Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-488/2015 от 17.03.2015

Дело № 22-488/2015               Судья Воронкова Т.С.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

07 апреля 2015 г. г. Орёл

Орловский областной суд в составе

председательствующего судьи Паукова И.В.,

при ведении протокола секретарем Фадеевой Ю.В.,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Никиточкина С.В. в интересах осужденного Сивачева А.Н., апелляционному представлению прокурора Урицкого района Орловской области Бирюкова Д.В. на приговор Урицкого районного суда Орловской области от 09 февраля 2015 г., которым

СИВАЧЕВ АЛЕКСАНДР НИКОЛАЕВИЧ, <дата> <...> ранее судимый:

- 10 апреля 2008 года Заводским районным судом г.Орла по ч.3 ст.30 п.п. «а, г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом <...> рублей, неотбытый срок наказания <...>

осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание сроком в 1 год, не отбытое по приговору Заводского районного суда г.Орла от 10 апреля 2008 г., окончательно осужден к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Сивачеву А.Н. до вступления приговора в законную силу изменена на содержания под стражей.

Срок отбывания наказания Сивачеву А.Н. исчислен с <дата>.

Постановлено взыскать с осужденного Сивачева А.Н. в федеральный бюджет России <...> рублей, выплаченных в качестве вознаграждения адвокату Никиточкину С.В.

Тем же приговором осуждена Фёдорова В.А., приговор в отношении которой не обжалуется.

Постановлено по вступлении приговора в законную силу вещественные доказательства по делу: психотропное вещество амфетамин массой – 0, 041 грамма, 0,078 грамма, 0,125 грамма, а также первоначальную упаковка к нему: пакет из прозрачного полимерного материала, фрагмент пакета из прозрачного полимерного материала, пакет из прозрачного полимерного материала с надписью «Бахрушин», фрагменты полимерного материала, часть липкой ленты скотч, два пакетика из прозрачного полимерного материала с застежкой типа «салазки», презерватив, пластиковый контейнер желтого цвета от шоколада «Киндер сюрприз»; наркотическое средство марихуана массой 0,69 г. и 0, 24 г.; наркотическое средство N-(1-карбомаил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид массой 0,02 грамма, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств УФСКН России по Орловской области, уничтожить.

Заслушав выступление осужденного Сивачева А.Н. и его защитника адвоката Никиточкина С.В. об отмене приговора по доводам апелляционной жалобы, государственного обвинителя прокурора Орловской областной прокуратуры Токмаковой О.А. об изменении приговора в части судьбы вещественных доказательств, выступление осужденной Федоровой В.А. и её защитника адвоката Яковлева А.Ю. об оставлении приговора в части осуждения Федоровой В.А. без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

по приговору Сивачев А.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконное приобретение без цели сбыта психотропного вещества амфетамин общей массой 0,304 грамма, совершенное в значительном размере.

Преступление совершено в период времени с <...> <дата> на территории <...>, расположенной в <адрес>, при обстоятельствах указанных в приговоре.

