **** при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Индустриального района города Перми Мамошина А.Н., не оспаривая обоснованность осуждения Неклюдова А.А. и квалификацию его действий, а также вид и размер наказания, полагает приговор подлежащим изменению. Указывает на то, что при решении вопроса о наказании суд усмотрел в действиях Неклюдова А.А. рецидив преступлений и, обоснованно признав данное обстоятельство отягчающим, указал о наличии особо опасного рецидива преступлений, определив отбывание наказания Неклюдову А.А. в исправительной колонии особого режима. Однако, преступления, за которые Неклюдов А.А. осужден приговором Мотовилихинского районного суда города Перми от 29 августа 2006 года, совершены им в несовершеннолетнем возрасте, и, следовательно, указанная судимость не может учитываться при признании рецидива преступлений. Считает, что в действиях осужденного Неклюдова А.А. усматривается опасный рецидив преступлений, и наказание ему следует отбывать в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима. Просит приговор суда изменить, исключить указание на наличие в действиях осужденного Неклюдова А.А. особо опасного рецидива преступлений, признав наличие опасного рецидива преступлений, и назначить Неклюдову А.А. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Неклюдов А.А., не оспаривая обоснованность осуждения и квалификацию действий, выражает несогласие с приговором суда ввиду назначения ему чрезмерно сурового наказания. Считает, что судом должным образом не учтены смягчающие обстоятельства: состояние здоровья, активное способствование раскрытию преступлений, позволяющие применить ст.64 УК РФ и ч.6 ст. 15 УК РФ. Указывает на то, что исчисление срока наказания в приговоре мирового судьи судебного участка № 42 Свердловского района города Перми от 20 сентября 2012 года указано с 22 августа 2012 года, а в приговоре от 8 ноября 2012 года- с 28 августа 2012 года, тем самым, нарушены требования ст.72 УК РФ. Также указывает, что преступления, за которые он был осужден приговором Мотовилихинского районного суда города Перми от 29 августа 2006 года, совершены им в несовершеннолетнем возрасте, в связи с чем эта судимость не может учитываться при признании рецидива преступлений, и в его действиях должен быть признан опасный рецидив преступлений, а отбывание наказания должно быть назначено в исправительной колонии строгого режима. Просит

приговор суда изменить, изменить вид исправительного учреждения и снизить срок наказания.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Шахбози Д. с приговором суда не согласен. Считает, что суд неверно квалифицировал его действия по преступлениям. При этом ссылается на свои показания о том, что он приобрел героин массой не менее 200 гр. для дальнейшей его реализации через Неклюдова А.А., реализовывал этот героин только Неклюдову А.А., в короткий промежуток времени, и, по его мнению, все его действия, совершенные в период с 10 мая 2012 года по 12 мая 2012 года, составляют одно продолжаемое преступление, поскольку охватывались единым умыслом на сбыт указанного героина. Полагает, что судом должным образом не учтены смягчающие наказание обстоятельства: его положительная характеристика, постоянное место работы, наличие у него на иждивении малолетнего ребенка, оказание содействия следствию, позволяющие применить ст.64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела. Кроме того, указывает, что по настоящему приговору суд к назначенному наказанию частично присоединил большую часть наказания, неотбытого по предыдущему приговору от 6 марта 2012 года, и считает такое присоединение слишком суровым, исходя из того, что он уже отбыл 8 месяцев по этому приговору, из них 6 месяцев находился под стражей. Просит приговор суда изменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом с достаточной полнотой установлены фактические обстоятельства дела.

Выводы суда о виновности Неклюдова А.А. и Шахбози Д. в совершении инкриминируемых им преступных деяний основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробное изложение содержания и анализ которых приведены в приговоре, и им судом дана всесторонняя, полная и правильная оценка.

Так, из показаний Неклюдова А.А. следует, что Шахбози Д. предложил ему брать у него героин под реализацию, и он согласился. Деньги от продажи героина он отдавал Шахбози, а тот передавал ему очередную партию героина. Последний раз Шахбози дал ему героин вечером 10 мая 2012 года в количестве 60 гр. Приобретенный героин он сам фасовал у себя дома примерно по грамму. 11 мая 2012 года он сбыл Б. шесть свертков с героином. В ночь на 12 мая 2012 года он вновь сбыл Б. 2 гр. героина, после чего был задержан сотрудниками полиции. Днем 12 мая 2012 года он принял участие в изобличении Шахбози Д. посредством покупки у него на деньги, врученные сотрудниками полиции, около 100 гр. героина, который в дальнейшем был им добровольно выдан.