В судебном заседании Сивачев А.Н. вину свою в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Никиточкин С.В. в интересах осужденного Сивачева А.Н. выражая несогласие с приговором, указывает, что в ходе судебного следствия всесторонне и полно не выяснены обстоятельства, имеющие значение для решения вопроса и выводов о виновности Сивачева А.Н., не проверены в достаточной мере и затем неправильно оценены показания свидетелей, остались невыясненными существенные противоречия в доказательствах, на которых основано обвинение, незаконно и необоснованно признаны допустимыми некоторые доказательства, которые были получены с нарушением законодательства РФ, в том числе и УПК РФ. В обоснование защитник ссылается на то, что изъятие у Федоровой контейнера с таблетками и свертками с порошкообразным веществом проведено с нарушениями действующего законодательства, а именно изъятие было произведено в ходе личного досмотра, но незаконно оформлено как изъятие в ходе оперативно-розыскного мероприятия. Анализируя показания свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 с показаниями свидетеля ФИО9, полагает, что последний не участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях, а составленный от его имени акт ОРМ «наблюдение» был изготовлен уже в ходе судебного заседания, в этой связи суд необоснованно отказал стороне защиты в назначении судебной технической экспертизы для определения давности изготовления акта составленного свидетелем ФИО9 Автор жалобы приводит доводы о том, что изъятие предметов в ходе ОРМ «наблюдение» недопустимо, поскольку данное мероприятие является негласным и по смыслу закона не предусматривает возможности изъятия у граждан предметов, поэтому считает, что выводы суда о признании допустимыми доказательствами документов, составленных сотрудниками правоохранительных органов по результатам проведенных оперативно-розыскных мероприятий, а также производных от них доказательств, ошибочными. Защитник полагает, что в настоящем случае в отношении Федоровой оперативными сотрудниками фактически было осуществлено ОРМ «контролируемая поставка», которое никем не было санкционировано, отсутствие в протоколе изъятия сведений о разъяснении Федоровой каких-либо прав, обязанностей, ответственности, является грубым нарушением её прав и законодательства РФ. Кроме того, в жалобе защитник утверждает, что судом необоснованно были положены в основу приговора стенограммы телефонных переговоров, поскольку по данным аудиозаписям фоноскопической экспертизы не проводилось, суд преждевременно сделал выводы о том, что субъектами переговоров являются Сивачев и Федорова, достаточных доказательств, свидетельствующих о намерении Сивачева на приобретение психотропного средства в значительном размере в материалах уголовного дела не содержится, судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, судом в приговоре искажены показания свидетелей ФИО27 и ФИО28 постановления суда об отказе в удовлетворении ходатайств защитника содержат практически дословные доводы государственного обвинителя, судом в основу обвинительного приговора положены показания свидетелей ФИО5, ФИО9, ФИО11, ФИО24, ФИО25 ФИО26, без учета того, что они являются заинтересованными лицами, поскольку занимают должности в ФСИН и ФСКН и их показатели напрямую зависят от результатов рассмотрения уголовных дел в суде. С учетом приведенных доводов защитник просит отменить постановления судьи Урицкого районного суда <адрес> от <дата> и <дата> об отказе в удовлетворении ходатайств о назначении технической судебной экспертизы документа - акта проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от <дата>, выполненного от имени ФИО9, и об исключении из перечня доказательств протокола изъятия от <дата>, справки об исследовании № от <дата>, заключения эксперта № от <дата>, протокола осмотра предметов от <дата>, рассмотреть данные ходатайства, отменить приговор и вынести в отношении Сивачева А.Н. оправдательный приговор.

В апелляционном представлении прокурор Урицкого района Орловской области Бирюков Д.В., просит приговор в части принятого решения об уничтожении вещественных доказательств, отменить, считая вывод суда в указанной части незаконным и преждевременным. В обоснование указывает на то, что из уголовного дела № по факту сбыта неустановленным лицом Фёдоровой В.А., действовавшей в интересах и по поручению Сивачёва А.Н., наркотического средства марихуаны массой 1,63 г. и психотропного вещества амфетамин массой 0,304 г., материалы, содержащие сведения о признаках преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, выделены в отдельное производство. <дата> СО УФСКН России по <адрес> по факту сбыта Федоровой неустановленным лицом наркотического средства - марихуаны возбуждено уголовное дело № по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 2281 УК РФ, а по факту сбыта неустановленным лицом психотропного вещества амфетамин в значительном размере - уголовное дело № по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, в связи с чем прокурор считает необходимым вышеуказанные вещественные доказательства оставить на хранении в органе предварительного следствия до разрешения по существу уголовных дел № и № №

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы, представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности в совершении преступления, за которое Сивачев А.Н. осужден, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Таковыми суд обоснованно признал:

-показания осужденной Федоровой В.А., данные в ходе предварительного следствия в присутствии защитника о том, что она состоит в фактических брачных отношениях с Сивачевым, отбывающим в настоящее время наказание в ИК-5, неоднократно посещала его на длительных свиданиях. В период до <дата> Сивачев по телефону поручил ей встретиться в кинотеатре «Современник» с мужчиной, который передаст для него психотропное вещество амфетамин. В вечернее время она встретилась с данным мужчиной, который передал ей сверток с белым порошкообразным веществом. Три полученных ею пакетика она поместила в пластиковый контейнер от шоколада «Киндер сюрприз» и хранила по месту своего жительства до <дата>, когда отправилась на свидание с Сивачевым. С целью передать психотропное вещество во время длительного свидания, она при помощи презерватива поместила пластиковый контейнер себе во влагалище и в момент заполнения документов скрыла, что при ней имеются запрещенные вещества. Но после того как ей было объявлено, что будет произведен ее осмотр с участием врача гинеколога, она добровольно выдала сотрудникам исправительной колонии сокрытый пластиковый контейнер с находящимися в нем амфетамином, марихуаной, неизвестной курительная смесью, а также таблетками <...>