Согласно показаниям Шахбози Д., он и Неклюдов А.А. договорились сбывать героин. Он приобретал героин у земляка на рынке в ****, передавал его Неклюдову под реализацию. До задержания Неклюдова, он также передал ему под реализацию примерно 60 гр. героина. Днем 12 мая 2012 года к нему приехал Неклюдов, который отдал ему 30000 рублей, а он передал Неклюдову около 100 гр. героина. После ухода Неклюдова, в его квартиру зашли сотрудники полиции, и в ходе проведенного обыска у него был изъят сверток с героином, который был приготовлен для дальнейшего сбыта.

В обоснование виновности Неклюдова А.А., Шахбози Д., помимо их признательных показаний, суд обоснованно сослался на иные, приведенные в приговоре доказательства: показания свидетеля - сотрудника полиции К., пояснившего об обстоятельствах проведения 11 мая 2012 года оперативно- розыскного мероприятия « проверочная закупка», в ходе которого был задержан Б., при нем был обнаружен и изъят героин, приобретенный им у Неклюдова А.А., и об участии Б. 12 мая 2012 года в оперативно- розыскном мероприятии по изобличению Неклюдова, а также об обстоятельствах участия Неклюдова А.А. 12 мая 2012 года в оперативно-розыскном мероприятии по изобличению Шахбози Д. в незаконном сбыте наркотических средств и о проведении в квартире Шахбози Д. обыска, где были изъяты денежные средства, врученные до этого Неклюдову, и сверток с героином; показания свидетеля М. о том, что 11 мая 2012 года он принял участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в роли «покупателя», и на деньги, врученные сотрудниками полиции, приобрел у Б. пять свертков с героином, которые впоследствии были добровольно им выданы; показания свидетеля Б. о приобретении им 11 мая 2012 года у Неклюдова А.А. шести свертков с героином, из которых пять свертков он отдал М., а один сверток был у него изъят при задержании, после чего 12 мая 2012 года он принял участие в изобличении Неклюдова А.А. посредством покупки у него на деньги, врученные сотрудниками полиции, двух свертков с героином, которые добровольно выдал; показания свидетеля Т., который видел, как Неклюдов А.А. передал Шахбози Д. деньги в сумме 30000 рублей за 100 гр. героина, а также присутствовал при проведении обыска в квартире Шахбози, в ходе которого были изъяты электронные весы, денежные средства в сумме 30000 рублей и сверток с веществом; документы, оформленные в ходе проведения 11-12 мая 2012 года оперативно- розыскных мероприятий «проверочная закупка», в том числе протоколы личного досмотра М., Б., Неклюдова А.А., вручении им денежных средств для покупки героина в рамках оперативно-розыскных мероприятий и добровольной выдаче его в дальнейшем, протокол личного досмотра Б. об изъятии у него наркотического средства, протокола обыска, в ходе которого в квартире Шахбози Д. были изъяты денежные средства в сумме 30000 рублей, электронные весы, пакетики из прозрачного полимерного материала размером 70 х40 см, сверток с героином; справки об исследовании и заключения химических экспертиз о виде и количестве изъятых и добровольно выданных наркотических средств.

Указанные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, и обоснованно положены судом в основу приговора. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование виновности осужденных Неклюдова А.А., Шахбози Д., каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Таким образом, оценив исследованные доказательства в их совокупности, суд правильно квалифицировал действия Неклюдова А.А. и Шахбози Д. по эпизоду от 11-12 мая 2012 года по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ- как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также действия Шахбози Д. по эпизоду от 12 мая 2012 года по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ- как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, и по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ- как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере.

Доводы жалобы осужденного Шахбози Д. о том, что все его действия следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление, являются несостоятельными. По эпизодам покушения на сбыт 11-12 мая 2012 года и 12 мая 2012 года в качестве «покупателей» наркотических средств выступали разные лица, при этом одно из двух преступлений совершено Шахбози Д. по предварительному сговору с Неклюдовым А.А., и кроме того, наркотическое средство, добровольно выданное Неклюдовым А.А. 12 мая 2012 года, и наркотическое средство, изъятое 12 мая 2012 года в ходе обыска у Шахбози Д., предназначенное для сбыта, ранее не могли иметь общий источник происхождения по сырью, технологии изготовления и не могли составлять единую массу, поэтому суд верно квалифицировал действия Шахбози Д. по каждому из трех преступлений отдельно. Оснований для переквалификации действий Шахбози Д. судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о несправедливости приговора ввиду чрезмерной суровости назначенного осужденным наказания, поскольку оно назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ,

является справедливым и соразмерным содеянному, и оснований для его смягчения не имеется.