-показания свидетеля ФИО5 о том, что когда была получена оперативная информация о возможной причастности осужденного Сивачёва, отбывающего наказание в ИК-5 <адрес>, к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ, было принято решение о проведении сотрудниками УФСИН России по <адрес> и Кромского МРО УФСКН России по <адрес> комплекса оперативно-розыскных мероприятий с целью документирования и изобличения преступной деятельности. В ходе проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» было установлено, что осужденный Сивачёв А.Н. по неконтролируемому администрацией колонии сотовому телефону общался с Федоровой и другими лицами, с целью доставления на территорию исправительной колонии наркотических средств и психотропных веществ. Была получена информация о том, что Федорова должны передать Сивачеву запрещенные к обороту вещества во время длительного свидания, с использованием пластикового контейнера от шоколада. В конце августа 2013 года Федорова прибыла на свидание к Сивачеву, где за ней осуществлялось наблюдение. При личном досмотре у Федоровой и в ее вещах предметов, запрещенных к обороту, обнаружено не было. Но после того как ей было объявлено о проведении осмотра с участием врача-гинеколога, Федорова добровольно выдала из влагалища пластиковый контейнер в форме яйца от шоколада «Киндер сюрприз», с находившимся в нём: психотропным веществом амфетамин, наркотическим средством марихуана и курительной смеси «спайс». При этом Федорова пояснила, что данные наркотические средства и психотропные вещества предназначались Сивачёву;

-показания в суде и на предварительном следствии свидетелей ФИО6, ФИО11, ФИО9, ФИО8, ФИО12, ФИО13, ФИО14, принимавших участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий правоохранительных органов и давших аналогичные по своему содержанию показания.

Кроме показаний свидетелей вина Сивачева подтверждается материалами уголовного дела, исследованными в суде первой инстанции:

-заявлением Федоровой В.А. на разрешение длительного свидания <дата> с осужденным Сивачевым А.Н. на территории ИК-5 (т.1 л.д.33);

-заявлением осужденного Сивачева А.Н. на разрешение длительного свидания с его гражданской женой Федоровой В.А. на <дата> (т.1 л.д.34);

- аудиозаписями и стенограммами разговоров, зафиксированных в ходе оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» на которых с <дата> зафиксированы телефонные разговоры Федоровой с Сивачевым по поводу приобретения и доставления в исправительную колонию психотропных и наркотических средств, различных лекарственных препаратов (т.1 л.д.60-82);

-актом проведения оперативно-розыскного мероприятия – «наблюдение» от <дата>г., согласно которому был зафиксирован факт передвижения Федоровой В.А. от КПП ФКУ ИК-5 УФСИН России по Орловской области до комнаты, в которой осуществляется прием продуктовых передач (т.1 л.д.35);

-актом проведения оперативно-розыскного мероприятия - «наблюдение» от <дата>г., согласно которому был зафиксирован факт передвижения Федоровой В.А. из кабинета, в котором осуществляется прием продуктовых передач для осужденных до комнаты № для проведения длительных свиданий (т.3 л.д.98);

- протоколом изъятия от <дата>г., согласно которому Федорова В.А. выдала пластиковый контейнер, внутри которого находились три полимерных свертка с порошкообразным веществом и три полимерных свертка с веществом растительного происхождения, а также полимерный пакет, в котором находились 21 таблетка белого цвета, 8 таблеток желтого цвета, 4 таблетки синего цвета (т.1 л.д.38-39);

- заключением эксперта №№ от <дата>г., согласно которому порошкообразные вещества желтовато-белого цвета и желто-бежевого цвета, выданные Федоровой содержат в своем составе амфетамин и являются психотропным веществом, массой 0,051 гр., 0,088 гр., 0,135 гр.;

- вещественными доказательствами: психотропным веществом – амфетамин массой – 0,041 гр., 0, 078 гр., 0,125 гр., элементами первоначальной упаковки, осмотренными и приобщенными к материалам уголовного дела, компакт-диск с аудиозаписью телефонных переговоров Сивачева с Федоровой, зафиксированных в ходе ОРМ «прослушивание телефонных разговоров».

Суд подробно проанализировал вышеуказанные и другие доказательства в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, дал им надлежащую оценку и, признав их относимыми и допустимыми, положил в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются между собой.

Ставить под сомнение установленные судом обстоятельства у суда апелляционной инстанции нет оснований. Каких-либо существенных противоречий в выводах суда не усматривается.

В соответствии с добытыми и оцененными доказательствами, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и квалифицировал действия Сивачева А.Н. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ.

Постановленный в отношении Сивачева А.Н. приговор в полной мере отвечает требованиям ст.307-309 УПК РФ, в нем кроме описания преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа, мотива и цели его совершения, изложения представленных стороной обвинения и защиты доказательств, выводов о доказанности вины и юридической квалификации содеянного, содержатся основания, по которым приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

Доводы жалобы адвоката Никиточкина С.В. о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, исследовались судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре.

Судом установлено, что у правоохранительных органов до проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении подсудимого имелись обоснованные подозрения в причастности его к преступной деятельности, что подтверждается рассекреченными материалами оперативно-розыскной деятельности, представленными в установленном порядке органу предварительного следствия и суду, исследованными в судебном заседании с участием сторон, перечень и содержание которых подробно приведены в приговоре, а также показаниями свидетелей ФИО29, ФИО30, ФИО31 ФИО32, ФИО33 ФИО34 Оснований не доверять показаниям данных свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны и согласуются друг с другом. Вопреки доводам жалобы состояние вышеуказанных свидетелей на службе в органах ФСКН и ФСИН России не свидетельствует об их заинтересованности в исходе дела.

Доводы жалобы о необходимости признания результатов оперативно-розыскной деятельности, положенных судом в основу приговора, недопустимыми доказательствами, суд считает необоснованными.

Как усматривается из исследованных судом доказательств, в период с июля по август 2013 г. правоохранительными органами с целью проверки оперативной информации о причастности осужденного Сивачёва А.Н., отбывающего наказание в ИК-5 <адрес>, к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ, был проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий, в том числе «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи», «наблюдение». В результате проведенных мероприятий сотрудниками ФСКН России была выявлена и пресечена незаконная деятельность Федоровой и Сивачева связанная с незаконным оборотом психотропных веществ.

На основе исследования материалов дела суд пришел к правильному выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии повода и основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно ч. 1 ст. 15 Закона N 144-ФЗ при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, исходя из требований Федерального закона, если в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд пришел к правильным выводам об отсутствии оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности, в том числе протокола, которым было зафиксировано изъятие у Федоровой незаконно хранящихся психотропных веществ, недопустимыми доказательствами.

Как усматривается из материалов уголовного дела, перед началом осмотра Федорова была предупреждена об административной и уголовной ответственности за действия связанные с незаконным оборотом наркотических и психотропных веществ (т.1 л.д.33), осмотр проведен лицами одного с ней пола, с участием врача и приглашенных граждан, в условиях исключающих возможность подмены и фальсификации результатов данного действия, в ходе и по окончании осмотра Федорова имела возможность дать пояснения, ознакомиться с составленным протоколом (т.1 л.д.38-39, 41).

Доводы защитника о том, что фактически сотрудниками оперативно-розыскной деятельности было проведено оперативно-розыскное мероприятие «контролируемая поставка», являются несостоятельными, поскольку в законе под контролируемой поставкой понимается оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускаются перемещение в пределах Российской Федерации, ввоз (вывоз) или транзит через территорию Российской Федерации наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования (ст.49 Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах». В данном случае подобные действия сотрудниками оперативных служб не проводились.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд обосновано принял в качестве доказательств виновности Сивачева аудиозаписи и стенограммы разговоров, зафиксированных в ходе оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», на которых были зафиксированы телефонные разговоры Федоровой с Сивачевым по поводу приобретения и доставления в исправительную колонию психотропных и наркотических средств, различных лекарственных препаратов.