При этом назначая наказание, судом в полной мере учтены смягчающие обстоятельства, в том числе и те, на которые имеется ссылка в кассационных жалобах, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, отнесенных к категории особо тяжких, характеризующие данные о личности виновных, а в отношении Неклюдова А.А. наличие отягчающего обстоятельства- рецидива преступлений.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений или личности осужденных, позволяющих применить положения ст.64 УК РФ, судом не установлено. Не установила таких обстоятельств и судебная коллегия.

Исходя из положений ч.6 ст. 15 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел законных оснований для изменения категории преступлений, совершенных Неклюдовым А.А., Шахбози Д., на менее тяжкую.

Вывод суда о необходимости назначения наказания Неклюдову А.А., Шахбози Д. в виде реального лишения свободы основан на материалах дела, мотивирован и признается судебной коллегией правильным. При этом при назначении наказания Неклюдову А.А. судом правильно применены положения ч.5 ст.69 УК РФ, а в отношении Шахбози Д.-ст.70УКРФ.

Доводы кассационной жалобы осужденного Шахбози Д. о том, что суд к назначенному наказанию частично присоединил большую часть неотбытого наказания по предыдущему приговору, несмотря на то, что он уже отбыл часть наказания, основаны на неправильном понимании закона. В соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. Неотбытым наказанием считается весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору при условном осуждении. Приговором Пермского гарнизонного военного суда от 6 марта 2012 года Шахбози Д. осужден по ч.1 ст.112 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. В этой связи суд, назначая Шахбози Д. наказание по правилам ст.70 УК РФ, исходил из неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, из которой обоснованно к назначенному наказанию частично присоединил 1 год лишения свободы.

Что касается доводов кассационной жалобы осужденного Неклюдова А.А. о неправильном исчислении начала срока отбывания наказания, то судебная коллегия находит их несостоятельными. Из представленных материалов дела видно, что Неклюдов А.А. был задержан 28 августа 2012 года, в связи с чем, в обжалуемом приговоре судом правильно указано об исчислении срока наказания Неклюдову А.А. с 28 августа 2012 года.

Нарушений требований уголовно- процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора суда, по делу не допущено.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления и доводами кассационной жалобы осужденного Неклюдова А.А. в части изменения ему вида рецидива преступлений и вида исправительного учреждения, находит приговор суда подлежащим изменению.

Как следует из приговора, суд при назначении наказания осужденному Неклюдову А.А. установил в его действиях наличие особо опасного рецидива преступлений и определил ему отбывание наказания в исправительной колонии особого режима. Однако, из материалов уголовного дела следует, что приговором Мотовилихинского районного суда города Перми от 29 августа 2006 года Неклюдов А.А. был осужден, в том числе за тяжкое преступление, предусмотренное п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, совершенное им в несовершеннолетнем возрасте, и в соответствии с п. «б» ч.4 ст. 18 УК РФ указанная

судимость не учитывается при определении рецидива преступлений. С учетом того, что по обжалуемому приговору Неклюдов А.А. осужден за особо тяжкое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, и имеет судимость за ранее совершенные тяжкие преступления, предусмотренные ч.1 ст.131, ч.1 ст. 132 УК РФ, по приговору Дзержинского районного суда города Перми от 1 декабря 2008 года, то в его действиях в силу п. «б» ч.2 ст. 18 УК РФ наличествует опасный рецидив преступлений. В этой связи указание о признании в действиях осужденного Неклюдова А.А. особо опасного рецидива преступлений подлежит исключению из приговора, в действиях Неклюдова А.А. следует признать наличие опасного рецидива преступлений, что в свою очередь на основании п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ является основанием для изменения назначенного ему вида исправительного учреждения с исправительной колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима.

Оснований для смягчения назначенного осужденному Неклюдову А.А. наказания в связи с изменением вида рецидива преступлений судебная коллегия не усматривает, поскольку правила назначения наказания, предусмотренные ч.2 ст.68 УК РФ, не зависят от вида рецидива.

Кроме того, в вводной части приговора суд ошибочно указал, что Шахбози Д. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, и ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, в то время как обвинение Шахбози Д. было предъявлено по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, и по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым приговор в этой части уточнить.

Иных оснований для изменения приговора суда, в том числе по доводам кассационных жалоб осужденных, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Индустриального районного суда города Перми от 8 ноября 2012 года в отношении Неклюдова А.А. и Шахбози Д. изменить:

-    в вводной части приговора считать Шахбози Д. обвиняемым в совершении двух
преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, и преступления,
предусмотренного ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ;

- исключить из приговора указание о наличии в действиях Неклюдова А.А. особо опасного рецидива преступлений, признав в его действиях наличие опасного рецидива преступлений;

-    назначить Неклюдову А.А. отбывание наказания в исправительной колонии
строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных Неклюдова А.А., Шахбози Д.- без удовлетворения.

Председательствующий Судьи