Данные доказательства были получены в соответствии с законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и уголовно-процессуальным законодательством. Достоверность содержащихся в них сведений и принадлежность данных разговоров осужденным неоднократно в ходе предварительного следствия подтверждала Федорова В.А.

Несостоятельными являются и доводы жалобы защитника об обвинительном уклоне судебного разбирательства.

Как усматривается из протокола судебного заседания, все заявленные стороной защиты ходатайства были рассмотрены судом и по ним приняты мотивированные решения, не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции нет оснований. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что председательствующий судья необъективно и некорректно рассматривал данное дело, в материалах дела нет. Из протокола судебного заседания также усматривается, что стороны по делу имели возможность в полном объеме осуществлять предоставленные им законом процессуальные права.

Мера наказания Сивачеву А.Н. назначена с учетом общественной опасности совершенных действий, всех обстоятельств дела, данных о его личности, наличия отягчающих и отсутствия смягчающих обстоятельств, имеющихся характеристик осужденного с места отбывания им наказания.

Суд в полной мере учел все эти данные, придя к выводу о том, что только наказание в виде реального лишения свободы будет соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного преступления.

При назначении осужденному наказания, суд обоснованно не нашел оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих в отмену приговора, не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела, постановлением следователя СО УФСКН России по Орловской области ФИО15 из уголовного дела в отношении Сивачева и Федоровой № выделены в отдельное производство материалы, содержащие сведения о возможном незаконном сбыте неустановленным лицом наркотического средств марихуана массой 1,63 г и психотропного вещества – амфетамин массой 0,304г. По данным фактам <дата>г. возбуждены уголовные дела (т.2 л.д.97, 100).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции с учетом требований ст.81, 82 УПК РФ считает необходимым приговор изменить, исключить из его резолютивной части указание об уничтожении вышеуказанных вещественных доказательств, которые в дальнейшем могут иметь доказательное значение по другим уголовным делам.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Урицкого районного суда Орловской области от 09 февраля 2015 г., в отношении Сивачева Александра Николаевича изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание об уничтожении вещественных доказательств: психотропного вещества амфетамин, массой – 0,041 грамма, 0,078 грамма, 0,125 грамма; первоначальной упаковки к нему: пакет из прозрачного полимерного материала, фрагмент пакета из прозрачного полимерного материала; пакет из прозрачного полимерного материала с надписью «Бахрушин»; фрагменты полимерного материала; часть липкой ленты скотч; два пакетика из прозрачного полимерного материала с застежкой типа «салазки»», презерватив; пластиковый контейнер желтого цвета от шоколада «Киндер сюрприз»; наркотическое средство марихуана массой 0,69 г. и 0,24 г.; наркотическое средство N-(1-карбомаил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид массой 0,02 грамма, хранящихся в камере хранения вещественных доказательств УФСКН России по Орловской области.

Дополнить резолютивную часть приговора указанием о том, что вещественные доказательства: психотропное вещество амфетамин массой – 0,041 грамма, 0,078 грамма, 0,125 грамма, а также первоначальная упаковка к ним: пакет из прозрачного полимерного материала; фрагмент пакета из прозрачного полимерного материала; пакет из прозрачного полимерного материала с надписью «Бахрушин»; фрагменты полимерного материала; часть липкой ленты скотч; два пакетика из прозрачного полимерного материала с застежкой типа «салазки»», презерватив; пластиковый контейнер желтого цвета от шоколада «Киндер сюрприз»; наркотическое средство марихуана массой 0,69 г. и 0,24 г.; наркотическое средство N-(1-карбомаил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид массой 0,02 грамма, хранящихся в камере хранения вещественных доказательств УФСКН России по Орловской области, подлежат хранению в камере хранения вещественных доказательств УФСКН России по Орловской области до принятия итогового решения по уголовным делам № и № №

В остальной части приговор в отношении Сивачева Александра Николаевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника адвоката Никиточкина С.В. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий