П Р И Г О В О Р
Именем Российской Федерации
г. Минеральные Воды 20 декабря 2019 года
Минераловодский городской суд Ставропольского края в составе:
председательствующего судьи - Калининой О.Г.,
при секретаре судебного заседания Отузян Д.А.,Эбуевой О.В.,
с участием: помощников Минераловодского транспортного прокурора Хлынцевой В.Ю., Тарзиманова Р.Ф., Басовой Д.В., Бармина В.Д., зам. Прокурора Ткачева А.М.,
подсудимого Шакеля Ч.В.,
защитника – адвоката Рытькова В.Г., предоставившего удостоверение ...............,
защитника – адвоката Сорокина Т.В., представившего удостоверение ...............,
защитника наравне с адвокатом .............. А.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда материалы уголовного дела в отношении:
Шакеля Ч.В., .............., ранее не судимого,
обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч.5 ст.290, ч.2 ст.290, п.п. «б,в» ч.5 ст.290 УК РФ,
У С Т А Н О В И Л:
Шакель Ч.В., являясь .............., то есть должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции в акционерном обществе, контрольный пакет акций которого принадлежит Российской Федерации, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения денежных средств .............. А.О. путем обмана, изначально не имея намерения выполнять взятые на себя обязательства, в неустановленное органом следствия точное время, но не позднее 30.04.2015, в ходе личной встречи с .............. А.О., состоявшейся в его (Шакеля Ч.В.) служебном кабинете
.............. Минераловодского отделения Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД», расположенного по адресу: .............., действуя путем обмана посредством введения .............. А.О. в заблуждение относительно своих служебных полномочий, под предлогом помощи .............. А.О. в выделении части земельного участка в субаренду без проведения аукциона, рекомендовал обратившемуся к нему .............. А.О. и желающему заключить с ОАО «РЖД» договор субаренды на часть земельного участка без аукциона, расположенного по адресу: ..............) написать на имя заместителя начальника Северо-Кавказской железной дороги по территориальному управлению .............. А.В. заявление о заключении договора субаренды на вышеуказанную часть земельного участка, которое тот написал, передав его Шакелю, который потребовал у .............. А.О. 225 тысяч рублей на расходы по производству кадастрового учета и проведению оценки, на транспортные расходы по поездке в г. Ростов, а также пообещав .............. А.О. выполнить следующие действия : обеспечить рассмотрение заявления .............. О.В. балансодержателем земельного участка полосы отвода железной дороги, а также подготовить положительное мнение о передаче испрашиваемой части земельного участка .............. А.О. в субаренду с последующим направлением необходимого пакета документов в Северо-Кавказскую железную дорогу – филиала ОАО «РЖД» по существу его рассмотрения, и предоставить часть испрашиваемого земельного участка в субаренду без аукциона, что не входило в служебные полномочия Шакеля Ч.В., и поэтому он взятые на себя обязательства не выполнил. Однако, примерно в сентябре 2015 года, более точное время органом следствия не установлено, но не позднее 30.09.2015, Шакель Ч.В., находясь в своем служебном кабинете № .............. Минераловодского отделения Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД», расположенного по адресу: Ставропольский .............., зная, что иными лицами, взятые на себя Шакелем обязательства перед .............. А.О., выполнены в соответствии с их служебными полномочиями, кроме предоставления части испрашиваемого земельного участка в субаренду без аукциона, действуя умышленно, путем обмана, с целью хищения денежных средств .............. А.О., не намереваясь денежные средства в размере 225 тыс.руб. направлять на производство кадастровых работ и на проведение оценки, а также продолжая вводить в заблуждение .............. относительно своих служебных полномочий, обещая ему обеспечить предоставление земельного участка в субаренду без аукциона, взятые на себя обязательства не выполнил, и похитил путем обмана денежные средства в размере 225 000 рублей, принадлежащие .............. А.О., распорядившись похищенным по своему усмотрению, чем причинил .............. А.О. ущерб в размере 225 тыс.руб.
По всем эпизодам преступлений сторона обвинения ссылается на то, что Шакель, занимая должность .............., является должностным лицом акционерного общества, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, выполняющим организационно-распорядительные функции в акционерном обществе, контрольный пакет акций которого принадлежит Российской Федерации.
Действительно, ОАО «РЖД» является коммерческой организацией, учрежденной в форме акционерного общества, как утверждает сторона защиты ( ответ на Адвокатский запрос от 24.12.2018 (том 33 лист 77-78), что следует из Устава Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 сентября 2003 г. № 585), однако контрольный пакет акций принадлежит РФ.
Согласно п.34 Постановления Правительства РФ от 18.09.2003 N 585 (ред. от 26.10.2019) "О создании открытого акционерного общества "Российские железные дороги" все акции общества находятся в собственности Российской Федерации.
Государственным служащим Шакель также не является, что следует из Сводного перечня государственных должностей Российской Федерации утвержденный Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. № 32.( ответ на Адвокатский запрос от 24.12.2018 (том 33 лист 77-78), ответ на адвокатский запрос №148/2018 от 11.01.2019г. №35/СКАВ НРИ заместителя начальника службы управления имуществом СКЖД .............. Р.Е. (том 32 лист 17) и на государственной службе не работает.
Поэтому суд отклоняет доводы стороны обвинения о том, что как указано в обвинительном заключении, что Шакель «… совершил ряд преступлений против интересов государственной службы.. », а также по всем эпизодам суд отклоняет доводы, что Шакель предвидел неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде нарушения интересов государственной службы.
Понятие должностного лица содержится в примеч.1. к ст. 285 УК РФ - «Должностными лицами в статьях настоящей главы признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации».
Сторона защиты оспаривая факт того, что Шакель является должностным лицом, сослалась на ответы должностных лиц ОАО «РЖД».
Из ответа заместителя начальника железной дороги по кадрам и социальным вопросам Северо-Кавказской железной дороги -филиала ОАО «РЖД» Исаева В.В. от 11.01.2019 (том 32 л.д. 34), ответа первого заместителя начальника железной дороги по экономике, финансам и корпоративной координации Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. А.В. от 26.12.2018 (том 32 л.д. 37) усматривается, что в соответствии с Положением о Северо-Кавказской железной дороге начальник железной дороги осуществляет прием и увольнение работников, а также применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания на работников железной дороги, в соответствии с должностной инструкцией начальник Минераловодского отдела управления имущества Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги не наделен подобными функциями, начальники отделов службы управления имуществом железной дороги не являются руководителями филиала ОАО «РЖД», а также уполномоченными лицами, наделенными полномочиями по осуществлению прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях и по распоряжению финансовыми средствами.
Однако в силу п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" под организационно-распорядительными функциями в том числе следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством с находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с организацией порядка прохождения службы, что имеет место по настоящему уголовному дело по следующим основаниям.
Так как следует из должностных инструкций .............. Шакеля Ч.В., действующих на время совершения Шакелем преступлений, в частности на время совершения преступления в отношении .............., утвержденная начальником службы управления имуществом – В.М. .............. в 2013 году, и утвержденная начальником службы управления имуществом В.А. .............., действующая на время совершения преступлений в отношении ООО «..............» и ООО «..............» и .............. Н.В., на Шакеля Ч.В. возложено, в т.ч. организация работы по составлению и внесению изменений в должностные инструкции работников отдела управления имуществом (п. 6 раздела 2); организация работы специалистов отдела, на которых возложены функции по управлению и распоряжению недвижимым имуществом в структурных подразделениях по Минераловодскому региону (п. 4 раздела 3); контролирует соблюдение работниками отдела трудовой и исполнительной дисциплины (п. 6 раздела 3); организует профессиональную переподготовку и повышение квалификации работников (п. 7 раздела 3); вносит на рассмотрение начальника службы управления имуществом предложения о приеме на работу и увольнения с работы, а также перемещении работников отдела (п. 9 раздела 3); предоставляет на рассмотрение начальника службы управления имуществом предложения о применении к работникам отдела мер поощрения, наложении дисциплинарных взысканий (п. 9 раздела 3); осуществлять контроль за выполнением должностных обязанностей и установленных заданий сотрудниками отдела, поручать сотрудникам отдела выполнение поступающих заданий (п. 3 раздела 4). Следует отметить, что положения должностных инструкций идентичны друг другу.
То обстоятельство, что в должностных инструкциях Шакеля Ч.В. и в положении о Минераловодском отделе отсутствуют даты утверждения руководителем организации и даты ознакомления Шакелем, не может свидетельствовать о незнании им своих прав, обязанностей и должностных полномочий, которые в полном объеме он и использовал в своей деятельности.
Государственный обвинитель пояснил суду, что в описании деяния в отношении .............. была допущена техническая ошибка, указано, что должностная инструкция, утвержденная начальником службы управления имуществом В.А. .............., тогда как сторона обвинения сослалась в судебном заседании на должностную инструкцию, утвержденную начальником службы управления имуществом – В.М. .............. в 2013 году.
Кроме того, Шакель Ч.В. занимает должность .............. с .............., при этом, в должностных инструкциях имеются подписи Шакеля об ознакомлении и получении их копии. Суд критически оценивает показания Шакеля, что он автоматически расписывался в должностных инструкциях и что это были их проекты, поскольку с 2013 года не предпринял никаких мер, подписывая 2 инструкции, как он утверждает, в проектах, для выражения своей воли руководству по согласию либо не согласию с проектами инструкций, а также получения им должностных инструкций в окончательной редакции. Также суд критически оценивает показания Шакеля, что подписывал инструкцию, утвержденную начальником службы управления имуществом В.А. .............., в декабре 2017 г, поскольку из приказа о назначении на должность, представленного суду стороной обвинения, .............. приступил к своим обязанностям в ноябре 2016 г. и логично, что им по вступлению в должность утверждены были должностные инструкции, а не через год, как утверждает Шакель.
Кроме того, на запросы и стороны обвинения и стороны защиты из руководящей службы в отношении Минераловодского отдела Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги- службы управления имуществом были представлены именно эти должностные инструкции.
Как следует из должностных инструкций, начальник отдела обязан руководствоваться в своей деятельности, в т.ч. положением об отделе (п. 1 раздела 1), организует работу по внесению изменений и дополнений в положение об отделе (п. 5 раздела 2). Таким образом, доводы Шакеля о том, что с положением об отделе он не знакомился, являются надуманными.
Согласно положению о Минераловодском отделе Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги (регионального центра корпоративного управления) – филиала ОАО «РЖД», утвержденного начальником службы управления имуществом .............. В.М., руководство отделом осуществляется начальником отдела (п. 4.1 раздела 4).
Стороной защиты суду была представлена должностная инструкция начальника службы управления имуществом утвержденная В.М............... от ..............., в отличие от должностной инструкции, представленной стороной обвинения без даты, однако положения их полностью идентичны.
Действительно у Шакеля Ч.В. отсутствуют полномочия по подписанию организационно-распорядительных документов в области распоряжения и управления земельными участками полосы отвода железной дороги, как указано в ответе на адвокатский запрос №5/2018 от 29.03.2018г.№496/СКАВ НРИ начальника службы управления имуществом СКЖД .............. В.А.(том 30 лист 97-119), однако это не исключает наличие у Шакеля иных полномочий, выше указанных судом, которые свидетельствуют, что у него имелись организационно-распорядительные функции, что свидетельствует о том, что он является должностным лицом.
В том числе и в том понятии, какое установлено п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", где указано, что под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, часть 3 статьи 159 УК РФ, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).
Ответы заместителя начальника Службы управления имуществом Северо-кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. Р.Е. (том 32 л.д. 17, 176) представленные стороной защиты подтверждают положения Устава ОАО «РЖД», что оно является коммерческой организацией и работники ОАО «РЖД» не являются государственными служащими, однако это не исключает факт того, что Шакель является должностным лицом по иным основаниям, установленным судом.
Таким образом, судом достоверно установлено, что в период совершения всех преступлений по настоящему приговору Шакель являлся должностным лицом.
Подсудимый по всем эпизодам преступлений вину не признал, просил его оправдать, мотивируя тем, что не является должностным лицом, т.к. не обладает организационно-распорядительными функциями, взяток никаких не получал, Кюльбяков, Вердиев и Пасхалидис, Феодориди его оговаривают на почве неприязненных отношений, вызванных исполнением Шакелем своих служебных обязанностей, инкриминируемые ему действия не входили в его должностные обязанности.
1. Эпизод в отношении .............. А.О.
Стороной обвинения инкриминируется получение взятки Шакелем от .............. А.О. за :
1) обеспечение рассмотрение заявления .............. О.В. балансодержателем земельного участка полосы отвода железной дороги;
2) организацию определения возможности передачи в субаренду испрашиваемого заявителем земельного участка с учетом обеспечения безопасности движения поездов с выездом на место комиссией с привлечением работников причастных структурных подразделений Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры;
3) подготовку дистанцией пути/инфраструктуры акта обследования испрашиваемого земельного участка, выкопировки из полосы отвода железной дороги (ситуационного плана), согласованной причастными подразделениями, актуальных фотоматериалов;
4) а также подготовка положительного мнения о передаче испрашиваемой части земельного участка .............. А.О. в субаренду с последующим направлением необходимого пакета документов в Северо-Кавказскую железную дорогу – филиала ОАО «РЖД» по существу его рассмотрения.
Однако, как усматривается из материалов уголовного дела, суду стороной обвинения представлено единственное доказательство наличия именно конкретных выше указанных условий по передаче Шакелю денежных средств, которые выше указаны в предъявленном обвинении, - показания самого Кульбякова.
Но как показал .............. А.О. в судебном заседании, Шакель выдвинул требование о передаче ему 225 000 рублей только на:
1) расходы на проведение работ по кадастровому учету и оценке, транспортные расходы по поездке в г. Ростов;
2 ) за предоставление земельного участка в субаренду без аукциона.
Иных показаний, свидетельствующих о том, что он передал денежные средства Шакелю за выполнение указанных в предъявленном обвинении якобы обещанных Шакелем услуг, он в судебном заседании не давал.
Стороной обвинения не представлено суду и иных доказательств, кроме показаний .............. о конкретных об условиях, вменяемых в предъявленном обвинении : за что он передавал Шакелю денежные средства.
В частности .............. А.О. в судебном заседании показал, что он передавал Шакелю 225 тыс.руб. за предоставление земельного участка в субаренду без аукциона, и пояснил, что он поинтересовался в кабинете у Шакеля, можно ли ь оформить данный участок, так как он никем не востребован, на общих основаниях, так же как и первый участок был на его оформлен, без аукциона. Он привел в пример первый участок 8+50, что так же как его можно оформить, без аукциона. Шакелю было известно, что у него уже есть договор субаренды от 2014 г на участок 8+50, он сказал, что можно оформить этот участок, нужно написать заявление и он написал заявление, у него в кабинете, передал ему заявление, он сказал, что это заявление должно уйти в Ростов, там должна пройти дорожная комиссия, после дорожной комиссии, как только они получают дорожную карту, и можно заключать договор субаренды, без аукциона. Он согласился, в этот же день он написал заявление Шакелю и ушел. Шакель говорил, что предоставит договор субаренды, подписанный со стороны РЖД, а ему нужно было только подписать, все к этому шло, дорожная комиссия дала ответ на его заявление. В 2015 году ему передавал Шакель документы в подтверждение положительного рассмотрение его вопроса, за который он взял деньги, решение дорожной комиссии, там было указано, что предоставить данный участок .............. А. О., заключить договор. Он не заключил, потому что Шакель ему говорил, что вот, что-то так-то, что-то так-то и все и тянулся этот разговор. То есть Шакель не выполнил взятые на себя обязательства, т.е Шакель его обманул. Как может быть такое, что выдается человеку дорожная карта и одновременно выставляется на аукцион на всеобщее обозрение, он в последний момент узнал про аукцион, поехал в Ростов и подал документы на аукцион. Шакель передал ему решение дорожной комиссии, там было написано без аукциона, на общих основаниях, но не согласно аукциона. Шакель воспользовался его доверием, что он не разбирается в должностных полномочиях его, а так же в ведении процедуры принятия положительных или отрицательных вопросов при принятии решения при передачи земельных участков в субаренду и причинил ему материальный ущерб на сумму 225 000 рублей. Прошло еще месяца четыре-пять, он еще позвонил, спросил, ну что там, неужели нельзя бы за полгода найти оценочную комиссию, которая приедет. Шакель сказал, что это от него не зависит, это зависит от Ростова, они там не могут найти оценочную комиссию, с кем заключать договора и все это тянулось, дотянулось это до 2017 г. Он неоднократно встречался с ним, звонил, приезжал к нему в кабинет, задавал вопросы по участку 9+50, внятного ответа не было. Шакель говорил, что надо ждать. Он ждал, а в августе 2017 г. он узнал, что этот участок передали на аукцион. Он позвонил Шакелю, спросил, почему земля ушла на аукцион, на что он ответил, извини, ничем помочь не могу, это решение Ростова. Это было в августе 2017 г. Он позвонил в Ростов, узнал какие документы нужно для участия в аукционе, они ему передали полностью, он собрал документы и поехал для участия в аукционе, сдал документы на участие в аукционе и поехал в Ростов в РЖД в центральный офис. Он сдал документы и они ему сказали дату проведения аукциона, РЖД ростовское сказало. Он позвонил Шакелю, сказал, что успел сдать документы, так как оставалось всего два дня, и все и на этом они разговор закончили. Шакель сказал, поздравляю, что сдал документы. Потом 4 сентября 2017 г. он выиграл аукцион. После этого было сказано, ждите договор субаренды. Было сказано, что есть время подумать, что если он отказывается, то он может отказаться от этого аукциона, что и получилось. Когда документы пришли, он почитал договор субаренды, он написал заявление, что отказывается от этого земельного участка. Потом он позвонил Шакелю задал вопрос, как так получилось, что участок не был ему предоставлен, а был выставлен на аукцион. Аукцион был в сентябре, он позвонил в промежутке в сентябре-октябре. На его вопрос Шакель сказал, давай подумаем. Он не отказывался помочь дальше.
Суд признает достоверными данные показания .............. в суде, о том, что Шакель выдвинул требование о передаче ему 225 000 рублей в том числе и за предоставление земельного участка в субаренду без аукциона, так как они подтверждаются доказательством, представленным суду стороной обвинения, и соотносятся с ним.
Так сторона обвинения как на доказательство сослалась на протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 03.05.2018 на диске, содержащий файлы с аудиозаписью разговоров Шакеля Ч.В., .............. и иных лиц (том 8 л.д. 1 – 108).
Как усматривается из 107 листов указанного протокола, содержащего стенограммы переговоров, только в одном разговоре .............. А.О. с .............. М.Ф. от 04.12.17 г. (т. 8 л.д. 15) на одном листе (который, как усматривается из его оглашенных в суде показаний на следствии, т.11 л.д. 137-148,) признавал, что это их с Феодориди голоса, есть упоминание относительно предъявленного обвинения подсудимому по эпизоду в отношении .............., а именно то, что .............. сообщил .............., что передал Шакелю 250 тыс. руб. за предоставление ему земельного участка без аукциона, а он ее не получил и «земля ушла на аукцион», возмущается, что он не за выделение земли через аукцион ему деньги давал и говорит .............., что предъявит Шакелю претензии по этому поводу.
Таким образом, данная аудиозапись также подтверждает, что .............. передал Шакелю денежные средства за предоставление ему земельного участка без аукциона, однако своих обязательств не выполнил.
Также как усматривается из оглашенных .............. А.О. в суде показаний на следствии, т.11 л.д. 137-148, которые он подтвердил после их оглашения, указав, что мог даты просто перепутать, т.к. много времени прошло, Шакель Ч.В. пообещал ему за денежное вознаграждение в размере 225 000 рублей обеспечить положительное рассмотрение его заявления, а именно собрать необходимый пакет документов по испрашиваемому им (.............. А.О.) земельному участку для заключения договора субаренды и вместе с положительным мнением Региональной комиссии направить по существу его рассмотрения на Дорожную комиссию в г. Ростов-на-Дону, на что он согласился, при этом уговор у него с Шакелем Ч.В. был такой: сначала Шакель Ч.В. выполняет обещанное, и только после этого он (.............. А.О.) должен передать ему оговоренное ими деньги. А также показал, что так как Шакель Ч.В. выполнил ранее обещанные им действия, а именно: обеспечил положительное рассмотрение его заявления о заключении с ним договора субаренды на вышеуказанный земельный участок, подготовил необходимый пакет документов и с положительным мнением направил в Региональную комиссии на рассмотрение. В последующем указанные документы с положительным мнением направил в Дорожную комиссию для рассмотрения заключения с ним договора.
Таким образом, как усматривается из показаний .............. и в судебном заседании и на предварительном следствии, установлено, что Кюльбяков не давал денежные средства Шакелю за то, что указано в обвинительном заключении, а именно : за организацию определения возможности передачи в субаренду испрашиваемого заявителем земельного участка с учетом обеспечения безопасности движения поездов с выездом на место комиссией с привлечением работников причастных структурных подразделений Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры; за подготовку дистанцией пути/инфраструктуры акта обследования испрашиваемого земельного участка, выкопировки из полосы отвода железной дороги (ситуационного плана), согласованной причастными подразделениями, актуальных фотоматериалов.
Инкриминируется стороной обвинения Шакелю Ч.В. и производство определенных действий по обеспечению рассмотрения заявления .............. А.О. и контроля за подготовкой дистанцией пути акта обследования, а именно :
1)в период не позднее 25.08.15 г. организация выезда инженера технического отдела Минераловодской дистанции пути .............. А.А., главного инженера Минераловодской дистанции пути .............. В.Ю. и начальника 2 участка Минераловодской дистанции пути .............. Г.В. на земельный участок, расположенный по адресу: ..............., которыми 25.08.2015 произведено обследование, фотографирование указанного земельного участка, составлен соответствующий акт, схема, согласованная причастными подразделениями, в соответствии с которыми комиссия, состоящая из вышеуказанных лиц считает возможным передать часть земельного участка в полосе отвода железной дороги в субаренду
Кюльбякову А.О.;
2) После чего, 04.09.2015 в неустановленное органом следствия точное время, Шакель Ч.В., находясь в служебном кабинете .............. Минераловодского отделения Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД», расположенного по адресу: .............., в соответствии п.п. 1.2., раздела 1 Порядка подготовки пакетов документов для заключения договора субаренды земельных участков (их частей), находящихся у ОАО «РЖД» на праве аренды, утвержденном приказом начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» № СКАВ-51 от 25.06.2013, обеспечивая рассмотрение вышеуказанного заявления .............. А.О., дал указание подчиненному ему сотруднику .............. О.А., находящейся от него в служебной зависимости, подготовить мнение Региональной комиссии (без даты) о возможности передачи указанного земельного участка в субаренду, которое лично согласовал, проставив свою подпись;
3) а после подписания заместителем начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД»
.............. А.В. обеспечил направление в адрес начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.Н. необходимого пакета документов (без даты) для рассмотрения Дорожной комиссией и принятия решения о заключении договора субаренды с .............. А.О.
Как усматривается из оглашенных .............. А.О. в суде показаний, данных на следствии (т.6 л.д. 71-75): « Шакель Ч.В. выполнил ранее обещанные им действия, а именно: обеспечил положительное рассмотрение его заявления о заключении с ним договора субаренды на вышеуказанный земельный участок, подготовил необходимый пакет документов и с положительным мнением направил в Региональную комиссии на рассмотрение. В последующем указанные документы с положительным мнением направил в Дорожную комиссию для рассмотрения заключения с ним договор.»
Однако, узнал он об этом от самого Шакеля, который показал ему протокол заседания дорожной комиссии, как .............. показал в суде, к которому Шакель имел доступ в силу своих служебных полномочий, данный факт не свидетельствует о том, что именно Шакель обеспечил положительное рассмотрение его заявления о заключении с ним договора субаренды на вышеуказанный земельный участок, подготовил необходимый пакет документов.
Анализируя служебное положение Шакеля, его полномочия, определенные как положением о Минераловодском отделе Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги (регионального центра корпоративного управления) – филиала ОАО «РЖД», так и должностной инструкцией начальника службы управления имуществом утвержденной В.М............... в 2013 году, суд приходит к выводу, что Шакель не был наделен полномочиями: по организации выезда уполномоченных лиц: инженера технического отдела Минераловодской дистанции пути .............. А.А., главного инженера Минераловодской дистанции пути .............. В.Ю. и начальника 2 участка Минераловодской дистанции пути .............. Г.В. на земельный участок, расположенный по адресу: .............., поручения производства ими 25.08.2015 обследования, фотографирования указанного земельного участка, составления соответствующего акта со схемой и подготовки заключения, в соответствии с которыми комиссия, состоящая из вышеуказанных лиц считает возможным передать часть земельного участка в полосе отвода железной дороги в субаренду .............. А.О.; а также не обладал полномочиями при рассмотрении заявления .............. А.О. давать указание кому-либо готовить положительное мнение Региональной комиссии о возможности передачи указанного земельного участка в субаренду.
Сторона обвинения, утверждая, что данные действия входят в его служебные полномочия, за совершение которых он и получил взятку, ссылается в предъявленном обвинении на: п.п. 2.1, 2.2.3, 2.2.5 и 2.2.7 раздела 2 положения «О Минераловодском отделе Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги (регионального центра корпоративного управления) – филиала ОАО «РЖД», п.п. 1.1., 1.2. раздела 1 Порядка подготовки пакетов документов для заключения договора субаренды земельных участков (их частей), находящихся у ОАО «РЖД» на праве аренды, утвержденном приказом начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» № СКАВ-51 от 25.06.2013, п. 1 раздела 1, п.п. 1, 2, 3 раздела 2, п.п. 1, 2, 3, 5, 11, 13 раздела 3, п. 3 раздела 4 должностной инструкции Шакеля Ч.В.
Однако, согласно п.п. 2.1, 2.2.3, 2.2.5 и 2.2.7 раздела 2 положения о Минераловодском отделе Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги указаны не полномочия руководителя отдела службы управления имуществом СК ЖД, а основные задачи и функции всего указанного отдела, которые обусловлены работой всего отдела, а не его руководителя.
Подпункты 1, 2, 3 раздела 2 должностной инструкции Шакеля Ч.В., утвержденной .............., в которой определены полномочия Шакеля Ч.В., как руководителя Минераловодского отдела управления имуществом СК ЖД, указаны непосредственно в его должностной инструкции и содержат общие положения о функциях контроля за деятельностью отдела и взаимодействия отдела с другими службами ОАО «РЖД»: осуществлять контроль за выполнением подразделениями органа управления в структурных подразделениях по Минераловодскому региону решений органов ОАО «РЖД» по вопросам, отнесенным к компетенции отдела (п. 1); организовывать работу по совершенствованию управления и распоряжения недвижимым имуществом в структурных подразделениях по Минераловодскому региону (п. 2);организовывать контроль и подготовку предложений по оптимизации работы по управлению и распоряжению недвижимым имуществом органа управления в структурных подразделениях по Минераловодскому региону (п.3).
Как следует из должностной инструкции п.1 раздела 1 Согласно раздела 1 п.1 должностной инструкции начальник отдела обязан руководствоваться в своей деятельности федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ и субъектов РФ, уставом ОАО «РЖД», приказами и другими нормативными документами ОАО «РЖД» и Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» в области управления имуществом, Положением о службе, Положением об отделе.
Раздел 3 п.1 возлагает обязанности по осуществлению контроля за выполнением структурными подразделениями решений ОАО «РЖД», Дороги по вопросам, отнесенным исключительно к компетенции отдела. П.2. раздела 3 предусматривает контроль и подготовку предложений по оптимизации работы по управлению и распоряжению недвижимым имуществом в структурных подразделениях по Минераловодскому региону. На это же направлены и положения П.3: Организует работу по проведению анализа эффективности управления и распоряжения недвижимым имуществом в структурных подразделениях по Минераловодскому региону. П.5. касается контроля полноты и своевременности представления в Дорогу отчетов, сведений и иной необходимой информации по вопросам, опять же отнесенным к компетенции именно отдела. Пунктом 13 определены полномочия по контролю за использованием в части аренды, списания, продажи и передачи недвижимого имущества. То есть ни одним из пунктов должностной инструкции не предоставлены полномочия Шакелю согласно обвинительного заключения, выполнение которых, он обещал ...............
Согласно п. 1.1 раздела 1 Приказа № СКАВ-51 от 25.06.2013 по утверждению Порядка подготовки пакетов документов для заключения договора субаренды земельных участков
(их частей), находящихся у ОАО «РЖД» на праве аренды, на который ссылается сторона обвинения, установлено, что «После поступления в Дорогу (территориальное управление, дистанцию пути) заявления от потенциального субарендатора ответственный работник службы управления имуществом (НРИ) обеспечивает: контроль за определением, под председательством руководителя дистанции пути с привлечением линейных подразделений (ШЧ, ЭЧ, РЦС, ДС и др.), возможности передачи в субаренду испрашиваемого заявителем земельного участка с учетом обеспечения безопасности движения поездов; контроль за подготовкой дистанции пути акта обследования испрашиваемого земельного участка, выкопировки из полосы отвода железной дороги (ситуационный план), согласованной причастными подразделениями, актуальных фотоматериалов и иных документов, созданием предложения о совершении сделки в СУИК с прикреплением документов и присвоением предложению статуса «Направлен на согласование»; п.1.2 : совместно с ответственным работником регионального отдела (сектора) Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры Центральной дирекции инфраструктуры – филиала ОАО «РЖД» (далее по тексту СК ДИ) готовит проведение заседания Региональной комиссии. В случае принятия положительного решения на Региональной комиссии: прикрепляет к созданному дистанцией пути предложению в СУИК в электронном виде мнение Региональной комиссии о возможности передачи испрашиваемого земельного участка в субаренду (с отражением в нем системного номера предложения в СУИК) и формирует повестку дня заседания Дорожной комиссии; направляет в СК ДИ пакет документов (в электронном и бумажном виде) для согласования возможности передачи испрашиваемого в субаренду земельного участка, с учетом развития инфраструктуры, соблюдения безопасности движения поездов, транспортной безопасности и доклада на Дорожной комиссии с размещением документов на ftp-сервере.»
И именно нарушение данных положений инкриминируется Шакелю, которые полностью указаны в предъявленном обвинении, однако данные обязанности на начальника отдела не возложены. Четко указано: ответственный работник службы управления имуществом, исходя из должностной инструкции .............., именно на нее возложены эти полномочия, она этот факт не отрицала в судебном заседании, а Шакель Ч.В., как и указывалось ранее, осуществлял лишь - контрольные и надзорные функции, по отношению к обязанностям последней. Т.е. он не мог выполнять возложенные на нее полномочия, а лишь контролировал надлежащее их выполнение.
П. 1.2 раздела 1 Приказа № СКАВ-51 от 25.06.2013 возложены полномочия на .............. и ответственного работника регионального отдела (сектора) Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры Центральной дирекции инфраструктуры подготовка заседания Региональной комиссии, а не начальника НРИ Шакеля.
На них же, этим же пунктом, возложена отправка, в случае принятия положительного решения на Региональной комиссии, мнения Региональной комиссии о возможности передачи испрашиваемого земельного участка в субаренду и направление в СК ДИ пакета документов (в электронном и бумажном виде) для согласования возможности передачи испрашиваемого в субаренду земельного участка, а никак не на начальника НРИ Шакеля, несмотря на то, что это вменяется Шакелю.
И вне зависимости: давал ли Шакель указания .............. на выполнение указанных действий или нет, это входило именно в ее должностные обязанности и подлежало безусловному выполнению вне зависимости от воли Шакеля и не было обусловлено его личными указаниями, т.к. эти действия не находились во взаимосвязи с его полномочиями, определенными его должностными инструкциями.
Так свидетель .............. М.И., показала, что работает .............., .............., как ответственный работник Минераловодского отдела управления имуществом должна контролировать своевременную подготовку пакета документов на субаренду со стороны дистанции пути согласно должностной инструкции. Окончательное решение принимает Дорожная комиссия, но, если на региональной комиссии будет отказано, порядок предусматривает, что уже на этом уровне можно направить отказ и дальше документы не направятся. Процедура оформления субаренды в ОАО «РЖД», носит независимый коллегиальный характер. Конкретно Шакель не мог обеспечить положительное решение, исключительно положительное решение, по предоставлению в субаренду, какого-либо земельного участка на всех уровнях прохождения этой процедуры, потому что решение коллегиальное. Она как член дорожной комиссии знает, как это происходит.
Пунктом 3 раздела 4 должностной инструкции руководителю отдела предоставлено право осуществления контроля за выполнением должностных обязанностей и установления заданий только в отношении сотрудников своего отдела. Поэтому суд критически оценивает утверждения стороны обвинения, что Шакель мог дать указания по организации выезда инженера технического отдела Минераловодской дистанции пути .............. А.А., главного инженера Минераловодской дистанции пути .............. В.Ю. и начальника 2 участка Минераловодской дистанции пути Долуханова Г.В. на земельный участок, расположенный по адресу: .............., и поручить им производство 25.08.2015 обследования, фотографирования указанного земельного участка, составления соответствующего акта со схемой и подготовки заключения, а также дать указания подготовить им заключение о передаче части земельного участка в полосе отвода железной дороги в субаренду .............. А.О., поскольку указные работники не являются сотрудниками отдела по управлению имуществом, подчиненными Шакеля не являются и не находятся от него в служебной зависимости.
Свидетель .............. М.И., показала, что Шакель, как начальник отдела имущественных отношений ведет контроль за этим выездом, за составлением акта обследования, он ведет не сам лично, а через своего ответственного работника ............... Мнение готовит по заданию Шакеля -............... Это уже по результатам региональной комиссии, а мнение которое готовит балансодержатель ПЧ, готовит сам балансодержатель и его ответственные работники. Не Шакель и не .............. готовят положительное мнение до региональной комиссии о передачи земли. Они готовят после региональной комиссии, а до региональной комиссии дистанция пути, балансодержатель, только они знают можно или нельзя по технологии передать этот участок. Готовят положительное мнение о предоставлении земельного участка в субаренду после акта обследования земельного участка, именно балансодержатель, если вдруг вышли согласовывать схему, а там кабель и нельзя ничего там делать, конечно они не могут сначала мнение, а потом схему, сначала акт, схему. То есть они составили акт, схему согласовали с причастными подразделениями, балансодержатель, то есть это дистанция пути, составили допустим положительное мнение или отрицательное. В случае положительного мнения, передают документ в региональную комиссию. Только тогда .............. по результатам региональной комиссии готовит отрицательное или положительное решение о предоставление земельного участка в субаренду.
Ее показания подтвердил свидетель .............., ранее работал начальником службы управления имуществом в Ростове, в ОАО «РЖД» Северо-Кавказской железной дороги, в 2016 году ушел на пенсию.
Не доверять показаниям указанных свидетелей у суда не имеется, Маевская действующий сотрудник ОАО РЖД, занимающая руководящий пост, .............. ранее работал начальником службы управления имуществом в Ростове в ОАО «РЖД» Северо-Кавказской железной дороги, то есть это лица, которые непосредственно ведут рабочую деятельность на основании нормативных актов ОАО «РЖД» в отличие от технического работника –монтера путей .............., который в противоречие со всеми регламентами, своей должностной инструкцией, Шакеля, положения об отдела управления имуществом, о дирекции пути, утверждал, что Шакель является непосредственным начальником и может дать ему указания, несмотря на то, что Клешев работает в ином филиале ОАО «РЖД» - дистанции пути и не является работником отдела управления имуществом.
Суду стороной защиты в ответе от 31.10.2019 № 19768/СКАВ первого заместителя начальника железной дороги по экономике и корпоративной координации А.В............... предоставлена телеграмма исполняющего обязанности первого заместителя начальника железной дороги (и.о.НЗ-1) .............. А.Н. от 20 августа 2015 г., во исполнение требований которой балансодержателем земельных участков - Минераловодской дистанции пути (начальник .............. А.Ф.) организована и обеспечена подготовка пакетов документов на свободные земельные участки в полосе отвода, в том числе на участок в Ставропольском крае, г. Пятигорск, на 28-км ПК 8+50 м- 28км ПК 9+50 и еше на несколько участков, что подтверждается заседанием Дорожной комиссии от 01 сентября 2015 года, где рассматривался вопрос о предоставлении в субаренду нескольких земельных участков.
Также в ответе указано, что телеграмма исполняющего обязанности первого заместителя начальника железной дороги .............. А.Н. от 20 августа 2015 г. №9926/СКАВ отправлена по Единой системе документооборота и телеграфу в том числе ПЧ-10-начальнику Минераловодской дистанции пути .............. А.Ф. и др.Таким образом, опровергается версия обвинения, что именно Шакель Ч.В. организовал выезд работников Минераловодской дистанции пути для обследование земельного участка, расположенного на 28км ПК 8+50 - 9+50 25.08.2015 по заявлению .............. А.О., так как начальник ПЧ-10 .............. А.Ф. прямыми указаниями обеспечил выполнение в установленные сроки вышеуказанной телеграммы и лично контролировал ее выполнение. В телеграмме .............. указан срок на предоставление и формирование пакета документов : с 20.08.2015 по 25.08.2015 г., и обследование земельного участка, расположенного на 28км ПК 8+50 - 9+50 по заявлению .............. А.О. было проведено именно в последний день срока исполнения телеграммы : 25.08.2015.
В это же день - 25.08.15 было обследовано еще несколько участков во исполнение телеграммы Тарасенко от 20.08.2015 № 9926/СКАВ в срок до 25.08.15 кроме участка по заявлению ...............
Суду защитниками представлены сведения обследовании следующих участков( Акты обследования от 25.08.2015 )по заявлениям: .............. З.В. на заключение договора субаренды части земельного участка площадью 570кв.м., расположенного в .............. (указанный акт обследования предоставлен в ответе на адвокатский запрос от 06.08.2019 № 1352/СКАВ НРИ); .............. Р.И. на заключение договора субаренды части земельного участка площадью 250кв.м., расположенного в .............. (указанный акт обследования предоставлен в ответе на адвокатский запрос от 04.06.2019 № ИСХ-7372/СК ДИ).
То есть 25.08.2015 наряду с земельным участком полосы отвода по заявлению .............. были также обследованы свободные земельные участки по заявлениям .............. З.В. и .............. Р.И., что подтверждает обеспечение рассмотрения заявлений .............. .............. телеграммой НЗ-1 .............. А.Н. от 20.08.2015г. № 9926/СКАВ в установленный срок до 25.08.2015, а не Шакелем Ч.В.
В ответе начальника Службы управления имуществом Северо-кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.А. от 29.05.2019 № 898/СКАВ НРИ указано, что согласно телеграфному указанию от 20.08.2015 № 9926/СКАВ всем дистанциям пути (ПЧ) поручено в срок до 25.08.2015 предоставить на рассмотрение Региональной комиссии предложения о наличии арендопригодных земельных участков (их частей) с приложением актов обследования, фотографий и выкопировок, для передачи в субаренду. На основании «Регламента осуществления контроля за использованием недвижимого имущества, в том числе земельных участков, правами на которое наделены Северо-Кавказская железная дорога и Северо-Кавказская дирекция инфраструктуры, утвержденного распоряжением от 25.07.2014 № СКАВ-564/р, подготовка пакета документов для передачи в субаренду части земельного участка, является прямой обязанностью дистанции пути. Данным ответом подтверждено, что какой либо подготовкой документов для передачи в субаренду, Отдел имущественных отношений, возглавляемый Шакелем, не занимается, так как это полномочия дистанции пути. Работники Минераловодской дистанции пути обязаны исполнить требования вышеуказанной телеграммы от 20.08.2015 № 9926/СКАВ без дополнительных указаний со стороны Минераловодского отдела управления имуществом либо с его участием.
Также согласно ответу на адвокатский запрос от 06.08.2019 № 1352/СКАВ НРИ установлено: «Пакет документов для заключения договора субаренды части земельного участка на .............., содержащий заявление .............. А.О. на заключение договора субаренды, подготовлен дистанцией пути во исполнение телеграммы от 20.08.2015 № 9926/СКАВ. Иные уведомления, поручения и сопроводительные письма в Минераловодскую дистанцию пути по заявлению Кюльбякова А.О. на заключение договора субаренды указанного участка не направлялись».
Несостоятельность обвинения подтверждается ответом на адвокатские запросы от 14.05.2019 № ИСХ-6209/СКДИ, в котором указано: «Согласно телеграфному указанию от 20.08.2015 № 9926/СКАВ всем дистанциям пути (ПЧ) поручено в срок до 25.08.2015 предоставить на рассмотрение Региональной комиссии предложения о наличии арендопригодных земельных участков (их частей) с приложением актов обследования, фотографий и выкопировок, для передачи в субаренду. На основании «Регламента осуществления контроля за использованием недвижимого имущества, в том числе земельных участков, правами на которое наделены Северо-Кавказская железная дорога и Северо-Кавказская дирекция инфраструктуры, утвержденного распоряжением от 25.07.2014 № СКАВ-564/р, подготовка пакета документов для передачи в субаренду части земельного участка, является прямой обязанностью дистанции пути. Работники Минераловодской дистанции пути обязаны исполнить требования вышеуказанной телеграммы от 20.08.2015 № 9926/СКАВ без дополнительных указаний со стороны Минераловодского отдела управления имуществом»
Стороной защиты представлено письмо от 31.08.2015 исх. № 10326/СКАВ за подписью заместителя начальника СКЖД – филиала ОАО «РЖД» (по территориальному управлению А.В. .............. в адрес и.о. первого заместителя начальника СКЖД А.Н. .............., из которого усматрвается, что во исполнение телеграммы от 20.08.2015г. № 9926/СКАВ в целях повышения доходности компании от передачи в субаренду земельных участков (их частей) в результате обследования Минераловодской дистанции пути выявленно пять частей земельного участка в границах полосы отвода железной дороги города Пятигорск с кадастровым номером 26:33:350101:0001, общей площадью 1165800 кв.м. Земельный участок полосы отвода зарегистрирован на праве собственности РФ (свидетельство о государственной регистрации права РФ серия 26АГ №225792 от 01.08.2003г.) и передан Территориальным Управлением Росимущества по Ставропольскому краю в аренду ОАО «РЖД», согласно договора № 9 от 29.08.03, сроком на 49 лет:
1.часть земельного участка в полосе отвода железной дороги площадью 250,0кв.м., расположенного на ..............
2.часть земельного участка в полосе отвода железной дороги площадью
кв.м, расположенного на .............. с
нечетной стороны железнодорожного перегона ..............;
3.часть земельного участка в полосе отвода железной дороги площадью
кв.м, расположенного на .............. с
нечетной стороны железнодорожного перегона ..............;
4.часть земельного участка в полосе отвода железной дороги, расположенного на ..............;
5. часть земельного участка в полосе отвода железной дороги площадью ..............
Передача выше указанных частей земельного участка планируется под цели в строгом соответствии с приложением № 1 к телеграмме от 20.08.2015г. № 9926/СКАВ: для ведения торговой деятельности и для складирования и хранения грузов, в том числе сыпучих, лесоматериалов. В перечисленном перечне земельных участков не указаны фамилия, отчество и имя заявителей.
К указанному сопроводительному письму приложена копия пакета документов на имя и.о. первого заместителя начальника Северо-Кавказской железной дороги .............. А.Н., включающего: копию заявления .............. А.О, копию паспорта .............. А.О., копию акта ПЧ-10 от 25.08.2015, копию схемы части земельного участка,Фото в цветном изображении. Также указано, что сформированные Минераловодской дистанцией пути пакеты документов в соответствии с вышеуказанной телеграммой были предоставлены на рассмотрение Дорожной и Региональной комиссий по вопросам повышения эффективности управления и распоряжения недвижимым имуществом. По результатам рассмотрения было принято решение о передаче пяти частей земельного участка на конкурсной основе. По итогам конкурса договор субаренды с .............. А.О. на вышеуказанную часть земельного участка заключен не был.
Таким образом, осмотр земельного участка на .............., произведен дистанцией пути во исполнение и в сроки, установленные телеграммой от 20.08.2015 № 9926/СКАВ, и пакет документов по .............. был подготовлен именно работниками Дистанции пути, а не Шакелем либо работниками его отдела.
Допрошенный в ходе судебного заседания в качестве свидетеля .............. Д.В. пояснил, что работники Минераловодской дистанции пути как подразделения Центральной дирекции инфраструктуры не подчиняются Минераловодскому отделу имущества, т.к. данный отдел является подразделением Северо-кавказской железной дороги. Так же пояснил, что взаимодействие между указанными подразделениями разных филиалов ОАО «РЖД» происходит на основании соответствующих распоряжений (положений, регламентов) ОАО «РЖД».
Согласно ответу на адвокатский запрос от 25.10.2018 № 69/2018 ОАО «РЖД» установлено, что прямая служебная зависимость сотрудников Центральной дирекции инфраструктуры и Северо-кавказской железной дороги отсутствует. Порядок взаимодействия работников Минераловодской дистанции инфраструктуры и сотрудников Минераловодского отдела управления имуществом установлен «Регламентом Взаимодействия службы управления имуществом железной дороги (регионального центра корпоративного управления) – филиала ОАО «РЖД» и дирекции инфраструктуры Центральной дирекции инфраструктуры – филиала ОАО «РЖД» утвержденным 01.10.2012 № 110 с изменениями, утвержденными приказом от 08.11.2017 № 115. Согласно ответа на адвокатский запрос № 45/2018 от 4 октября 2018 года, в п. 9 ответа указанно: «Прямая служебная зависимость Северо-кавказской дирекции инфраструктуры и работников управления имуществом, в частности Шакеля Ч.В., отсутствует по причине того, что работники осуществляют исполнение должностных обязанностей в различных структурах ОАО «РЖД».
Таким образом, Минераловодская дистанция пути и Минераловодский отдел имущественных отношений являются подразделениями различных филиалов ОАО «РЖД», и, соответственно, их взаимоотношения (взаимоподчиненность) регламентируются положениями ОАО «РЖД», суду не предсавлено доказательств стороной обвинения, что прямая служебная зависимость сотрудников Центральной дирекции инфраструктуры и Северо-кавказской железной дороги существует, следовательно, отсутствует и прямая служебная зависимость сотрудников Минераловодской дистанции пути и Минераловодского отдела имуществом соответственно. Таким образом, опровергается позиция обвинения, о том, что Шакель Ч.В. мог организовывать без чьего-либо согласования выезд работников не своего отдела, а работников Минераловодской дистанции пути.
Из ответа от 27.11.2018 № 1946/СКАВ НРИ начальника службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» следует, что в подчинении/служебной зависимости .............. Шакеля Ч.В., согласно его должностной инструкции, находились сотрудники Минераловодского отдела службы управления имуществом.
В ответе на адвокатский запрос от 29.05.2019 № 898/СКАВ НРИ указано, что: «Организация выезда работников дистанции пути с целью обследования земельного участка полосы отвода железной дороги передаваемого в субаренду, составление акта осмотра с фотографированием, составлением схемы и ее согласование, а так же формирование мнения дистанции пути о возможности передачи в субаренду участка осуществляется сотрудниками дистанции пути.В компетенцию начальника Минераловодского отдела управления имуществом возможность давать поручения работникам Дирекции инфраструктуры не входит».
В ответе заместителя начальника Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. А.В. от 16.11.2018 № 1875/СКАВ НРИ указано, что согласно Регламенту осуществления контроля за использованием недвижимого имущества. В том числе земельных участков, правами на которое наделены Северо-кавказская железная дорога и северо-Кавказская дирекция инфраструктуры, утвержденный распоряжением от 25.07.2014 № СКАВ-564/р, в Регионах созданы Региональные комиссии, председателями которых в 2015 являлись заместители главного инженера по регионам.Текст телеграммы от 20.08.2015 № 9926/СКАВ содержит поручения всем дистанциям пути (ПЧ), а также всем Региональным комиссиям в подготовке необходимых документов, в том числе Минераловодской дистанции пути и заместителю главного инженера в Минераловодском регионе. Контроль за исполнением указанной телеграммы в Минераловодском регионе был возложен на начальника Минераловодского отдела управления имуществом Шакеля Ч.В.Работники Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры обязаны исполнять требования телеграммы от 20.08.2015 № 9926/СКАВ без дополнительных указаний со стороны Минераловодского отдела управления имуществом.Члены Региональной комиссии Минераловодского региона не являются служебнозависимыми от Минераловодского отдела управления имуществом при рассмотрении предложений Минераловодской дистанции пути о наличии свободных арендопригодных земельных участков и принятия решений по ним.
Пакеты документов по 5-ти частям земельного участка (схемы, акты обследования, фотографии, выкопировки (схемы) и ответ от 31.08.2015 № исх-10326/СКАВ на телеграмму от 20.08.2015 № 9926/СКАВ) были отправлены нарочно, по железнодорожной почте (экспедиции). Заявление и документы потенциального субарендатора .............. А.О. были направлены по электронной почте. В соответствии с решением протокола Региональной комиссии от 04.09.2015 № 51НЗРБ-39/пр, в семидневный срок Минераловодский отдел управления имуществом должен был отправить пакет документов для рассмотрения в Дорогу установленным порядком. Ответственным за данную работу, согласно должностной инструкции, является инженер Минераловодского отдела управления имуществом Таранина ..............Прямая служебная зависимость работников Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры и работников службы управления имуществом, в частности Шакеля Ч.В., отсутствует по причине того, что работники осуществляют исполнение должностных обязанностей в разных структурных подразделениях ОАО «РЖД».
Порядок взаимодействия работников службы управления имуществом и работников дирекции инфраструктуры прописан в «Регламенте взаимодействия службы управления имуществом железной дороги (регионального центра корпоративного управления) – филиала ОАО «РЖД» и дирекции инфраструктуры Центральной дирекции инфраструктуры – филиала ОАО «РЖД», утвержденном приказом от 01.10.2012 № 110, с изменениями, утвержденными приказом от 08.11.2017 № 115.
Из приведенных выше ответов очевидно, что Шакель Ч.В. не располагал какой-либо возможностью организовать выезд работников Минераловодской дистанции пути для осмотра земельного участка, испрашиваемого в субаренду. И осмотр земельного участка на .............., произведен дистанцией пути во исполнение и в сроки, установленные телеграммой от 20.08.2015 № 9926/СКАВ.
Исходя из выше изложенного следует, что в служебные полномочия Шакеля не входила организация выезда работников Минераловодской дистанции пути для осмотра земельного участка, испрашиваемого в субаренду для обеспечения рассмотрения заявления Кюльбякова, как утверждает обвинение.
Поэтому суд критически оценивает показания свидетелей : ..............., что Шакель Ч.В. в силу своего должностного положения обеспечивал подготовку пакета документов для заключения договоров субаренды земельных участков, и подготовка и рассмотрение пакета документов на Региональной комиссии отнесена к компетенции Минераловодского отдела управления имуществом службы управления имуществом.
Критически суд оценивает и показания свидетелей стороны обвинения .............. о том, что Шакель давал указания сотрудникам иных подразделений. Так свидетель .............. А.А. показал, что в период до 2018 г. он работал в Минераловодской дистанции пути, в 2017 г. он работал инженером технического отдела дистанции пути. .............. находятся в подчинении у ПЧ, у начальника Минераловодской дистанции пути, которая в свою очередь подчиняется дирекции инфраструктуры. Помнит обследование земельного участка .............. по заявлению потенциального субарендатора Кульбякова. В этот день они осматривали несколько участков. Главный инженер ему не пояснил, что являлось причиной осмотра этих участков, он подчиняется своему руководителю.
Критически суд оценивает и показания свидетелей стороны обвинения: работников Минераловодской дистанции пути ............... о том, что Шакель мог способствовать привлечению их к дисциплинарной ответственности, поскольку согласно ответа от 15.05.2019. № 26/СКДИ за период 2015-2017 годы причины привлечения данных работников к ответственности были связаны с нарушениями требований правил технической эксплуатации и других нормативных документов, регламентирующих безопасность движения поездов на железнодорожном транспорте, за нарушения производственной и технологической дисциплины, не соблюдение требований охраны труда, за упущения в работе и не обеспечение контроля за подготовкой пути и объектов инфраструктуры к комиссионному осмотру, не приведение скоростей движения поездов в соответствие с фактическим состоянием пути. .............. М.В. в указанный период вообще к дисциплинарной ответственности не привлекался.
Поэтому суд считает, что несостоятельна версия обвинения, что Шакель Ч.В. организовал выезд работников Минераловодской дистанции пути для обследования земельного участка, расположенного на .............. по заявлению .............. А.О. путём возможного оказания давления и угроз привлечения к дисциплинарной ответственности работников Минераловодской дистанции пути.
Полностью опровергается материалами уголовного дела, доказательствами, представленными самой же стороной обвинения суду, предъявленное обвинение Шакелю в части того, что 04.09.2015 в неустановленное органом следствия точное время, Шакель Ч.В., находясь в служебном кабинете № .............. обеспечивая рассмотрение заявления .............. А.О., дал указание подчиненному ему сотруднику .............. О.А., находящейся от него в служебной зависимости, подготовить мнение Региональной комиссии (без даты) о возможности передачи указанного земельного участка в субаренду, которое лично согласовал, проставив свою подпись, и после подписания заместителем начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» (по территориальному управлению)
.............. А.В. обеспечил направление в адрес начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.Н. необходимого пакета документов (без даты) для рассмотрения Дорожной комиссии и принятия решения о заключении договора субаренды с .............. А.О.
Свидетель .............. П.А., и.о. начальника Минераловодского отдела службы управления имуществом, показал, что .............. О.А. готовит мнение региона на основании протокола заседания региональной комиссии. Решение на этой комиссии принимаются коллегиально. Не может она подготовить мнение, которое отличается от того решения, которое приняла региональная комиссия, это входит в ее должностные обязанности.
Кроме того, согласно п. 18 решению Дорожной комиссии .............. (том 31 л.д. 85-88) удовлетворено заявление .............. А.О. о предоставлении последнему земельного участка в субаренду.
В соответствии п. 8 решения Региональной комиссии .............. (том 31 л.д. 89-92) удовлетворено заявление Кюльбякова А.О. о согласовании испрашиваемого земельного участка в субаренду
Таким образом, полностью опровергается позиция обвинения относительного того, что Шакель Ч.В. после принятия решения на Региональной комиссии обеспечил направление документов .............. А.О. на Дорожную комиссию. Так как решение Дорожной комиссии принято ранее, чем решение Региональной комиссии.
Поскольку, как усматривается из материалов уголовного дела, представленных стороной обвинения суду, т. 9 л.д. 62-79, первичным было заседание Дорожной комиссии - 01 сентября 2015 года, и только после нее, 04 сентября 2015 г. за № 501/НРИРИ-3 в адрес начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» Голоскокова В.Н. было направлено письмо ( т.9 л.д.60), а не пакет документов в приложении к нему ( как указано в предъявленном обвинении) для рассмотрения Дорожной комиссией и принятия решения о заключении договора субаренды с .............. А.О., в котором указано, что региональная комиссия не возражает против о заключении договора субаренды с .............. А.О.
А этот установленный судом в судебном заседании факт не соответствует предъявленному обвинению в этой части, поскольку сторона обвинения считает и указала, что сначала было подготовлено мнение Региональной комиссии (без даты) о возможности передачи указанного земельного участка в субаренду, и только после этого Шакель обеспечил направление в адрес начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.Н. необходимого пакета документов (без даты) для рассмотрения Дорожной комиссией, поскольку не могло письмо от 04 сентября 2015 г. за .............. с положительным мнением региональной комиссии, которая состоялась 04 сентября 2015 г, быть направлено на заседание дорожной комиссии, которая прошла раньше чем 04 сентября 2015 г. - 01 сентября 2015 г.
Кроме того, согласно ответу на адвокатский запрос от ..............: «Члены Дорожной комиссии не являются служебнозависимыми от начальника Минераловодского отдела управления имуществом при принятии решения по передаче в субаренду земельного участка полосы отвода». Указанный факт не подтверждает возможность Шакеля обеспечить принятие Дорожной комиссией решения о предоставлении земельного участка испрашиваемого .............. А.О.
Кроме того, сторона обвинения ссылалась на то, что Шакель дал указание подчиненному ему сотруднику .............. О.А. подготовить мнение Региональной комиссии (без даты) о возможности передачи указанного земельного участка в субаренду .............., не представила сам протокол Региональной комиссии, который и является основанием для подготовки мнения, во всех 29 томах уголовного дела за период предварительного следствия в течение 1 года и 2 месяцев предварительного следствия, соответственно, и не сослалась на протокол Региональной комиссии, как на доказательство в обвинительном заключении.
Однако сторона защиты в судебном заседании представила суду копию протокола Региональной комиссии от ..............
Протокол датируется 04 сентября 2015 г., что также опровергает доводы стороны обвинения о том, что Шакель дал указание подчиненному ему сотруднику .............. О.А. подготовить мнение Региональной комиссии (без даты), так как установлена дата ее проведения в судебном заседании( согласно протокола она была 04 сентября 2015 г.) о возможности передачи указанного земельного участка в субаренду .............., и после подписания заместителем начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» (по территориальному управлению) .............. А.В. обеспечил направление в адрес начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.Н. необходимого пакета документов (без даты) для рассмотрения Дорожной комиссией и принятия решения о заключении договора субаренды с .............. А.О., поскольку дорожная комиссия уже состоялась 01 сентября 2015 г.
Отсутствуют в материалах уголовного дела и доказательства предъявленного обвинения в части направления в адрес начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.Н. необходимого пакета документов (без даты) для рассмотрения Дорожной комиссией и принятия решения о заключении договора субаренды с .............. А.О. : какой пакет документов, когда и кем он был отправлен на дорожную комиссию от 01.09.15 г. по версии стороны обвинения относительно хронологии событий, вменяемых Шакелю, то есть именно на дорожную комиссию, которая состоялась не 04.09.15, а 01.09.15 г., как установлено судом, суду стороной обвинения не представлено в уголовном деле.
Судом был проведен анализ протокола Региональной комиссии от 04.09.15 г., представленного суду в судебном заседании стороной защиты.
Согласно протоколу совещания у заместителя начальника дороги по территориальному управлению Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» А.В. .............. г. Минеральные Воды от .............. (Региональная комиссия), поступили заявления о заключении договоров субаренды от физических и юридических лиц, в том числе от ф. л. .............. А.О.
Данным протоколом опровергается обвинение в части того, что именно Шакель обеспечил рассмотрение заявления Кюльбякова о предоставлении земельного участка в субаренду на региональной комиссии и положительное мнение региональной комиссии.
Так согласно п.8 указанного протокола Региональной комиссии от 04.09.15 г. рассмотрена передача в субаренду всех пяти земельных участков именно по телеграмме Тарасенко, а не по заявлению Кюльбякова, а в том числе и .............., части земельного участка в полосе отвода железной дороги площадью 800,0 кв.м., расположенного на .............. с четной стороны железнодорожного перегона Пятигорск – Скачки, с целью установки временного торгового комплекса из легких конструкций, без права капитального строительства. Структурными подразделениями ПЧ-10, ЭЧ-3, ШЧ-14, РЦС-3, ДЦС-3 и Зам.РБ-3 представлены положительные заключения. Постановили: НРИрег-3 в семидневный срок направить пакет документов для рассмотрения на Дорожной комиссии под председательством главного инженера дороги с целью заключения договора субаренды. Согласно п.7.9 протокола региональной комиссии земельные участки были согласованы и иным физлицам: .............. Постановили: НРИрег-3 в семидневный срок направить пакет документов для рассмотрения на Дорожной комиссии под председательством главного инженера дороги с целью заключения договора субаренды.
Факт обследования земельных участком именно по телеграмме .............. и результаты обследования, количество обследованных участков подтвердила свидетель .............. О.А.
Что касается деятельности региональной комиссии, то согласно ответу 1352/СКАВ НРИ от 06.08.2019 и.о начальника Службы НРИ Р.Е. Вощилина « В соответствии с Регламентом, Рабочей мобильной группой дистанции пути/инфраструктуры проводится подготовка документов, в том числе мнения дистанции пути/инфраструктуры с учетом соответствия ширины полосы отвода образуемого земельного участка утвержденным требованиям по установлению нормативной ширины полосы отвода согласно Нормам отвода земельных участков, необходимых для формирования полосы отвода железных дорог, утвержденных приказом Минтранса России от 6 августа 2008 г. № 126. Сотрудники Минераловодского отдела не могут и не обязаны обеспечивать подготовку дистанциями пути/инфраструктуры исключительно положительного мнения Решения на заседании Региональной комиссии по выводу земельных участков принимаются коллегиально, сотрудники Минераловодского отдела не могут и не обязаны руководить действиями членов комиссии на принятие решения. Случаев необоснованного затягивания со стороны работников Минераловодского отдела процесса проверки пакетов документов, оформления и согласования/визирования протоколов Региональной комиссии, мнений и проектов договоров субаренды за период 2013-2017 гг. не выявлено. В соответствии с Положением о Минераловодском отделе, контроль за деятельностью сотрудников отдела в период 2013 - 2017 гг. осуществлялся начальником отдела Шакелем Ч.В.
Исходя из изложенного, судом установлено, что Шакель Ч.В., являясь начальником Минераловодского отдела службы управления имуществом, не мог способствовать рассмотрению Региональной комиссией и принятию положительного решения о заключении договора субаренды части земельного участка, расположенного по адресу: .............. во-первых, потому что все принятые Решения Региональной комиссии являются коллегиальными, а во-вторых, члены Региональной комиссии не подчиняются и не являются служебнозависимыми от начальника Минераловодского отдела службы управления имуществом Шакеля Ч.В.
Суд поэтому оценивает критически показания свидетеля .............. П.А., и.о. начальника Минераловодского отдела службы управления имуществом, в той части что начальник Минераловодского отдела службы управления имуществом может препятствовать юридически, может и не инициировать заседания Региональной комиссии для решения вопроса о передаче земельного участка в субаренду, он может затянуть рассмотрение по срокам, в течении 30 дней должно быть заявление рассмотрено, бывает через два месяца. Он может не согласовать положительное мнение инженера о предоставлении земельного участка в субаренду и затормозить процесс направления документов на субаренду в региональную комиссию.
Кроме того, в вину Шакелю Ч.В. ставится согласование мнения Региональной комиссии Минераловодского региона о предоставлении в субаренду земельного участка .............. А.О. Однако, именно в силу своих должностных обязанностей Шакель Ч.В. не имел возможности не согласовать мнение, составленное на основании коллегиального решения Региональной комиссии Минераловодского региона.
Так согласно ответу .............. и.о начальника Службы НРИ Р.Е. Вощилина начальник Минераловодского отдела согласно должностной инструкции при согласовании/визировании протокола региональной комиссии проверяет решения, указанные в протоколе, на соответствие принятым решениям на заседании комиссии, проверяет содержание мнения на соответствие принятому решению на Региональной комиссии, проверяет содержание договора на соответствие принятым решениям Дорожной комиссии, Комиссии по ценам и Конкурсной комиссии. При отсутствии нарушений в документах (протоколах Региональной комиссии, мнениях и проектах договоров) начальнику Минераловодского отдела необходимо согласовать/завизировать их согласно установленному порядку, либо предоставить письменное обоснование о причинах отказа. Также указано, что основанием для подготовки мнения Минераловодского региона от 4 сентября 2015 г., № 501/НРИрег-З послужило положительное решение Региональной комиссии (протокол от 4 сентября 2015 г. № 51НЗРБ-39/пр) о передаче в субаренду части земельного участка на ..............Пакет документов для заключения договора субаренды в части земельного участка на .............., содержащий заявление .............. А.О. на заключение договора субаренды, подготовлен дистанцией пути во исполнение телеграммы от ............... Иные уведомления, поручения и сопроводительные письма в Минераловодскую дистанцию пути по заявлению .............. А.О. на заключение договора субаренды указанного участка не направлялись.
Таким образом, опровергается утверждение стороны обвинения, что Шакель лично подписал и согласовал мнение региональной комиссии от 04.09.15 г. Он согласовывал только протокол региональной комиссии от 04.09.15 г., в пределах его полномочий, как указано выше, как член региональной комиссии, секретарем которой была ............... А имеющееся в материалах дела мнение региональной комиссии от 04.09.15, представленное стороной обвинения в т. 9, подписано не Шакелем или .............., а .............., исполнителем указана .............., что логично, т.к. она являлась на тот момент секретарем региональной комиссии.
Свидетель .............. О.А. показала суду, что она готовила Мнение Региональной комиссии в 2015-2017 г., она была исполнителем под непосредственным руководством Шакеля Ч.В. Любое подготовленное ею мнение, которое она готовила в 2015-2017 годах, не отличалось от принятого решения Региональной комиссии. Ее никогда не наказывали дисциплинарно по инициативе Шакеля Ч.В. Она готовит протокол заседания региональной комиссии. Текст протокола соответствует решению, принятому на региональной комиссии. Решения выносит региональная комиссия в результате заседания, что указано в графе «постановил», там прописывается, При рассмотрении Дорожной комиссией отправляется полный пакет документов, подготовленный ПЧ, дистанцией пути, до региональной комиссии и к этому полному пакету документов прилагается мнение региональной комиссии, которое подготовлено ими, подписано председателем комиссии, это и есть полный пакет документов. Региональная комиссии не правомочна принимать решение по заключению договора субаренды, а лишь согласовывает. Дорожная комиссия в Северо-Кавказской железной дороге уполномочена принимать решение о заключении договора субаренды, больше никто не может принять такое решение. Решение Дорожной комиссии обязательно для исполнения всеми сотрудниками железной дороги. После региональной комиссии пакет документов направляется в Ростов на проверку в дирекцию инфраструктуры, полное название Северо-Кавказская дирекция инфраструктуры. Подготовленные ею протоколы региональной комиссии, после нее проверяет начальник Минераловодского отдела управления имуществом Службы управления имуществом. Начальник Минераловодского управления имуществом проверяет текст мнения региональной комиссии, не расходится ли он с протоколом. Ей не известны случаи умышленного затягивания Шакелем вынесения пакета на региональную комиссию, согласование протоколов региональной комиссии, визирование мнения Минераловодского региона. В период с 2015-2017 год Шакель участвовал в заседаниях региональной комиссии, как ее член, по вопросу предоставления земельных участков в субаренду, он и член региональной комиссии, он и согласовывает протокол в силу своих должностных обязанностей.
Согласно ответу на адвокатский запрос от .............. установлено, что в соответствии с Порядком по субаренде, на основании решения протокола Региональной комиссии ответственный работник Минераловодского отдела управления имуществом осуществляет подготовку мнения о возможности передачи в субаренду испрашиваемого земельного участка, которое подписывает председатель/заместитель председателя Региональной комиссии. Подготовка иных документов из пакета документов по субаренде земельного участка согласно процедуре, установленной порядком, от момента поступления заявления потенциального субарендатора в дистанцию пути до рассмотрения его на Региональной комиссии, Минераловодским отделом управления имуществом не осуществляется.
Из ответа на адвокатский запрос от .............. основанием для подготовки Мнения Минераловодского региона от .............. послужило положительное решение Региональной комиссии (протокол от ..............) о передаче в субаренду части земельного участка на ...............
Соответственно, начальник Минераловодского отдела управления имуществом Шакель Ч.В. не обеспечивал подготовку Мнения региональной комиссии о передаче в субаренду земельного участка на .............. 04.09.2015 ввиду того, что это входило в непосредственные обязанности Тараниной О.А. и дополнительных указаний для этого не требовалось. И мнение о возможности передачи в субаренду испрашиваемого земельного участка .............. А.О., которое подготовила .............. О.А. на основании Протокола Региональной комиссии от 04.09.2015, не противоречило принятому коллегиальному решению Региональной комиссии.
В ответе .............. указано, что Предложение о совершении сделки с прикреплением документов, в том числе мнения Минераловодского региона от 04.09.2015 было создано не 04.09.15 г., а в 2016 году - 01 ноября 2016 инженером 2 категории отдела земельных отношений Службы управления имуществом .............. В.Г. в связи с отсутствием обученного работника в Минераловодской дистанции пути (копия скрина из СУИК прилагается).
Это означает, что ни начальник Минераловодского отдела управления имуществом Шакель Ч.В., ни его подчиненная .............. О.А. не могли не только обеспечить рассмотрение заявления Кюльбякова А.О. на субаренду земельного участка на .............., но и не могли контролировать процедуру подготовки Минераловодской дистанцией пути пакета документов из-за отсутствия отчетности, так как сведения об указанном заявлении введены в программу СУИК не 25.08.2015, а 01.11.2016, то есть спустя 1 год и 3 месяца после его рассмотрения на Дорожной комиссии от 01.09.2015г.
Из ответа от .............. на адвокатский запрос следует, что:
«… полномочия на заключение договоров, в том числе субаренды земельных участков от имени ОАО «РЖД» предоставлены руководителям Северо-Кавказской железной дороги на основании выдаваемых им доверенностей.»
Таким образом, Шакель Ч.В., не имевший таких полномочий по должности, как и доверенности на их реализацию, не мог обеспечить заключение договора субаренды земельного участка.
Суд считает установленным факт того, что именно Шакелю передал Кюльбяков заявление о передаче в субаренду не позднее 30.04.2015, в ходе личной встречи его с .............. А.О. в служебном кабинете Шакеля
А.О. о заключении с ОАО «РЖД» договора субаренды на часть земельного участка без аукциона, расположенного по адресу: .............. на имя заместителя начальника Северо-Кавказской железной дороги по территориальному управлению .............. А.В., поскольку оно имеется в материалах уголовного дела и оснований сомневаться в показаниях Кюльбякова, у суда не имеется.
То, что допрошенные в ходе судебного заседания в качестве свидетелей начальник технического отдела Минераловодской дистанции пути Раскита А.А. и главный инженер Минераловодской дистанции пути .............. В.Ю. сообщили, что заявление о предоставлении земельного участка расположенного по адресу: .............. в адрес Минераловодской дистанции пути в 2015 году не поступало,не имеется о нем сведений и в ежемесячных отчетах Рабочих мобильных групп Минераловодской дистанции пути (Протоколов совещаний у начальника Минераловодской дистанции пути СП Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры) за 2015 год, и согласно журнала входящей корреспонденции ПЧ-10, также не поступало, не свидетельствует о том, что оно не было передано в отдел имушественных отношений, его руководителю.
Факт подачи заявления .............. о предоставлении земельного участка расположенного по адресу: .............. подтверждается как заседанием Дорожной комиссии от 01 сентября 2015 года ( т. 9 л.д. 62-79), так и письмом .............. А.В. от 04 сентября 2015 г. за .............. в адрес начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.Н. ( т.9 л.д.60), которые прямо указывают на поступление указанного заявления от Кюльбякова.
Суд критически оценивает позицию стороны защиты о том, что никакого заявления .............. А.О. на имя заместителя начальника Северо-Кавказской железной дороги по территориальному управлению .............. А.В. о заключении договора субаренды с целью установки торгового комплекса не писал. Поскольку данное заявление предоставлено по запросу следователя сопроводительным письмом №162/НРИ от 05.06.2018 и.о. начальника Минераловодского отдела управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» и именно данное заявление рассматривалось на Региональной комиссии и на Дорожной комиссии.
Актом обследования земельного участка на .............. четная сторона перегона Пятигорск Скачки от 28.05.2015 подтверждается факт обследования на предмет передачи земельного участка в субаренду .............. для установки торгового комплекс и обследование земельного участка производилось на основании заявления .............. о заключении с ним договора субаренды. Указание на заявление .............. содержится как в протоколе дорожной комиссии от 01.09.15 г., так и в протоколе региональной комиссии от 04.09.15 г.
Таким образом, исходя из выше изложенного, проведенной судом оценки доказательств, Шакель действовал путем обмана посредством введения Кюльбякова А.О. в заблуждение относительно своих служебных полномочий, под предлогом помощи .............. А.О. в выделении части земельного участка в субаренду без проведения аукциона, и пообещал .............. А.О. обеспечить рассмотрение заявления .............. О.В. балансодержателем земельного участка полосы отвода железной дороги, а также подготовить положительное мнение о передаче испрашиваемой части земельного участка .............. А.О. в субаренду с последующим направлением необходимого пакета документов в Северо-Кавказскую железную дорогу – филиала ОАО «РЖД» по существу его рассмотрения, что не входило в служебные полномочия Шакеля Ч.В.
Однако, не позднее 30.09.2015 узнав, что взятые на себя Шакелем обязательства перед .............. А.О., выполнены в соответствии с их служебными полномочиями, кроме предоставления части испрашиваемого земельного участка в субаренду без аукциона, действуя путем обмана, не намереваясь денежные средства в размере 225 тыс.руб. направлять на производство кадастровых работ и на проведение оценки, а также продолжая вводить в заблуждение .............. относительно своих служебных полномочий, обещая ему обеспечить предоставление земельного участка в субаренду без аукциона, похитил денежные средства в размере 225 000 рублей, принадлежащие .............. А.О. распорядившись похищенным по своему усмотрению, чем причинил .............. А.О. ущерб в размере 225 тыс.руб., что подтверждается кроме выше установленных и изложенных судом доказательств, следующими доказательствами.
В соответствии со ст. 4 ФЗ №29 от 27.02.2003 «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта, а также земельными участками, на которых размещены ж.д. станции и вокзалы, являются федеральной собственностью и единственный хозяйствующий субъект - это Российская Федерация. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 22.04.2006 № 264 пользование этими земельными участками осуществляется на основании долгосрочного договора аренды между Росимуществом и ОАО «РЖД». В соответствии с вышеуказанным, земельный участок с кадастровым номером .............., на котором расположен земельный участок на перегоне .............. принадлежит государству и передан ОАО «РЖД» по договору аренды № 9 от 29.08.2003. Согласно п. 13 раздела 3 его (Шакеля Ч.В.) должностной инструкции, на него (Шакеля Ч.В.) возложено право осуществления контроля за использованием в части аренды недвижимого имущества, в том числе земельных участков между ОАО «РЖД» и государством, но не субаренда. Поэтому он не мог обеспечить заключение договора субаренды земельного участка для .............. А.О. так как отсутствуют у него должностные полномочия и права на это.
Отсутствие полномочий у Шакеля на предоставление земельных участков в субаренду, кроме выше исследованных судом письменных доказательств, и то, что он вводил в заблуждение относительно своих служебных полномочий Кюльбякова, подтверждается и показаниями самого Кюльбякова А.О.
Так он показал суду, что в 2015 году ему передавал Шакель документы в подтверждение положительного рассмотрение его вопроса, за который он взял деньги, решение дорожной комиссии, там было указано, что предоставить данный участок .............. А. О., заключить договор. Он не заключил, потому что Шакель ему говорил, что вот, что-то так-то, что-то так-то и все и тянулся этот разговор. То есть Шакель не выполнил взятые на себя обязательства, т.е Шакель его обманул. Как может быть такое, что выдается человеку дорожная карта и одновременно выставляется на аукцион на всеобщее обозрение, он в последний момент узнал про аукцион, поехал в Ростов и подал документы на аукцион. Шакель передал ему решение дорожной комиссии, там было написано без аукциона, на общих основаниях, но не согласно аукциона. Шакель воспользовался его доверием, что он не разбирается в должностных полномочиях его, а так же в ведении процедуры принятия положительных или отрицательных вопросов при принятии решения при передаче земельных участков в субаренду и причинил ему материальный ущерб на сумму 225 000 рублей. Прошло еще месяца четыре-пять, он еще позвонил, спросил, ну что там, неужели нельзя бы за полгода найти оценочную комиссию, которая приедет. Шакель сказал, что это от него не зависит, это зависит от Ростова, они там не могут найти оценочную комиссию, с кем заключать договора и все это тянулось, дотянулось это до 2017 г. Он неоднократно встречался с ним, звонил, приезжал к нему в кабинет, задавал вопросы по участку 9+50, внятного ответа не было. Шакель говорил, что надо ждать. Он ждал, а в августе 2017 г. он узнал, что этот участок передали на аукцион. Он позвонил Шакелю, спросил, почему земля ушла на аукцион, на что он ответил, извини, ничем помочь не могу, это решение Ростова. Это было в августе 2017 г. он позвонил в Ростов, узнал какие документы нужно для участия в аукционе, они ему передали, он собрал документы и поехал для участия в аукционе, сдал документы на участие в аукционе и поехал в Ростов в РЖД в центральный офис. Он сдал документы и они ему сказали дату проведения аукциона, РЖД ростовское сказало. Он позвонил Шакелю, сказал, что успел сдать документы, так как оставалось всего два дня, и все и на этом они разговор закончили. Шакель сказал, поздравляю, что сдал документы. Потом 4 сентября 2017 г. он выиграл аукцион. После этого было сказано, ждите договор субаренды. Было сказано, что есть время подумать, что если он отказывается, то он может отказаться от этого аукциона, что и получилось. Когда документы пришли, он почитал договор субаренды, он написал заявление, что отказывается от этого земельного участка. Потом он позвонил Шакелю задал вопрос, как так получилось, что участок не был ему предоставлен, а был выставлен на аукцион. Аукцион был в сентябре, он позвонил в промежутке в сентябре-октябре. На его вопрос Шакель сказал, давай подумаем. Он не отказывался помочь дальше. Шакель Ч.В. с октября 2017 года по каким-то причинам избегал с ним встреч.
Из показаний следует, что для создания видимости законности своих действий и наличия полномочий на предоставление земельного участка в субаренду, Шакель показал .............. и протокол дорожной комиссии, не отказывался в течение длительного времени от взятых перед .............. обязательств.
Доводы .............. об участии в аукционе подтверждается письмом об итогах аукциона от 06.10.2017 на имя начальника службы управления имуществом .............. В.А. с приложенной копией протокола заседания конкурсной комиссии от 05.10.17, согласно которому, он выиграл конкурс, но в связи с необоснованно завышенной ценой аренды указанного участка, он заключать договор субаренды не стал, и в октябре 2017 года написал соответствующее заявление о нежелании заключать договор субаренды на указанный участок.
Также вина подсудимого подтверждается и результатами проведения ОРМ, в частности: постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 20.03.2018, постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 20.03.2018, справкой от 07.02.2018 о результатах проведения ОРМ «Наведение справок», согласно которой получены копии документов, свидетельствующие о занимаемой должности Шакеля Ч.В., справками от 15.03.2018 о результатах проведения ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», согласно которой проводились оперативно – розыскные мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров» по мобильным телефонам ............... и актом исследования компакт-диска от 15.03.2018, которым зафиксировано прослушивание содержащихся на нем аудиозаписей, полученных при проведении ОРМ, актом исследования компакт-диска от 15-16.03.2018 которым осмотрен и прослушан диск с аудиозаписями, полученными при проведении ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров».(том 7 л.д. 134-237).
Анализируя вышеуказанные письменные доказательства, отражающие основания проведения, порядок и ход проведения оперативно- розыскного мероприятия суд считает эти доказательства допустимыми, добытыми в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно- розыскной деятельности» от 12.08.1995 года № 144-ФЗ ( с последующими изменениями и дополнениями).
Сторона обвинения в качестве доказательств сослалась на протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 02.05.2018 согласно, которому осмотрен компакт диск, имеющий регистрационный номер №14/1146 содержащий, как утверждает сторона обвинения, файлы с аудиозаписью разговоров Шакеля Ч.В., ..............
Однако из протокола осмотра и прослушивания фонограммы от 02.05.2018 не усматривается, что зафиксированы разговоры именно Шакеля Ч.В.,.............. поскольку не указано в протоколе осмотра, как идентифицированы Шакель Ч.В.,.............. протокол содержит указания на М1, М2, как обозначены выше указанные лица, в протоколе нет указания. Однако в любом случае, протокол содержит переговоры на бытовые темы и о договоренностях о встречах М 1 и М2, сведений, касаемых совершения преступления в пределах предъявленного обвинения по эпизоду в отношении .............., они не содержат. Однако подтверждают доводы Кюльбякова о неоднократных разговорах с Шакелем.
Также сторона обвинения не представила не на стадии предварительного следствия, ни суду, что подразумевается под разговорами «иных лиц», разговоры которых содержит компакт диск согласно протоколу осмотра, как указано в обвинительном заключении и оглашено гос. обвинителем. Поэтому в этой части суд лишен возможности дать оценку данному доказательству.
Что касается размера переданного .............. денежного вознаграждения Шакелю, то он последовательно, со стадии предварительного следствия и в суде, занимает позицию о том, что передал именно 225 тыс.руб. То, что в разговоре по телефону .............. сообщил .............., что передал Шакелю 250 тыс. руб., а .............. на допросе говорил о переданных 200 тыс. руб., то разночтения в сумме могут быть связаны с давностью самого события.
В обоснование своей позиции об оговоре .............. Шакеля сторона защиты сослалась на письмо от ПЧ-10 помощнику начальника Северо-Кавказской Ж/Д по безопасности и режиму .............. от 05.10.17 №1403 за подписью начальника Минераловодской дистанции пути Литвинова А.Ф. (т.2 л.д.72), мотивируя тем, что оно отправлено с электронной почты Шакеля. Письмо содержит утверждение о том, что субарендатор .............. А.О. является недобросовестным контрагентом для ОАО «РЖД» поскольку нарушил условия договора субаренды части земельного участка от 05.05.2014 для установки павильона из легких конструкций, без права капитального строительства и возвел железобетонный фундамент с железобетонной площадкой ориентировочной площадью .............. кв.м. имеющий признаки капитального сооружения, что не соответствует предмету договора субаренды пункта 1.2. заключенного с .............. А.О. договора субаренды и является основанием для расторжения договора субаренды.
Однако, письмо подписано не Шакелем, а начальником Минераловодской дистанции пути .............. А.Ф., как следует из представленных суду доказательств стороной защиты, ранее также именно Минераловодской дистанцией пути в адрес .............. А.О. были направлены уведомления о нецелевом использовании части земельного участка от 27.06.2017 № 627 и от 26.07.2017 № 970, подписанные также Начальником Минераловодской дистанцией пути .............. А.Ф., а не Шакелем. Сам факт отправки с электронной почты Шакелем одного из проектов письма в дистанцию путей не свидетельствует о том, что инициатива писем исходила от него и Кюльбякову об этом было известно, поэтому суд критически оценивает показания Шакеля об оговоре его ...............
С учетом приведенного выше, органами предварительного следствия ошибочно квалифицированы действия Шакеля по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ.
По смыслу закона в том случае, если должностное лицо получило ценности за совершение действий, которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Анализ доказательств, которые исследовал суд, приводит к однозначному выводу об отсутствии у Шакеля служебных полномочий, необходимых для выполнения данных .............. обещаний, а также о невозможности использования Шакелем, с тем же намерением, своего служебного положения.
Изначально умысел Шакеля был направлен на завладение деньгами путем обмана .............., с этой целью он воздействуя на него с учетом занимаемой им должности, пытался обмануть ............... При этом Шакель, добиваясь передачи ему 225 тыс. руб. вводил .............. в заблуждение, заявляя о наличии у него как должностного лица возможности решить вопросы о передаче земельного участка в субаренду, без аукциона, обеспечить рассмотрение заявления .............. О.В. балансодержателем земельного участка полосы отвода железной дороги, а также подготовить положительное мнение о передаче испрашиваемой части земельного участка .............. А.О. в субаренду с последующим направлением необходимого пакета документов в Северо-Кавказскую железную дорогу – филиала ОАО «РЖД» по существу его рассмотрения.
Соответственно, имел место обман как способ совершения хищения чужого имущества - сознательное сообщение заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате").
По смыслу закона в том случае, если должностное лицо получило деньги за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Следовательно, Шакель совершил в отношении .............. действия, предусмотренные ч. 3 ст. 159 УК РФ. Поэтому суд квалифицирует действия Шакеля по ч. 3 ст. 159 УК РФ: хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
2. По эпизоду в отношении ООО «..............».
Шакель Ч.В., являясь ..............», назначенный на указанную должность приказом заместителя начальника Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» .............., то есть должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции в акционерном обществе, контрольный пакет акций которого принадлежит Российской Федерации, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения денежных средств .............. А.о.А. путем обмана, изначально не имея намерения выполнить взятые на себя обязательства, располагая сведениями о том, что в соответствии с протоколом совещания у заместителя главного инженера Северо-Кавказской железной дороги .............. В.П. за
.............. уже принято положительное решение о передаче ООО «..............» в субаренду части земельного участка полосы отвода железной дороги Минераловодской дистанции пути (кадастровый номер .............., договор аренды ..............), общей ориентировочной площадью .............. кв.м., расположенного по адресу: .............., для размещения кафе из деревянных конструкций, без права капитального строительства при обязательном выполнении условий, определенных протоколом совещания у заместителя главного инженера Северо-Кавказской железной дороги .............. В.П. за
.............., и зная, что нет необходимости повторно получать положительное решение Региональной и Дорожной комиссии о передаче ООО «..............» в субаренду части земельного участка полосы отвода железной дороги Минераловодской дистанции пути общей ориентировочной площадью 850 кв.м., расположенного по адресу: .............., поскольку заключение договора субаренды указанного земельного участка между ООО «..............» и ОАО «РЖД» было обусловлено обязательным выполнением требований, установленных протоколом совещания у заместителя главного инженера Северо-Кавказской железной дороги .............., в точно неустановленный следствием период времени, но не позднее 01.04.2017,в ходе личной встречи, действуя путем обмана, посредством введения .............. М.Ф., действующего в интересах директора ООО «..............» .............. А.А.-о., в заблуждение относительно своих служебных полномочий, который не знал об истинных намерениях Шакеля Ч.В., под предлогом помощи в заключении договора субаренды указанного земельного участка между ООО «..............» и ОАО «РЖД» на часть земельного участка полосы отвода железной дороги Минераловодской дистанции общей ориентировочной площадью 850 кв.м., расположенного по адресу: .............., для размещения кафе из деревянных конструкций, без права капитального строительства, заверил .............. М.Ф., что выполнит следующие действия, входящие в его должностные полномочия: обеспечит определение возможности передачи в субаренду испрашиваемого заявителем земельного участка с учетом обеспечения безопасности движения поездов с выездом на место комиссией с привлечением работников причастных структурных подразделений Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры; организует подготовку дистанцией пути/инфраструктуры акта обследования испрашиваемого земельного участка, выкопировки из полосы отвода железной дороги (ситуационного плана), согласованной причастными подразделениями, актуальных фотоматериалов с целью установления фактически занимаемой площади испрашиваемого земельного участка, которые позволят уменьшить сумму задолженности, взысканной с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» по решению Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63-2121/2016 от 19.08.2016; подготовит положительное мнение о передаче испрашиваемой части земельного участка ООО «..............» в субаренду с последующим направлением необходимого пакета документов в Северо-Кавказскую железную дорогу – филиала ОАО «РЖД» по существу его рассмотрения, потребовав у .............. М.Ф. за их выполнение 200 тыс. руб. 03.04.2017, более точное время органами следствия не установлено, .............. М.Ф., действуя в интересах Шакеля Ч.В. и в своих интересах, получил от .............. А.А.-о. в помещении кафе «Бакинский дворик», расположенном по адресу: .............., из которых 400 тыс. рублей распорядился по своему усмотрению, а 100 000 рублей 04.04.2017, в нарушение достигнутой договоренности о передаче Шакелю Ч.В. 200 тыс. руб., примерно в обеденное время, более точное время органами следствия не установлено, на участке автодороги А157 сообщением «Кисловодск - Минеральные Воды», расположенном в .............., имеющии географические координаты: .............. восточной долготы, передал Шакелю Ч.В., который, получив денежные средства, взятые на себя обязательства не исполнил, и похитил их путем обмана, распорядившись похищенным по своему усмотрению, причинив своими действиями ущерб .............. А.А.-о в размере 100 тыс.руб.
Стороной обвинения инкриминируется получение взятки Шакелем от .............. через посредника .............. за :
1) обеспечение рассмотрение заявления ООО «Удача» балансодержателем земельного участка полосы отвода железной дороги;
2) организацию определения возможности передачи в субаренду испрашиваемого заявителем земельного участка с учетом обеспечения безопасности движения поездов с выездом на место комиссией с привлечением работников причастных структурных подразделений Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры;
3) подготовку дистанцией пути/инфраструктуры акта обследования испрашиваемого земельного участка, выкопировки из полосы отвода железной дороги (ситуационного плана), согласованной причастными подразделениями, актуальных фотоматериалов с целью установления фактически занимаемой площади испрашиваемого земельного участка, которые позволят уменьшить сумму задолженности, взысканной с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» по решению Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63-2121/2016 от 19.08.2016;
4) а также подготовка положительного мнения о передаче испрашиваемой части земельного участка ООО «..............» в субаренду с последующим направлением необходимого пакета документов в Северо-Кавказскую железную дорогу – филиала ОАО «РЖД» по существу его рассмотрения.
Указанные выше условия по передаче Шакелю .............. денежных средств, вменяемые в предъявленном обвинении, подтверждаются как показаниями самого Феодориди, данными на стадии предварительного следствия, который в суде воспользовался ст. 51 Конституции РФ и отказался давать показания, и они были оглашены в связи с этим в суде, так и показаниями .............., который умер, и показания были оглашены в суде в связи со смертью.
Также .............. показал на следствии, что в конце марта 2017 года .............. рассказал ему, что имеется неурегулированный вопрос - заключение договора субаренды земельного участка между ОАО «РЖД» и ООО «..............», директором которого является ............... При решении этого вопроса необходимо было урегулировать вопрос относительно сноса деревянных строений, расположенных на спорном земельном участке, т.е. по адресу: .............. с нечетной стороны перегона станций .............., в районе О.П. .............. (решение Ессентукского городского суда от 29.09.2014, дело № 2-1606/14), и его полного освобождения от любого имущества и уменьшить сумму задолжности в размере 1 621 193 рубля, взысканной с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» по решению Арбитражного суда СК по делу № А63-2121/2016 от 19.08.2016. При встрече .............. и Шакеля, состоявшейся вскоре после этого, Шакель Ч.В. пояснил, что ему известно о проблемах .............., и он может поспособствовать их разрешению, а именно: обещал заключить договор субаренды с ООО «..............», уменьшить сумму задолжности, взысканной с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» по решению Арбитражного суда СК по делу № А63-2121/2016 от 19.08.2016. Кроме того, вопрос об уменьшении суммы задолженности, со слов Шакеля Ч.В. разрешался бы путем уменьшения фактически занимаемой площади ООО «..............» земельного участка, т.е. с 1800 квадратных метров до 850 квадратных метров. Вопрос относительно сноса либо освобождения указанного земельного участка, со слов Шакеля Ч.В. разрешился бы сам по себе в виду заключения договора субаренды. За помощь в оказании содействия в прохождении подготовленных .............. М.Ф. юридических документов от ООО «..............» и положительного разрешения в вышеуказанных вопросах предложил передать Шакелю Ч.В. 200 000 рублей. На это он обещал подумать и поговорить с ............... При передаче 100000 руб. Шакелю .............. предполагал, что отдает их за законные действия, которые выражались в том, чтобы добиться уменьшения площади, фактически занимаемого земельного участка, то есть с 1800 до 850 кв. метров, что и было фактически было сделано, а также за ускорение прохождения документов по заключению договора субаренды. (том 6 л.д. 31-39, том 15 л.д. 133-137).
Так .............. показал на следствии, что примерно в конце марта 2017 года, в районе железнодорожного вокзала ст. Ессентуки, расположенного по адресу: .............., между ним и Шакелем Ч.В. состоялась встреча, в ходе которой Шакель Ч.В. пояснил ему, что может поспособствовать разрешению проблем .............. А.А.-о. связанных с оформлением документов на земельный участок, расположенный в
.............., а именно, обещал положительно рассмотреть заявление о заключении договора субаренды на часть вышеуказанного земельного участка, организовать определение возможности передачи в субаренду вышеуказанного земельного участка, организовать выезд на место комиссии для обследования вышеуказанного земельного участка и последующего составления акта обследования, которым, будет установлена фактически занимаемая площадь вышеуказанного земельного участка, уменьшить сумму задолженности, взысканной с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» по решению Арбитражного суда Ставропольского края по делу .............. а также подготовить положительное мнение о передаче испрашиваемой части земельного участка .............. А.А.-о. в субаренду с последующим направлением необходимого пакета документов в Северо-Кавказскую железную дорогу – филиала ОАО «РЖД» для его рассмотрения по существу. При этом Шакель Ч.В. за оказание содействия в прохождении подготовленных им (.............. М.Ф.) юридических документов от ООО «..............» и положительного разрешения в вышеуказанных вопросах предложил ему сообщить .............. А.А.-о. о том, что последнему необходимо заплатить ему (Шакелю Ч.В.) 200 000 рублей. На это он (.............. М.Ф.) обещал подумать и поговорить с ..............
Из показаний .............. усматривается, что в период с 2011 года он неоднократно пытался сначала с помощью .............., а затем самостоятельно, заключить договор субаренды вышеуказанного земельного участка ООО «..............» с ОАО «РЖД», но безуспешно, он передал .............. М.Ф. который предложил свои услуги в «решении вопроса» по заключению договора субаренды земельного участка 500 000 рублей. До октября 2017 года вышеуказанный вопрос так и не был решен, он потребовал у .............. М.Ф. вернуть его деньги либо предоставить ему договор субаренды земельного участка.
Кюльбяков в суде показал, что он познакомил .............., в Ессентуках в 2017 г., после того, как он их познакомил, он в их разговоры и дела не вмешивался. Со слов .............. он знает, что он передал денежные средства Шакелю Ч.В. в сумме 100 000 рублей для решения вопроса ...............
Из оглашенных в суде показаний ..............(т.6 л.д. 71-75), следует, что были проблемы с ОАО «РЖД» связанные с оформлением документов на земельный участок, расположенный на ............... При неоднократных встречах с .............., тот рассказывал ему о том, что не может заключить договор субаренды с ОАО «РЖД» на вышеуказанный земельный участок. Также при решении этого вопроса необходимо было урегулировать вопрос относительно сноса деревянных строений, расположенных на спорном земельном участке, т.е. по адресу: .............. с нечетной стороны перегона станций .............., в районе О.П. Золотушка, и его полного освобождения от любого имущества и уменьшить сумму задолженности, взысканной с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» по решению суда.
Однако, как усматривается из акта обследования земельного участка с 39 км ПК 0+13м по ПК 0+32м нечетной стороны перегона .............. ( т.6 л.д. 108) произведено обследование по заявлению Вердиева комиссией в составе : ..............- гл. инженером дистанции пути, ..............- работников ПЧ-10 на предмет передачи участка в субаренду ООО «..............» обшей площадью 850 кв.м.
Мнением о возможности передачи в субаренду части земельного участка № 601 от 12.05.2016 положительно решен вопрос о передаче участка в субаренду ООО «..............» обшей площадью .............. кв.м. ( т.6 л.д.109).
Мнением региональной комиссии ( т.6 л.д.111) от 20.05.2016 также положительно решен вопрос о передаче участка в субаренду ООО «..............» обшей площадью .............. кв.м. и оно направлено начальнику филиала ОАО «РЖД» В.Г. .............., сформировано оно на основании заседания региональной комиссии от 20.05.2016 ( т. 6 л.д. 115-125). И во всех выше указанных документах обязательным условием передаче участка в субаренду ООО «..............» обшей площадью 850 кв.м. была оплата ООО «..............» суммы неосновательного обогащения за три года за фактическое использование земельного участка по его площади.
Из представленной в деле копии части протокола (лист 1, 26, 33) совещания у заместителя главного инженера СКЖД В.П. Королева от 07.06.2016 (дорожной комиссии) п. 29 протокола усматривается, что положительно решен вопрос о передаче участка в субаренду ООО «..............» обшей площадью 850 кв.м., обязательным условием вновь указана оплата ООО «..............» суммы неосновательного обогащения по рыночной стоимости за три года за фактическое использование земельного участка по его площади, а также обязательное установление границ участка на расстоянии 15 кв.м. от крайнего рельса ж/д пути, обработка деревянных конструкций противопожарными средствами.
Таким образом, по состоянию на дату получения взятки, как инкриминируется подсудимому – 04.04.17 г., положительные решения на всех инстанциях – на региональной комиссии 20.05.16, и на дорожной комиссии - 07.06.16, о передаче земельного участка в субаренду ООО «..............» обшей площадью 850 кв.м. были приняты.
Анализируя выше указанные документы: акт обследования земельного участка с .............. нечетной стороны перегона .............., мнение о возможности передачи в субаренду части земельного участка .............., мнение региональной от 20.05.2016 и мнение дорожной комиссии от 07.06.2016 приходит к выводу, что еще в 2016 году, до требований Шакеля о передаче ему 200 тыс.руб., было принято положительное решение о предоставлении испрашиваемого земельного участка ООО «..............» в субаренду на всех инстанциях, предусмотренных регламентом, и именно уже определенной площадью : 850 кв.м., при выполнении определенных условий, указанных в протоколе дорожной комиссии, и не было необходимости в соответствии с регламентом вновь составлять акт обследования земельного участка, мнение региональной и дорожной комиссии о предоставлении земельного участка ООО «..............» в субаренду.
Чтобы заключить договор субаренды на земельный участок с ООО «..............» также не требовалось прохождение этой процедуры заново, как Шакель уверял Вердиева, так как решение было об этом принято и нужно было только выполнить условия, определенные дорожной комиссией, как указано выше.
В связи с этим, суд приходит к выводу, что Шакель вводил в заблуждение путем обмана Феодориди, уверяя его, что чтобы заключить договор субаренды земельного участка между ООО «..............» и ОАО РЖД необходимо снова пройти всю процедуру предоставления земельного участка, установленную регламентом, а именно: рассмотреть заявление ООО «..............» балансодержателем земельного участка полосы отвода железной дороги; организовать определение возможность передачи в субаренду испрашиваемого заявителем земельного участка с учетом обеспечения безопасности движения поездов с выездом на место комиссией с привлечением работников причастных структурных подразделений Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры; подготовить дистанцией пути/инфраструктуры акт обследования испрашиваемого земельного участка; подготовить положительного мнение о передаче испрашиваемой части земельного участка ООО «..............» в субаренду с последующим направлением необходимого пакета документов в Северо-Кавказскую железную дорогу – филиала ОАО «РЖД» по существу его рассмотрения.
Однако, в любом случае, анализируя служебное положение Шакеля, его полномочия, определенные как положением о Минераловодском отделе Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги (регионального центра корпоративного управления) – филиала ОАО «РЖД», так и должностной инструкцией начальника службы управления имуществом утвержденной начальником Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.А., суд приходит к выводу, что Шакель не был наделен полномочиями: по организации выезда уполномоченных лиц: инженера технического отдела Минераловодской дистанции пути .............. А.А., главного инженера Минераловодской дистанции пути .............. В.Ю. и Солоневич на земельный участок, испрашиваемый ООО «..............» и не мог поручить им производство обследования, фотографирования указанного земельного участка, составления соответствующего акта со схемой и подготовки заключения, в соответствии с которыми комиссия, состоящая из вышеуказанных лиц считает возможным передать часть земельного участка в полосе отвода железной дороги в субаренду; а также не обладал полномочиями при рассмотрении заявления ООО «..............» давать указание кому-либо готовить положительное мнение Региональной комиссии о возможности передачи указанного земельного участка в субаренду.
Сторона обвинения, утверждая, что данные действия входят в его служебные полномочия, за совершение которых он и получил взятку, ссылается в предъявленном обвинении на: п.п. 2.1, 2.2.3, 2.2.5 и 2.2.7 раздела 2 положения «О Минераловодском отделе Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги (регионального центра корпоративного управления) – филиала ОАО «РЖД», п.п. 1.1., 1.2. раздела 1 Порядка подготовки пакетов документов для заключения договора субаренды земельных участков (их частей), находящихся у ОАО «РЖД» на праве аренды, утвержденном приказом начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» № СКАВ-51 от 25.06.2013, п. 1 раздела 1, п.п. 1, 2, 3 раздела 2, п.п. 1, 2, 3, 5, 11, 13 раздела 3, п. 3 раздела 4 должностной инструкции Шакеля Ч.В.
Однако, согласно п.п. 2.1, 2.2.3, 2.2.5 и 2.2.7 раздела 2 положения о Минераловодском отделе Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги указаны не полномочия руководителя отдела службы управления имуществом СК ЖД, а основные задачи и функции всего указанного отдела, которые обусловлены работой всего отдела, а не его руководителя.
Подпункты 1, 2, 3 раздела 2 должностной инструкции Шакеля Ч.В., утвержденной .............., в которой определены полномочия Шакеля Ч.В., как .............., указаны непосредственно в его должностной инструкции и содержат общие положения о функциях контроля за деятельностью отдела и взаимодействия отдела с другими службами ОАО «РЖД»: осуществлять контроль за выполнением подразделениями органа управления в структурных подразделениях по Минераловодскому региону решений органов ОАО «РЖД» по вопросам, отнесенным к компетенции отдела (п. 1); организовывать работу по совершенствованию управления и распоряжения недвижимым имуществом в структурных подразделениях по Минераловодскому региону (п. 2);организовывать контроль и подготовку предложений по оптимизации работы по управлению и распоряжению недвижимым имуществом органа управления в структурных подразделениях по Минераловодскому региону (п.3).
Как следует из должностной инструкции п.1 раздела 1 должностной инструкции начальник отдела обязан руководствоваться в своей деятельности федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ и субъектов РФ, уставом ОАО «РЖД», приказами и другими нормативными документами ОАО «РЖД» и Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» в области управления имуществом, Положением о службе, Положением об отделе.
Раздел 3 п.1 возлагает обязанности по осуществлению контроля за выполнением структурными подразделениями решений ОАО «РЖД», Дороги по вопросам, отнесенным исключительно к компетенции отдела. П.2. раздела 3 предусматривает контроль и подготовку предложений по оптимизации работы по управлению и распоряжению недвижимым имуществом в структурных подразделениях по Минераловодскому региону. На это же направлены и положения П.3: Организует работу по проведению анализа эффективности управления и распоряжения недвижимым имуществом в структурных подразделениях по Минераловодскому региону. П.5. касается контроля полноты и своевременности представления в Дорогу отчетов, сведений и иной необходимой информации по вопросам, опять же отнесенным к компетенции именно отдела. Пунктом 13 определены полномочия по контролю за использованием в части аренды, списания, продажи и передачи недвижимого имущества. То есть ни одним из пунктов должностной инструкции не предоставлены полномочия Шакелю согласно обвинительного заключения, выполнение которых, он обещал ...............
п. 1.1 раздела 1 Приказа № СКАВ-51 от 25.06.2013 по утверждению Порядка подготовки пакетов документов для заключения договора субаренды земельных участков
(их частей), находящихся у ОАО «РЖД» на праве аренды ( аналогичные положения содержаться и в Приказе № СКАВ-63 от 01.08.17) на которые ссылается сторона обвинения, установлено, что «После поступления в Дорогу (территориальное управление, дистанцию пути) заявления от потенциального субарендатора ответственный работник службы управления имуществом (НРИ) обеспечивает: контроль за определением, под председательством руководителя дистанции пути с привлечением линейных подразделений (ШЧ, ЭЧ, РЦС, ДС и др.), возможности передачи в субаренду испрашиваемого заявителем земельного участка с учетом обеспечения безопасности движения поездов; контроль за подготовкой дистанции пути акта обследования испрашиваемого земельного участка, выкопировки из полосы отвода железной дороги (ситуационный план), согласованной причастными подразделениями, актуальных фотоматериалов и иных документов, созданием предложения о совершении сделки в СУИК с прикреплением документов и присвоением предложению статуса «Направлен на согласование»; п.1.2 : совместно с ответственным работником регионального отдела (сектора) Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры Центральной дирекции инфраструктуры – филиала ОАО «РЖД» (далее по тексту СК ДИ) готовит проведение заседания Региональной комиссии. В случае принятия положительного решения на Региональной комиссии: прикрепляет к созданному дистанцией пути предложению в СУИК в электронном виде мнение Региональной комиссии о возможности передачи испрашиваемого земельного участка в субаренду (с отражением в нем системного номера предложения в СУИК) и формирует повестку дня заседания Дорожной комиссии; направляет в СК ДИ пакет документов (в электронном и бумажном виде) для согласования возможности передачи испрашиваемого в субаренду земельного участка, с учетом развития инфраструктуры, соблюдения безопасности движения поездов, транспортной безопасности и доклада на Дорожной комиссии с размещением документов на ftp-сервере.»
И именно нарушение данных положений инкриминируется Шакелю, которые полностью указаны в предъявленном обвинении, однако данные обязанности на начальника отдела не возложены. Четко указано: ответственный работник службы управления имуществом, а Шакель Ч.В., как и указывалось ранее, осуществлял лишь - контрольные и надзорные функции, по отношению к обязанностям последней. Т.е. он не мог выполнять возложенные на нее полномочия, а лишь контролировал надлежащее их выполнение.
П. 1.2 раздела 1 Приказа № СКАВ-51 от 25.06.2013 возложены полномочия на ответственного работника службы управления имуществом и на ответственного работника регионального отдела (сектора) Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры Центральной дирекции инфраструктуры подготовка заседания Региональной комиссии, а не начальника НРИ Шакеля.
На них же, этим же пунктом, возложена отправка, в случае принятия положительного решения на Региональной комиссии, мнения Региональной комиссии о возможности передачи испрашиваемого земельного участка в субаренду и направление в СК ДИ пакета документов (в электронном и бумажном виде) для согласования возможности передачи испрашиваемого в субаренду земельного участка, а никак не на начальника НРИ Шакеля, несмотря на то, что это вменяется Шакелю. И это подлежало безусловному выполнению вне зависимости от воли Шакеля и не было обусловлено его личными указаниями, т.к. эти действия не находились во взаимосвязи с его полномочиями, определенными его должностными инструкциями.
Пунктом 3 раздела 4 должностной инструкции руководителю отдела предоставлено право осуществления контроля за выполнением должностных обязанностей и установления заданий только в отношении сотрудников своего отдела. Поэтому суд критически оценивает утверждения стороны обвинения, что Шакель мог дать указания по организации выезда инженера технического отдела Минераловодской дистанции пути .............. А.А., главного инженера Минераловодской дистанции пути .............. лично, по своей инициативе, на земельный участок и поручить им производство обследования, фотографирования указанного земельного участка, составления соответствующего акта со схемой и подготовки заключения, а также дать указания подготовить им заключение о передаче части земельного участка в полосе отвода железной дороги в субаренду ООО «..............», поскольку указанные работники не являются сотрудниками отдела по управлению имуществом, подчиненными Шакеля не являются и не находятся от него в служебной зависимости.
Этот факт подтвердил и свидетель .............. П.Н., который показал, что в мае 2017 года по указанию начальника отдела Шакеля Ч.В. выехал на земельный участок, провел фактические замеры, составил акт с работниками Минераловодской дистанции пути и все. Присутствовали при проведении замеров .............. А.А. с Минераловодской дистанции пути, .............. - главный инженер той же дистанции, и еще два человека были, один заявитель и лицо, которое представляло его интересы, и он был. Их было пять человек. Однако также пояснил, что на момент выезда ему не известно было, что заместитель начальника по Минераловодскому региону Лукьяненков на обращение представителя ООО «..............» .............. дал письменное указание обследовать этот земельный участок в срок до 20 мая 2017 года, потом в дальнейшем он уже узнал, что было такое поручение. 18-19 мая в 2017 году, когда он обследовал территорию .............., составил акт обследования, в акте обследования им были отражены фактические размеры участка, по поводу законности занятия не может сказать, по факту обследования фактическая площадь насколько это возможно было инструментально замерить, была составлена схема и по схеме высчитаны квадратные метры. Перед тем, как его Шакель отправил на замер, он не просил его уменьшить размеры от фактических, просто фактически провести замер земельного участка. Но после обследования он узнал, что поступило заявление и было расписано комиссионно обследовать этот участок. Резолюция заместителя начальника дороги .............., на этом обращении, на заявлении. Перечислены были службы, в том числе их, и какая-то резолюция.
.............. - главный инженер дистанции пути показал, что выезд и акт обследования земельного участка был произведен по устному указанию Шакеля, но он также мог не знать, как и .............. о том, что заместитель начальника по Минераловодскому региону .............. на обращение представителя ООО «..............» .............. дал письменное указание обследовать этот земельный участок в срок до 20 мая 2017 года.
Свидетель .............. показал суду, что в отношении кафе «..............» и земельного участка, тоже выезжали, вымеряли, он с начальником техотдела или главным инженером. Шакель там не был. Они приехали замерили, сфотографировали, и все. Задание дал или .............. или .............., главный инженер, кто- то из них. Акт обследования он готовил, выкопировку он обрисовывал и все. Пакет документов собирали и передавали на дальнейшее рассмотрение в отдел имущества. Передавал в отдел имущества может он, а может секретарь относил, точно не может сказать, потому что пакет документов собрали, подписали, все согласовано. По указанию начальника или .............. или ............... Он им отчитывался о сборе документов. Он подготовил по стандарту пакет документов и уже согласованный он другими структурами, ПЧ, ШЧ. Структура электросети, связисты и дистанция пути. Ходил по этим структурам и согласовывал пакет документов секретарь, секретарю передавали, а она уже носила. Им самое главное выкипировка, там должны были быть согласования на выкипировку, эта выкипировка с этим актом, она должна была пройти вот эти все службы. Потом ему возвратили этот согласованный пакет документов, он отдал начальнику. Когда этот пакет был согласован, он к нему вернулся обратно от секретаря. Он пошел к начальнику Минераловодской дистанции пути .............., он зашел, положил пакет, он последний согласовывает этот пакет, потому что дистанция пути согласовывала последняя и все, потом уже сопроводительным письмом переправляли в отдел имущества этот пакет документов, для дальнейших работ и все. Этот пакет он оставил секретарю. Во всей этой структуре, начиная с выезда на место и до составления акта и заканчивая отдачей секретарю полностью согласованного пакета документов, нигде в этой структуре Шакель не был и не участвовал.
Согласно приказа от 18.01.2016 № 63 (приложение к ответу от ..............), установлено: «В целях исполнения плана доходов Минераловодского региона от субаренды земельных участков полосы отвода железной дороги … и во исполнение оперативного приказа .............. Д.В. от 15.01.2016 № 4 … Назначить начальника производственно-технического отдела Раскита Александра Александровича ответственным за своевременное и качественное формирование пакета документов потенциальных субарендаторов в соответствии с Перечнем, утвержденным ЗамНГ И.Р. .............. 30.12.2015г. Контроль над исполнением приказа возложить на главного инженера дистанции .............. В.Ю». Данный приказ означает, что обеспечение подготовки дистанцией пути/инфраструктуры акта обследования испрашиваемого земельного участка, выкопировки из полосы отвода железной дороги (ситуационного плана), согласованной причастными подразделениями, актуальных фотоматериалов, входило в служебные полномочия сотрудника Минераловодской дистанции пути .............. А.А., а не в должностные полномочия начальника Минераловодского отдела службы управления имуществом Шакеля Ч.В.
Кроме того, Шакель Ч.В. в силу своих служебных обязанностей не имел полномочий для направления работников технического отдела Минераловодской дистанции пути на земельный участок, испрашиваемый для субаренды. Данное обстоятельство подтверждается письмом от .............., согласно которого: «Организация выезда работников дистанции пути с целью обследования земельного участка полосы отвода железной дороги передаваемого в субаренду, составление акта осмотра с фотографированием, составлением схемы и ее согласование, а так же формирование мнения дистанции пути о возможности передачи в субаренду участка осуществляется сотрудниками дистанции пути.В компетенцию начальника Минераловодского отдела управления имуществом возможность давать поручения работникам Дирекции инфраструктуры не входит».
В ответе заместителя начальника Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. указано, что согласно Регламенту осуществления контроля за использованием недвижимого имущества. В том числе земельных участков, правами на которое наделены Северо-кавказская железная дорога и северо-Кавказская дирекция инфраструктуры, утвержденный распоряжением от ............../р. Члены Региональной комиссии Минераловодского региона не являются служебнозависимыми от Минераловодского отдела управления имуществом при рассмотрении предложений Минераловодской дистанции пути о наличии свободных арендопригодных земельных участков и принятия решений по ним.
Критически суд оценивает и показания свидетелей стороны обвинения .............. о том, что Шакель давал указания сотрудникам иных подразделений.
Исходя из изложенного, судом установлено, что Шакель Ч.В., являясь .............. и принятию положительного решения о заключении договора субаренды земельного участка, во-первых, потому что все принятые Решения Региональной комиссии являются коллегиальными, а во-вторых, члены Региональной комиссии не подчиняются и не являются служебнозависимыми от начальника Минераловодского отдела службы управления имуществом Шакеля Ч.В.
Согласно ответу на адвокатский запрос от .............. установлено, что в соответствии с Порядком по субаренде, на основании решения протокола Региональной комиссии ответственный работник Минераловодского отдела управления имуществом осуществляет подготовку мнения о возможности передачи в субаренду испрашиваемого земельного участка, которое подписывает председатель/заместитель председателя Региональной комиссии. Подготовка иных документов из пакета документов по субаренде земельного участка согласно процедуре, установленной порядком, от момента поступления заявления потенциального субарендатора в дистанцию пути до рассмотрения его на Региональной комиссии, Минераловодским отделом управления имуществом не осуществляется.
Шакель вводил в заблуждение Феодориди относительно своих служебных полномочий по подписанию договора субаренды земельного участка. Так из ответа от .............. на адвокатский запрос следует, что полномочия на заключение договоров, в том числе субаренды земельных участков от имени ОАО «РЖД» предоставлены руководителям Северо-Кавказской железной дороги на основании выдаваемых им доверенностей.Таким образом, Шакель Ч.В., не имевший таких полномочий по должности, как и доверенности на их реализацию, не мог обеспечить заключение договора субаренды земельного участка.
Согласно Распоряжения от .............. «Об утверждении регламента осуществления контроля за использованием недвижимого имущества, в том числе земельных участков, правами на которое наделены СКЖД и СКДИ», установлено, что в полномочия начальника Минераловодского отдела службы управления имуществом Шакеля Ч.В. организация работ, сопровождение, согласование, утверждение и контроль по подготовке Минераловодской дистанцией пути проекта производства работ для выполнения демонтажа строений ООО «Удача» не входило. Таким образом, вышеизложенное позволяет сделать однозначный вывод о том, что при таких обстоятельствах Шакель Ч.В. не мог оказать содействие в заключении договора субаренды земельного участка, расположенного в полосе отвода железной дороги на .............., так как строения и сооружения, расположенные по адресу: г.............. в районе остановочной платформы Золотушка, на земельном участке общей площадью 1800 кв.м, возведенных ООО «..............», признаны самовольной постройкой решением Ессентукского городского суда от ..............) и подлежат сносу.
По результатам рассмотрения обращения ООО «..............» от 12 мая 2017 г. в ОАО «РЖД» был направлен ответ от .............., согласно которого именно в связи с неисполнением ООО «..............» протокола от 7 июня 2016 г., где были указаны 3 условия заключения договора субаренды : оплата ООО «..............» суммы неосновательного обогащения по рыночной стоимости за три года за фактическое использование, а также обязательное установление границ участка на расстоянии 15 кв.м., обработка деревянных конструкций противопожарными средствами, и решения Арбитражного суда Ставропольского края от 19 августа 2016 г. о взыскании задолженности, договор субаренды с заявителем не был заключен. То есть заключение договора аренды не зависело от полномочий каких-либо должностных лиц, либо их действий, в том числе и от Шакеля, а обусловлено было выполнением условий, установленных решением дорожной комиссии. Что касается вменяемому стороной обвинения Шакелю обещания о том, что в случае обеспечения им подготовки дистанцией пути/инфраструктуры акта обследования испрашиваемого земельного участка с целью установления фактически занимаемой площади испрашиваемого земельного участка, это позволит уменьшить сумму задолженности, взысканной с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» по решению Арбитражного суда Ставропольского края от 19.08.2016, где сумма задолженности была рассчитана из большего размера площади участка, то Шакель также не имел полномочий уменьшить сумму задолженности, взысканную с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» по решению Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63-2121/2016 от 19.08.2016.
Поскольку при наличии вступившего в законную силу решения суда, в том числе и решения Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63-2121/2016 от 19.08.2016 о взыскании суммы задолженности, взысканной с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» сумма неосновательного обогащения может быть уменьшена лишь заключением мирового соглашения либо путем отзыва исполнительных документов из службы приставов, либо отказом от получения присужденных сумм, в данном случае это должен был сделать взыскатель - ОАО «РЖД». Об этом суду заявил и свидетель .............. В.И., являющийся юристом в Минераловодском отделе правового обеспечения.
Согласно приказа «О порядке подготовки документов для заключения договоров субаренды земельных участков (их частей), находящихся у ОАО «РЖД» на праве аренды» от 01.09.2017 № 643, ответственным за: «Проведение мероприятий по взысканию неосновательного обогащения и оформление дополнительного соглашения к договору субаренды (в случае выявления фактов превышения площади), переданного в субаренду земельного участка» назначен сотрудник Минераловодской дистанции пути Селезнев Виктор Владимирович.
В материалах дела отсутствуют какие-либо выданные Шакелю Ч.В. доверенности: о наделении полномочиями последнего правами осуществления в службе судебных приставов и в судах всех категорий совершения всех процессуальных действий; на заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам; на предъявление исполнительного листа к взысканию, его отзыв или уменьшение размера взыскания, получение или отказ от получения присужденных денежных средств (в том числе частичный отказ); на подписание исковых заявлений, а также полный или частичный отказ от исковых требований или уменьшение их размера.
В ответе от .............. указано: в период времени 2013-2018гг. «представление интересов ОАО «РЖД» в службе судебных приставов и в судах всех категорий с правом совершения всех процессуальных действий осуществлялось работниками Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» (далее -Дорога) на основании выданных им доверенностей............... Шакель Ч.В. в период с 2013 по 2018 годы правом на заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, правом на предъявление исполнительного листа к взысканию, его отзыв или уменьшение размера взыскания, получение или отказ от получения присужденных денежных средств (в том числе частичный отказ), подписание исковых заявлений, а также полный или частичный отказ от исковых требований или уменьшение их размера наделен не был.Соответственно, начальник Минераловодского отдела управления имуществом Шакель Ч.В. не мог уменьшить сумму неосновательного обогащения, т.к. это не входило в его должностные полномочия.
Из ответа от .............. и.о. первого заместителя начальника Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры .............. К.С. на адвокатский запрос следует, что правом заключения мирового соглашения, правом отзыва исполнительных документов из службы приставов, правом отказа от получения присужденных сумм, отказ от иска полностью или частично, обладали в период с 2013 - 2018 начальник Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры, его заместители, главный инженер Дирекции, руководители структурных подразделений Дирекции на основании выданных им доверенностей. Таим образом, у Шакеля, как начальника отдела, в период с 2013 по 2018 не было таких полномочий, сторона обвинения этот факт не опровергнула.
Таким образом, Шакель Ч.В., не являющийся работником Центральная дирекции инфраструктуры, не имел полномочий влиять на уменьшение суммы задолженности, взысканной с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» по решению Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63-2121/2016 от 19.08.2016.
По указанию Шакеля Ч.В. Минераловодским НРИ подготовлено письмо в адрес заместителя начальника СКЖД .............. А.В. от .............., то есть спустя месяц после полученного вознаграждения о сносе строений ООО «..............» силами ОАО «РЖД» за подписью Лукьяненкова – председателя Региональной комиссии, этот факт также подтверждает отсутствие полномочий у Шакеля повлиять на уменьшение суммы неосновательного обогащения по решению арбитражного суда, и разрешить тем самым вопрос о сносе строений, поскольку Шакель продолжал исполнять свои должностные обязанности Указанные факты подтверждаются показаниями свидетелей ..............
Согласно ответу от .............. заместитель начальника железной дороги (по территориальному управлению) .............. Д.В. сообщает, что поступившее в мой адрес обращение ООО «..............» от 12.05.2017 согласно резолюции, для рассмотрения и подготовки ответа было отправлено через Единую автоматизированную систему документооборота ОАО «РЖД» в региональные отделы Северо- Кавказской дирекции инфраструктуры, службы управления имуществом и юридической службы, а также в Минераловодскую дистанцию пути.Ответственным исполнителем по рассмотрению данного обращения являлась Северо-Кавказская дирекция инфраструктуры. Соисполнителями по кругу ведения являлись: служба управления имуществом, юридическая служба, Минераловодская дистанция пути.Данное поручение находилось на контроле в службе управления делами.Подготовка ответа на указанное обращение обеспечена Минераловодским отделом Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры за подписью исполняющего обязанности заместителя начальника Северо-Кавказской железной дороги (по территориальному управлению) письмом от 30.06.2017 № ИСХ-10034/СКАВ».Таким образом, не начальник Минераловодского отдела управления имуществом Шакель Ч.В., а заместитель начальника железной дороги (по территориальному управлению) .............. Д.В. поручил провести обследование испрашиваемого земельного участка и предоставить пакет документов для принятия решения в срок до 20.05.2017, организовал выезд главного инженера Минераловодской дистанции пути .............. В.Ю., монтера Минераловодской дистанции пути .............. А.А., ведущего инженера Минераловодского отдела Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. П.Н. которыми 18.05.2017 произведено обследование, установлена фактически занимаемая площадь испрашиваемого земельного участка и составлен акт осмотра части земельного участка полосы отвода;
Также вина подсудимого подтверждается и результатами проведения ОРМ, в частности: постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 07.02.2018, постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 07.02.2018 справкой от 02.02.2018 о результатах проведения ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» и актом исследования компакт-диска № 14/2-753 от 02.02.2018, которым зафиксировано прослушивание содержащихся на нем аудиозаписей, полученных при проведении ОРМ, справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоровот 05.02.2018 и актом исследования компакт- диска от 05.02.2018, справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров» от 06.02.2018 и актом исследования компакт-диска от 06.02.2018, письмом от 19.09.2019, согласно которому номер .............. оформлен на жену Шакеля Ч.В.
Анализируя вышеуказанные письменные доказательства, отражающие основания проведения, порядок и ход проведения оперативно- розыскного мероприятия суд считает эти доказательства допустимыми, добытыми в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно- розыскной деятельности» от .............. ( с последующими изменениями и дополнениями).
Протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 16.03.2018 с аудиозаписями разговоров Шакеля Ч.В. и .............. М.Ф., подтверждается факт их переговоров по оформлению документов (том 5 л.д. 77-85)
Из протокола прослушивания фонограммы компакт диска № 14/1151, усматривается, что .............. М.Ф. и Шакель Ч.В. обсуждают проблемы, связанные с земельным участком полосы отвода, на котором расположено кафе .............., речь идет о том, что .............. М.Ф. по просьбе Шакеля Ч.В. послал на электронный адрес его подчиненной сотрудницы заявление с уточненными формулировками, которые внес
Шакель Ч.В.
Из протокола выемки от 17.09.2018 и протокола осмотра предметов от 01.11.2018 следует, что были изьяты и осмотрены в административном здании Минераловодского территориального управления СКЖД 13 журналов выдачи разовых пропусков посетителей, объекта Минераловодского территориального управления СКЖД за 2017-2018 годы, согласно которым в 2017 году к Шакелю Ч.В. в рабочий кабинет приходил .............. М.Ф.
Протоколом обыска (выемки) от 17.03.2018, которым изъяты и протоколом осмотра предметов (документов) от 18.03.2018 которым признаны доказательствами по делу документы, подтверждается факт обращения директора ООО «..............» .............. А.А.-о. и иных лиц в ОАО «РЖД» о передаче в субаренду части земельного участка, расположенного в полосе отвода железной дороги площадью 850,0 кв. м по адресу: Ставропольский край, перегон .............., находящихся в Минераловодском отделе службы управления имуществом СКЖД – филиала ОАО «РЖД», еще в 2016 г. В частности, заявлением .............. А.А. адресованного на имя заместителя начальника СКЖД Лукьяненкова Д.В. от 06.04.2016, акт обследования земельного участка с 39 км ПК 0+13м по ПК 0+32м нечетной стороны перегона .............., мнение о возможности передачи в субаренду части земельного участка № .............., выкопировка, согласованная с причастными структурными подразделениями, мнение о возможности передачи в субаренду части земельного участка .............., фотография занимаемого земельного участка в полосе отвода, сопроводительное письмо на имя начальника Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры СП ЦДИ – филиала ОАО «РЖД» .............., копия протокола совещания у заместителя главного инженера Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............., копия части протокола (лист 1, 26, 33) совещания у заместителя главного инженера СКЖД ..............., обращение представителя ООО ..............
Сторона обвинения как на доказательство сослалась на протокол осмотра места происшествия от 23.04.2018 согласно, которому с участием монтера дистанции путей .............. М.В. и следователем .............. произведен осмотр части земельного участка, расположенного ............... Осмотром установлено, что на огороженной части земельного участка площадью .............. кв.м расположены временные деревянные сооружения, клумбы, дорожки и т. д, описано все, что находится на данном участке. Монтер пути Клещев пояснил при осмотре, что входит этот участок в состав земельного участка полосы отвода Северо-Кавказской железной дороги филиала ОАО «РЖД» в границах г. Ессентуки общей площадью 111,65896 га, который передан ОАО «РЖД» на основании договора аренды № 22 от 28.11.2003.(том 6 л.д. 237-241).
Ссылаясь на это доказательство как вины Шакеля, сторона обвинения в нарушение п.5 ч.1 ст. 220 УПК РФ, не указала в обвинительном заключении, что подтверждает данное доказательство.
Площадь земельного участка была определена еще в 2016 г. актом осмотра работниками дистанции пути, и подтверждена решениями как региональной так и дорожной комиссии также в 2016 г. То, что находится на данном участке, также было еще в 2016 г. установлено как выше указанными актом осмотра работниками дистанции пути, решениями как региональной так и дорожной комиссии, а также и решением арбитражного суда Ставропольского края от 19.08.2016 и решением Ессентукского городского суда от 29.09.2014 о сносе этих строений.
Место какого происшествия осматривал следователь Шушанян и монтер .............. по настоящему делу не указано, Шакелю не вменяется совершение преступления на земельном участке, расположенном на 39 км ПК 1 с нечетной стороны перегона .............., в районе о.п. ...............
Какое значение для установления обстоятельств совершения инкриминируемого преступления и доказывания вины подсудимого имеет мнение технического работника – монтера путей .............. о том, что ему известно, что данный участок входит в состав земельного участка полосы отвода Северо-Кавказской железной дороги, суду также не представлено. Сторонами не оспаривается факт того, что испрашиваемый участок .............., входит в полосу отвода РЖД.
У суда имеется существенное сомнение, что монтер пути .............. при осмотре земельного участка наизусть знает и сообщил следователю и понятым что этот участок входит в состав земельного участка полосы отвода Северо-Кавказской железной дороги филиала ОАО «РЖД» с указанием конкретной площади : 111,65896 га, а также, что ему известен номер договора и его дата : № 22 от 28.11.2003, а также то, что он знает наизусть кадастровый номер: .............. земельного участка, переданного в аренду ОАО «РЖд». В связи с выше изложенным, суд оценивает протокол осмотра происшествия от 23.04.2018 критически.
Так сторона обвинения как на доказательство сослалась на протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 18.03.2018, согласно которому осмотрен один оптический диск №14/1171 от 24.01.17, содержащий файлы с аудиозаписью разговоров Шакеля Ч.В., .............. М.Ф. и иных лиц (том 5 л.д. 102-119).
Сторона обвинения не представила не на стадии предварительного следствия, ни суду, что подразумевается под разговорами «иных лиц», разговоры которых содержит компакт диск согласно протоколу осмотра, как указано в обвинительном заключении и оглашено гос. обвинителем. Поэтому в этой части суд лишен возможности дать оценку данному доказательству.
Как усматривается из указанного протокола, содержащего стенограммы переговоров, в одном разговоре Шакеля Ч.В. и Феодориди М.Ф. идет речь о том, что они разговаривают по поводу ответа на .............. М.Ф. письмо, которое он ранее подал в ОАО «РЖД» в интересах .............., но Шакель Ч.В. ввиду того, что находится в больнице по причине высокого давления дать ему вразумительный ответ по поводу его обращения с заявлением в ОАО «РЖД» не мог, и пообещал встретиться с .............. и поспособствовать в ускорении ответа на его обращение.
Из стенограммы записей на компакт диске
№ 14/1172 .............. М.Ф. разговаривал с .............. А.А.-о., при этом, .............. А.А.-о. в ходе разговора высказывает свое недовольство по поводу того, что за 10 месяцев его вопрос не решился, также .............. А.А.-о. требует либо решить вопрос по его земельному участку либо вернуть деньги, которые тот передал ему.
Таким образом, данные аудиозаписи разговоров также подтверждают, что Шакель взятых на себя доказательств не выполнил и выполнять не собирался, а мотивировал их не выполнение своим состоянием здоровья, а .............. ждал 10 месяцев, но также не получил разрешения своих вопросов, за которые он Шакелю передал денежные средства.
То, что Шакель не мог исполнить и не имел намерения исполнять взятые перед .............. обязательства, поскольку они не входили в его должностные обязанности, подтверждаются и показаниями, оглашенными в суде, как .............., так и ...............
Так Феодориди показал, что за 10 (десять) месяцев с момента передачи Шакелю Ч.В. денежного вознаграждения, договор между ОАО «РЖД» и ООО «..............» о субаренде заключен не был, в связи с чем, он неоднократно высушивал претензии от ............... Соответственно он неоднократно высказывал претензии по этому поводу Шакелю Ч.В. В период с сентября 2017 года по январь 2018 года он
стал более активно предъявлять претензии Шакелю Ч.В. по поводу заключения договора субаренды между ОАО «РЖД» и ООО «..............», при этом, он ему говорил о том, что .............. доведен до крайней черты, несет крупные убытки и требует результата либо возврата денежных средств. В связи с тем, что в период с декабря 2017 года по январь 2018 года Шакель Ч.В. находился в больнице, то он (Феодориди М.Ф.) с согласования Шакеля Ч.В. обращался к .............., с которым познакомился на его рабочем месте.
.............. показал на предварительном следствии, что до октября 2017 года его вопрос так и не был решен. В связи с чем, у него состоялся конфликт с .............. М.Ф., в ходе которого выяснилось со слов .............. передал Шакелю Ч.В. 200 000 рублей за «решение вопроса», однако последний ничего не сделал. Он потребовал у .............. М.Ф. вернуть его деньги либо предоставить ему договор субаренды земельного участка. В декабре 2017 года у него состоялся очередной разговор с .............. М.Ф., в ходе которого он снова потребовал вернуть его деньги. На что .............. М.Ф. сообщил, что Шакель Ч.В. отключает телефон и избегает встреч.
Таким образом, Шакель уклонялся от выполнения взятых на себя обязательств перед .............., действующим в интересах .............., не отказывался, но и не совершал действия, за которые получил денежные средства от .............., в связи с чем возникли конфликты у .............. по этому поводу.
С учетом приведенного выше, органами предварительного следствия ошибочно квалифицированы действия Шакеля по ч. 2 ст. 290 УК РФ.
Анализ доказательств, которые исследовал суд, приводит к однозначному выводу об отсутствии у Шакеля служебных полномочий, необходимых для выполнения данных .............. обещаний, а также о невозможности использования Шакелем, с тем же намерением, своего служебного положения.
Изначально умысел Шакеля был направлен на завладение деньгами путем обмана .............., с этой целью он, воздействуя на него с учетом занимаемой им должности, пытался обмануть его через .............., который не знал об истинных намерениях Шакеля, вводил его в заблуждение относительно своих служебных полномочий. При этом Шакель, добиваясь передачи ему 200 тыс. руб. вводил .............. в заблуждение, заявляя о наличии у него как должностного лица возможности решить вопросы о передаче земельного участка в субаренду: обеспечить определение возможности передачи в субаренду испрашиваемого заявителем земельного участка с учетом обеспечения безопасности движения поездов с выездом на место комиссией с привлечением работников причастных структурных подразделений Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры; организовать подготовку дистанцией пути/инфраструктуры акта обследования испрашиваемого земельного участка, выкопировки из полосы отвода железной дороги (ситуационного плана), согласованной причастными подразделениями, актуальных фотоматериалов с целью установления фактически занимаемой площади испрашиваемого земельного участка, которые позволят уменьшить сумму задолженности, взысканной с ООО «..............» в пользу ОАО «РЖД» по решению Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63-2121/2016 от 19.08.2016; а также подготовить положительное мнение о передаче испрашиваемой части земельного участка ООО «..............» в субаренду с последующим направлением необходимого пакета документов в Северо-Кавказскую железную дорогу – филиала ОАО «РЖД» по существу его рассмотрения.
Соответственно, имел место обман как способ совершения хищения имущества - сознательное сообщение заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате").
По смыслу закона в том случае, если должностное лицо получило деньги за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Поэтому суд квалифицирует действия Шакеля по ч. 3 ст. 159 УК РФ: хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Что касается доводов стороны защиты, что 04.04.17 г. Шакель Ч.В. не встречался с Феодориди на участке автодороги В157 « Кисловодск -Минеральные - Воды» где получил от .............. 100.000 рублей, мотивируя тем, что Шакель был в командировке в Нальчике, представив путевой лист ............... и принт-скрин из 1:С Предприятие -УАТ СКРП заявки ..............., а также журнал учета рабочего времени, согласно которых с 10 утра до 16.30 04.04.2017г. Шакель Ч.В. находился в г. Нальчик на служебной машине .............., суд оценивает критически. Поскольку стороной обвинения представлен табель рабочего времени Шакеля Ч.В. за апрель 2017 года, согласно которому Шакель Ч.В. 04.04.2017 находился на работе, и ответ из ОАО РЖД, что в он не направлялся в командировку 04.04.17. Кроме того, сам факт выезда за пределы отдела, не исключает факта встречи его с ...............
Кроме того, органом предварительного расследование точное время совершения Шакелем преступления не установлено, в обвинении указано: 04.04.2017 примерно в обеденное время, что согласуется с показаниями свидетеля ...............
Также не состоятельны доводы стороны защиты о том, что .............. осужден за совершение тех же действий, что и вменяется Шакелю. Так, .............. осужден за совершение преступления, имевшего место в декабре 2017 г., уже после получения взятки Шакелем (04.04.2017), за совершение действий, которые входили в полномочия ...............
Доводы про ликвидацию ООО «..............» 17.10.2017 не влияют на состав преступления, совершенного в апреле 2017. Кроме того, принятое 17.10.2017 налоговым органом решение о прекращении юридического лица было отменено 06.03.2018 вышестоящим налоговым органом.
Допрошенный свидетель стороны обвинения ст. следователь Минераловодского следственного отдела на транспорте .............. А.В. подтвердил доводы стороны обвинения, что в описании преступного деяния, вменяемого Шакелю, допущена техническая ошибка - указан Новоблагодарненский район, однако достоверно установлено место совершения данного преступления-Новоблагодарненское сельское поселение в Предгорном районе.Данный факт подтверждается и приговором Ессентукского городского суда от 14.06.2019 г., вступившим в в законную силу, в соответствии с котором, .............. М.Ф. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 290.1 УК РФ, и место совершения преступления также установлено, как Новоблагодарненское сельское поселение в Предгорном районе. Кроме того, протоколом проверки показаний .............. М.Ф. на месте установлено место передачи денежных средств Шакелю с выездом на место.
Стороной обвинения подсудимому инкриминировалось по этому эпизоду согласно обвинительного заключения кроме получения взятки за совершение действий в пользу взяткодателя, еще и само совершение действий в пользу взяткодателя уже после получения взятки Шакелем, что противоречит п. 4 ч. 1 ст. 220 УПК РФ и ст. 290 УК РФ, поскольку ст. 290 УК РФ инкриминируется за совершение действий(бездействия) за которые взятка дается.
Так указано в предъявленном обвинении : «…что после получения взятки Шакелем Ч.В. в рамках достигнутой договоренности обеспечены рассмотрение заявления, поданного 12.05.2017 .............. М.В. в интересах .............. А.А.-о., и контроль за подготовкой дистанцией пути акта обследования, организован выезд главного инженера Минераловодской дистанции пути .............. В.Ю., монтера Минераловодской дистанции пути .............. А.А., а также подчиненного ему (Шакелю Ч.В.) сотрудника - ведущего инженера Минераловодского отдела Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» Солоневич П.Н. на земельный участок, расположенный по адресу: .............., которыми 18.05.2017 произведено обследование и составлен акт осмотра части земельного участка полосы отвода, установлена фактическая площадь испрашиваемого земельного участка 840 кв. м., менее чем указанно в решении Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63-2121/2016 от 19.08.2016. Далее, в ноябре 2017 года по указанию Шакеля Ч.В. Феодориди М.Ф. подано заявление о заключении договора субаренды вышеуказанного земельного участка между ОАО «РЖД» и ООО «..............», датированное 20.11.2017, на имя .............. И.Р., которым по просьбе Шакеля Ч.В. указанное заявление передано на исполнение последнему для рассмотрения в порядке, предусмотренном п.п. 1.1., 1.2., раздела 1 Порядка подготовки пакетов документов для заключения договора субаренды земельных участков (их частей), находящихся у ОАО «РЖД» на праве аренды, утвержденного приказом начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД»
№ СКАВ-63 от 01.08.2017.».
Суд считает, что вмененное подсудимому стороной обвинения совершение выше перечисленных действий Шакелем в пользу взяткодателя подлежит безусловному исключению из предьявленного обвинения, и не может быть предметом оценки судом в этой части, поскольку совершение самих действий (бездействие) в интересах дающего взятку или в интересах представляемых им лиц, уже после ее получения, рассматриваемым составом преступления по ст. 290 УК РФ, не охватывается.
Поэтому в случае наличия в таких действиях самостоятельного состава преступления требуется дополнительная квалификация данных действий, произведенных после получения взятки, а в нарушение п. 4 ч. 1 ст. 220 УПК РФ согласно которому обвинительное заключение должно содержать формулировку обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного Кодекса Российской Федерации, в обвинительном заключении сторона обвинения не указала пункт, часть, статью УК РФ по квалификации произведенных действий Шакелем уже после получения взятки, если сторона обвинения указывает эти действия в предъявленном обвинении, а значит инкриминирует совершение этих действий, как преступление, совершенное Шакелем.
Кроме того, в описании действий Шакеля после совершения преступления по получению взятки указано, что : « Далее, в ноябре 2017 года по указанию Шакеля Ч.В. .............. М.Ф. подано заявление о заключении договора субаренды вышеуказанного земельного участка между ОАО «РЖД» и ООО «..............», датированное 20.11.2017, на имя .............. И.Р.», однако, как усматривается из материалов уголовного дела, .............. М.Ф. подано 20.11.2017 заявление о заключении договора субаренды земельного участка между ОАО «РЖД» и .............., а не между ОАО «РЖД» и ООО «.............. поскольку по договору купли-продажи собственником стал .............. действовал уже в интересах .............. У.К., что подтверждается обращением от представителя Кадиева У.К. - Феодориди от 20.11.2017 на 1 л., ответом на это обращение № ИСХ-309/СКАВ от 12.01.2018.
Также было вменено по эпизоду в отношении ООО «..............» : «Однако, 08.12.2017 сотрудниками УФСБ РФ по Ставропольскому краю задокументирован факт получения .............. Г.А. части взятки в размере 500 000 рублей, предназначавшейся для передачи Шакелю Ч.В., в связи с чем, 25.01.2018 последний задержан в порядке ст. 91 УПК РФ по уголовному делу, возбужденному 23.01.2018 в его отношении по п. «б» и «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ.»
В судебных прениях государственный обвинитель отказался от обвинения в этой части, в остальной части поддержал обвинение.
3. По эпизоду в отношении ООО «..............» и .............. Н.В.
Шакель Ч.В., являясь ..............», назначенный на указанную должность приказом заместителя начальника Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» № 382/ЛС-упр от 14.08.2013, то есть должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции в акционерном обществе, контрольный пакет акций которого принадлежит Российской Федерации, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения денежных средств .............. путем обмана, изначально не имея намерения выполнить взятые на себя обязательства, в силу своего служебного положения располагая достоверными сведениями о том, что установлен факт нарушения учета ведения кадастрового учета в отношении земель железнодорожного транспорта с кадастровым номером .............., на котором расположен земельный участок с кадастровым номером .............., действуя умышленно, из корыстных побуждений, ввел .............. Я.М., действующего в интересах ООО .............. который не знал об истинных намерениях Шакеля Ч.В., в заблуждение относительно своих служебных полномочий и возможности использовать свое служебное положение, и выдвинул требования по передаче ему 1 000 000 рублей, заверив .............. Я.М., что обеспечит в силу его должностного положения рассмотрение Региональной комиссией и принятие положительного решения, составление акта обследования участка с установлением границ по выводу находящегося на праве собственности у .............. Н.В., ранее принадлежавшего ООО «..............», земельного участка с кадастровым номером ............... по адресу: .............., части земельного участка площадью .............. кв.м., расположенного в границах федерального земельного участка полосы отвода железной дороги в Шпаковском районе Ставропольского края с кадастровым номером .............. на ординате железной дороги: 138 км с ПК 4+12 м по ПК 5+54,5 м железнодорожной станции Палагиада, в виду фактического пересечения их границ с площадью наложения 5830 кв.м., заверив .............. Я.М., что выполнению указанных действий Шакель Ч.В. мог способствовать путем организации и поручения проведения Рабочей мобильной группе дистанции пути обследования частей земельных участков полосы отвода железной дороги под правомерными объектами третьих лиц и составление акта обследования с определением границ участка, подготовки пакета документов и направление их на рассмотрение в Региональную комиссию в адрес заместителя начальника железной дороги (по территориальному управлению), а также за незаконное бездействие в пользу ООО «..............» и .............. Н.В., выразившееся в не подготовке необходимого пакета документов и не направлении его в Минераловодский отдел правового обеспечения юридической службы Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» для последующей подачи иска о признании недействительными, ничтожными сделок, совершенных .............. с объектами недвижимости.
08.12.2017, в период времени с 13 часов 10 минут до 13 часов 55 минут .............. Г.А., действуя в интересах Шакеля Ч.В., в помещении кафе «..............», расположенном по адресу: .............., получил от .............. Я.М., действовавшего в рамках ОРМ, предназначенную Шакелю Ч.В. часть денежных средств в сумме 500 000 рублей из ранее оговоренной суммы в 1 000 000 рублей, после чего .............. Г.А. был задержан сотрудниками Управления ФСБ России по Ставропольскому краю, а деньги, полученные им, обнаружены и изъяты.
Стороной обвинения инкриминируется получение взятки Шакелем от .............. Я.М., являющегося представителем ООО «..............» и .............. Н.В., через посредника .............. Г.А. за совершение следующих действий :
1) за рассмотрение Региональной комиссией и принятие положительного решения, составление акта обследования участка с установлением границ по обращению Курзакова по выводу находящегося на праве собственности у .............. Н.В., ранее принадлежавшего ООО «..............», земельного участка с кадастровым номером .............., который согласно данных Публичной кадастровой карты Росреестра расположен по адресу: .............., части земельного участка площадью 5830 кв.м., расположенного в границах федерального земельного участка полосы отвода железной дороги в Шпаковском районе Ставропольского края с кадастровым номером .............. на ординате железной дороги: 138 км с ПК 4+12 м по ПК 5+54,5 м железнодорожной станции Палагиада, в виду фактического пересечения их границ с площадью наложения 5830 кв.м
2) за то, что Шакель мог способствовать в силу должностного положения рассмотрению Региональной комиссией и принятию положительного решения и составлению акта обследования участка с установлением границ по обращению Курзакова по выводу находящегося на праве собственности у .............. Н.В. земельного участка путем организации и поручения проведения Рабочей мобильной группе дистанции пути обследования частей земельных участков полосы отвода железной дороги под правомерными объектами третьих лиц и составлением акта обследования с определением границ участка, подготовки пакета документов и направления их на рассмотрение в Региональную комиссию в адрес заместителя начальника железной дороги (по территориальному управлению),
3) а также за незаконное бездействие в пользу ...............В., представляемых .............. Я.М., выразившееся в не подготовке необходимого пакета документов и не направлении его в Минераловодский отдел правового обеспечения юридической службы Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» для последующей подачи иска о признании недействительными, ничтожными сделок, совершенных ..............» с объектами недвижимости с кадастровым номером .............., об исключении из Единого государственного реестра недвижимости записи о правах на земельный участок с кадастровым номером .............. и объектов недвижимости с кадастровыми номерами .............., о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права арендатора ОАО «РЖД» на целевое использование федеральных государственных земель железнодорожного транспорта с кадастровым номером .............., об обязанности снять с Единого государственного реестра недвижимости записи о правах на земельный участок с кадастровым номером 26:11:020122:32 и объектов недвижимости с кадастровыми номерами .............., расположенные на федеральных государственных землях железнодорожного транспорта и приведение земельных участков в пригодное для использования состояние путем сноса незаконно возведенных ООО «..............» сооружений с кадастровыми номерами ..............
Стороной обвинения не представлено суду и иных доказательств, кроме показаний Пасхалидиса и аудиозаписей разговоров Курзакова .............. в о конкретных условиях, вменяемых в предъявленном обвинении: за что Курзаков должен был передать Шакелю, требуемые им денежные средства у ..............
Так .............., который в суде воспользовался ст. 51 Конституции РФ и отказался давать показания, и его показания были оглашены судом в связи с этим, показал на следствии (т.9 л.д. 234-241, т. 15 л.д. 43-49, т.15 л.д. 97-104), что 28.11.2017 Шакель Ч.В. продиктовал номер мобильного телефона .............. Я.М. и попросил его встретиться с ним по вопросу оформления земельного участка. После этого, 28.11.2017 примерно в 13 часов 50 минут .............. Г.А. позвонил .............. Я.М. и спросил, есть ли у него проблемы с ОАО «РЖД», предложил встретиться с .............. Я.М. в г. Ставрополе для обсуждения его проблем. 28.11.2018 в ресторане «..............», расположенного по адресу: ..............», при встрече их он сообщил, что ему известно о его проблемах с ОАО «РЖД» от Шакеля Ч.В. и теперь переговоры по условиям «Решения вопроса» ему необходимо будет вести с ним. В подтверждение своих слов .............. Г.А. позвонил Шакелю Ч.В. и спросил: «Ситуация такая же, как в Ессентуках?». Получив положительный ответ от Шакеля Ч.В., Пасхалидис Г.А. сообщил ему, что ранее по аналогичным ситуациям с ОАО «РЖД» вопросы неоднократно решались через него. 07.12.2017 при встрече ............... и Шакеля Ч.В. Шакель повторять условия договоренностей решения проблем .............. отказался, так как ранее подробно все объяснил Курзакову. Таким образом, из показаний .............. не усматривается наличие определенных условий передачи денежных средств .............. через него Шакелю.
Из аудиозаписей представленных суду, усматривается, что Шакель гарантировал .............. за денежное вознаграждение: составление акта обследования участка с установлением границ по обращению .............. Я.М., являющегося представителем ООО «..............» и .............. Н.В. по выводу земельного участка и рассмотрение Региональной комиссией и принятие положительного решения по выводу принадлежащего на праве собственности у .............. Н.В. расположенного в границах федерального земельного участка полосы отвода железной дороги в связи с фактическим пересечением их границ, путем организации и поручения проведения Рабочей мобильной группе дистанции пути обследования частей земельных участков полосы отвода железной дороги под правомерными объектами третьих лиц и составлением акта обследования с определением границ участка, подготовки пакета документов и направления их на рассмотрение в Региональную комиссию в адрес заместителя начальника железной дороги (по территориальному управлению), а также не подготовку Шакелем Ч.В. необходимого пакета документов и направления их в Минераловодский отдел правового обеспечения юридической службы для последующей подачи иска в суд о признании недействительными сделок с недвижимым имуществом .............. Н.В. (протокол осмотра предметов (документов) от 24.01.2018, согласно которому, осмотрен компакт диск № 14/1148 содержащий файлы с аудиозаписью разговоров Шакеля Ч.В., .............. Я.М., протокол осмотра предметов (документов) от 25.01.2018, согласно которому осмотрен CD-диск содержащий файлы с аудиозаписью разговоров .............. Я.М. с Шакелем Ч.В. и .............. О.В., Протокол осмотра предметов (документов) от 24.01.2018, согласно которому осмотрен компакт диск № 14/1149 содержащий файлы с аудиозаписью разговоров Курзакова .............. протокол осмотра предметов (документов) от 19.12.17 согласно которому, осмотрен компакт диск с регистрационным номером 14/1145 содержащий файлы с аудиозаписью разговоров Шакеля Ч.В. и .............. Я.М.)
Доказательств того, что .............. и Шакелем либо .............. обговаривались условия передачи денежных средств за не подготовку необходимого пакета документов и не направлении его в Минераловодский отдел правового обеспечения юридической службы Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» для последующей подачи иска о признании недействительными, ничтожными сделок, совершенных ..............» с конкретными исковыми требованиями, как это предъявлено в обвинении, а именно : «….. об исключении из Единого государственного реестра недвижимости записи о правах на земельный участок с кадастровым номером .............. и объектов недвижимости с кадастровыми номерами .............., о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права арендатора ОАО «РЖД» на целевое использование федеральных государственных земель железнодорожного транспорта с кадастровым номером .............. об обязанности снять с Единого государственного реестра недвижимости записи о правах на земельный участок с кадастровым номером 26:11:020122:32 и объектов недвижимости с кадастровыми номерами .............., расположенные на федеральных государственных землях железнодорожного транспорта и приведение земельных участков в пригодное для использования состояние путем сноса незаконно возведенных ООО «..............» сооружений с кадастровыми номерами .............. суду стороной обвинения не представлено.
Анализируя служебное положение Шакеля, его полномочия, определенные как положением о Минераловодском отделе Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги (регионального центра корпоративного управления) – филиала ОАО «РЖД», так и должностной инструкцией начальника службы управления имуществом утвержденной начальником Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.А., суд приходит к выводу, что Шакель не был наделен полномочиями по организации выезда уполномоченных лиц и не мог поручить им составить акт обследования участка с установлением границ по обращению Курзакова по выводу принадлежащего на праве собственности у .............. Н.В. расположенного в границах федерального земельного участка полосы отвода железной дороги в связи с фактическим пересечением их границ, обеспечить рассмотрение Региональной комиссией и принятие положительного решения по выводу участка, а также не мог этому способствовать в силу своего должностного положения путем организации и поручения проведения Рабочей мобильной группой дистанции пути обследования частей земельных участков полосы отвода железной дороги под правомерными объектами третьих лиц и составлением акта обследования с определением границ участка, подготовки пакета документов и направления их на рассмотрение в Региональную комиссию в адрес заместителя начальника железной дороги (по территориальному управлению),
Сторона обвинения, утверждая, что данные действия входят в его служебные полномочия, за совершение которых он и получил взятку, ссылается в предъявленном обвинении на: п.п. 2.1, 2.2.3, 2.2.5 и 2.2.7 раздела 2 положения «О Минераловодском отделе Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги (регионального центра корпоративного управления) – филиала ОАО «РЖД», п.п. 1.1., 1.2. раздела 1 Порядка подготовки пакетов документов для заключения договора субаренды земельных участков (их частей), находящихся у ОАО «РЖД» на праве аренды, утвержденном приказом начальника Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» № СКАВ-51 от 25.06.2013, п. 1 раздела 1, п.п. 1, 2, 3 раздела 2, п.п. 1, 2, 3, 5, 11, 13 раздела 3, п. 3 раздела 4 должностной инструкции Шакеля Ч.В.
Однако, согласно п.п. 2.1, 2.2.3, 2.2.5 и 2.2.7 раздела 2 положения о Минераловодском отделе Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги указаны не полномочия руководителя отдела службы управления имуществом СК ЖД, а основные задачи и функции всего указанного отдела, которые обусловлены работой всего отдела, а не его руководителя.
Подпункты 1, 2, 3 раздела 2 должностной инструкции Шакеля Ч.В., утвержденной .............., в которой определены полномочия Шакеля Ч.В., как руководителя Минераловодского отдела управления имуществом СК ЖД, указаны непосредственно в его должностной инструкции и содержат общие положения о функциях контроля за деятельностью отдела и взаимодействия отдела с другими службами ОАО «РЖД»: осуществлять контроль за выполнением подразделениями органа управления в структурных подразделениях по Минераловодскому региону решений органов ОАО «РЖД» по вопросам, отнесенным к компетенции отдела (п. 1); организовывать работу по совершенствованию управления и распоряжения недвижимым имуществом в структурных подразделениях по Минераловодскому региону (п. 2);организовывать контроль и подготовку предложений по оптимизации работы по управлению и распоряжению недвижимым имуществом органа управления в структурных подразделениях по Минераловодскому региону (п.3).
Как следует из должностной инструкции п.1 раздела 1 Согласно раздела 1 п.1 должностной инструкции начальник отдела обязан руководствоваться в своей деятельности федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ и субъектов РФ, уставом ОАО «РЖД», приказами и другими нормативными документами ОАО «РЖД» и Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» в области управления имуществом, Положением о службе, Положением об отделе.
Раздел 3 п.1 возлагает обязанности по осуществлению контроля за выполнением структурными подразделениями решений ОАО «РЖД», Дороги по вопросам, отнесенным исключительно к компетенции отдела. П.2. раздела 3 предусматривает контроль и подготовку предложений по оптимизации работы по управлению и распоряжению недвижимым имуществом в структурных подразделениях по Минераловодскому региону. На это же направлены и положения П.3: Организует работу по проведению анализа эффективности управления и распоряжения недвижимым имуществом в структурных подразделениях по Минераловодскому региону. П.5. касается контроля полноты и своевременности представления в Дорогу отчетов, сведений и иной необходимой информации по вопросам, опять же отнесенным к компетенции именно отдела. Пунктом 13 определены полномочия по контролю за использованием в части аренды, списания, продажи и передачи недвижимого имущества. То есть ни одним из пунктов должностной инструкции не предоставлены полномочия Шакелю согласно обвинительного заключения, выполнение которых, он обещал ...............
Пунктом 3 раздела 4 должностной инструкции руководителю отдела предоставлено право осуществления контроля за выполнением должностных обязанностей и установления заданий только в отношении сотрудников своего отдела. Поэтому суд критически оценивает утверждения стороны обвинения, что Шакель мог дать указания по выезду уполномоченных лиц и не мог поручить им составить акт обследования участка с установлением границ по обращению .............. и способствовать в силу своего должностного положения путем организации и поручения проведения Рабочей мобильной группой дистанции пути обследования частей земельных участков полосы отвода железной дороги под правомерными объектами третьих лиц и составлением акта обследования с определением границ участка, подготовки пакета документов, поскольку указанные работники не являются сотрудниками отдела по управлению имуществом, подчиненными Шакеля не являются и не находятся от него в служебной зависимости.
Постановлением Правительства РФ от 29.04.2006 № 264 утвержден порядок пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными ОАО «РЖД». Согласно п.2 Правил пользование земельным участком осуществляется на основании договора аренды земельного участка, заключаемого Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом (его территориальным органом) с ОАО «РЖД», за исключением случая, если договор аренды заключен с собственником расположенного на земельном участке здания, строения, сооружения. Согласно договора аренды от 29.08.2003 № 14 земельного участка, находящегося в федеральной собственности (том 3, л.д. 160-176), на основании распоряжения от 27.03.2003 № 780 Министерство имущественных отношений в лице министра Рыжинкова В.М. сдало во владение и пользование Северо-Кавказской железной дороге земельный участок с к.н. 26:11:0:0011 по адресу: Ставропольский край, Шпаковский район до 18.06.2052. Согласно разделу 6 договора аренды (п.6.3, 6.3.3) Арендатор имеет право с согласия Арендодателя сдавать Участок в субаренду.
Из ответа от 31.07.2018 № 6058/04 Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ставропольском крае указано, что вопросы по исключению земельных участков из полосы отвода железной дороги относятся к Федеральному агентству железнодорожного транспорта и ОАО «РЖД».
Из выше изложенного и из показаний свидетеля ведущего юрисконсульта Минераловодского отдела правового обеспечения юридической службы Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.И., показавшего, что никто в ОАО «РЖД» не вправе принимать решения об изменении границ полосы отвода железной дороги, следует, что вывод земельного участка, находящегося на праве собственности у .............. Н.В., ранее принадлежавшего ООО «..............», из полосы отвода, имеет право осуществлять лишь Федеральное агентство железнодорожного транспорта (Росжелдор).
Его показания подтвердили свидетели ...............
Свидетель .............. В.И. показал, что изменить границы земель железнодорожного транспорта, может одна единственная организация в РФ, федеральное агентство железнодорожного транспорта, или краткое наименование Росжелдор, даже правительство выносит свои постановления на основание распоряжения этой организации, это организация выносит границы, определяет порядок использования. Все другие организации типа Росимущества эти участки передает в субаренду железной дороги, не вмешиваясь в границу и порядок использования. У них нет ни у кого таких полномочий, если бы полномочия были нарушены, то орган кадастрового учета должен был заблокировать такой вывод, если бы орган не заблокировал, тогда такую сделку должны были заблокировать в ходе экспертизы Росреестр, так что это невозможная ситуация. На его практике был один случай изменения границ по Ставрополю и одновременно по Невинке, это производилось одновременно по распоряжению Росжелдора с согласия президента ОАО РЖД Якунина, по указанию Путина и т.д. Это не возможно на уровне Ростова и на уровне Москвы это невозможно в рамках ОАО РЖД.
Свидетель .............. М.И. показала, что документами ОАО «РЖД» организована процедура согласования вывода земельного участка из полосы отвода по заявлению третьего лица, если объект третьего лица и земельный участок находятся в его собственности, это также регламентировано указанными документами, которые она озвучила, раньше это 564 распоряжение, сейчас это 511 распоряжение, там есть определённый раздел, который описывает, что делают подразделения. При поступлении заявления правообладателя объектов, расположенных в полосе отвода, именно рабочая мобильная группа дистанции пути балансодержателя земельного участка, организовывает обследование этого участка, готовит схему, согласовывает с причастными на предмет соблюдения безопасности движения поездов запрашивает соответствующие правоустанавливающие документы на объект у заявителя, фотоматериалы актуальные, готовит мнение о возможности вывода, раздела земельного участка с учетом норм установленных приказом Минтранса, какие должны быть нормы полосы отвода, при формировании земельного участка полосы отвода, там много показателей, и уклон местности, и высота насыпи, то есть это специальные требования, которыми располагает балансодержатель. После этого пакет документов направляется на региональную комиссию, региональная комиссия рассматривает, принимает решение о возможности и направляют пакет документов в случае принятия положительного решения в дирекцию инфраструктуры для рассмотрения на дорожной комиссии. Дирекция инфраструктуры также рассматривает этот пакет документов и передает на дорожную комиссию для вынесения окончательного решения. После того, как решение дорожной комиссией вынесено проводятся кадастровые работы по разделу. Росжелдор утверждает раздел. В рамках регламента №511, Балансодержатель земельного участка, дистанция пути или дирекция инфраструктуры, либо балансодержатель объекта, а им может быть очень многочисленный круг у них, обязано подготовить полный пакет документов, для передачи в юридический отдел, по принудительному освобождению земельных участков из полосы отвода от незаконного пользователя через суд. Согласно данным документам контроль за исполнением регламента всеми причастными подразделениями возложен на региональную и дорожную комиссию. ОАО «РЖД» не в праве принять без Росжелдора, самостоятельное решение об утверждение и выводе земельного участка из полосы отвода, потому что эта земля предоставлена именно для эксплуатации объектов железнодорожного транспорта. На всех этапах прохождения процедуры вывода земельных участков из полосы отвода, Шакель лично не мог обеспечить именно положительное решение всеми комиссиями Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры, департаменту корпоративного имущества по выводу земельного участка из полосы отвода.
Оснований не доверять показаниям свидетеля не имеется, она является действующим сотрудником, занимающим руководящую должность в ОАО «РЖД», и непосредственно знакома с полномочиями начальников отделов по управлению имушеством и с работой как дорожной, так и региональной комиссии.
В связи с этим суд критически оценивает показания свидетеля .............. П.А., который показал, что начальник Минераловодского отдела управления имуществом в силу своего должностного положения мог способствовать выводу земельных участков под правомерными объектами, находящимися в собственности третьих лиц.
Шакель Ч.В., являясь .............. не мог способствовать из своего должностного положения обеспечить рассмотрение Региональной комиссией и принятие положительного решения по выводу участка во-первых потому, что все принятые Решения Региональной комиссии являются коллегиальными, а во-вторых, члены Региональной комиссии не подчиняются и не являются служебнозависимыми от начальника Минераловодского отдела службы управления имуществом Шакеля Ч.В.
Шакель вводил в заблуждение .............. относительно своих служебных полномочий и возможностей способствовать принятию Региональной комиссией положительного решения по выводу земельного участка. Шакель Ч.В., не имевший таких полномочий по должности, как и возможности способствовать принятию решений Региональной комиссией, не мог обеспечить ее положительное решение.
Действительно, согласно распоряжения .............. «Об образовании региональной комиссии по эффективному использованию недвижимого имущества и земельных участков» Шакель Ч.В. входил в состав региональной комиссии по эффективному использованию недвижимого имущества и земельных участков.
Однако, из ответа от .............. и.о. первого заместителя начальника железной дороги по экономике, финансам, и корпоративной координации Л.В. .............. следует, что протоколы Региональной комиссии по контролю за использованием земельных участков содержат информацию о ходе работы по освобождению земельных участков полосы отвода железной дороги от незаконных пользователей и протоколы Региональных комиссий по контролю за использованием земельных участков согласовываются начальниками Минераловодских отделов управления имуществом, правового обеспечения, и центра безопасности, ответственность за проведение работ по освобождению земельных участков полосы отвода возложено на причастное подразделение - дистанцию пути/инфраструктуры, которые и обязаны реализовывать протоколы Региональной комиссии по освобождению участков.
Таким образом, начальник Минераловодского отдела управления имуществом Шакель Ч.В., как и сам отдел, не имеет никаких прав по проведению вышеуказанной работы, и решения региональной комиссии являются коллегиальными, согласовываются выше указанными лицами, также в ответе указано, что контроль за реализаций протокола региональной комиссии в которых излагалась информация о ходе освобождения земельных участков от незаконных пользователей, не возложен на Шакеля и на отдел, возглавляемый им, в этом ответе прямо указано, что удалением незаконных пользователей полосы отвода занимаются причастные подразделения, дистанция пути и дистанция инфраструктуры.
Из ответа от .............. начальника Ставропольской дистанции инфраструктуры .............. С.А. следует, что порядок взаимодействия Ставропольской дистанции инфраструктуры и Минераловодского отдела управления имуществом установлен специальным нормативным документом - Регламентом взаимодействия двух различных филиалов ОАО РЖД - СКЖД и ЦДИ Регламент № 511/р., при этом Ставропольская дистанция инфраструктуры и Минераловодский отдел управления имуществом подчинены разным филиалам ОАО «РЖД» - СКЖД и СКДИ, что уже исключает любую соподчиненность. Согласно должностной инструкции начальник Ставропольской дистанции инфраструктуры .............. С.А. непосредственно подчинён первому заместителю СКДИ, а не начальнику Минераловодского отдела управления имуществом Шакелю Ч.В. ( п.1.3.). .............. С.А. руководит Ставропольской дистанцией инфраструктуры на принципе единоначалия в соответствии с нормативными документами ОАО «РЖД» (Регламентом и Порядком) и персональный доверенностью от СКДИ - согласно его должностной инструкции п.3.1., и на него возложена обязанность по распоряжению имуществом Ставропольской дистанции инфраструктуры, в том числе земельным участком полосы отвода.
И именно .............. С.А. имеет право издавать приказы, распоряжения в т.ч. по контролю за полосой отвода, обязательные для исполнения
всеми работниками Ставропольской дистанцией - согласно его должностной инструкциип.3.3.Именно на .............. С.А. возложена обязанность контролировать использование земельного участка полосы отвода в соответствии с Регламентом № 511/р от 09.06.17 и Порядком № 63-СКАВ. На .............. С.А. возложен контроль в части создания комиссии под
своим руководством или силами мобильный рабочей группы по обеспечению рассмотрения заявлений третьих лиц, в том числе 000 .............. по выводу земельного участка из полосы отвода согласно его должностной инструкции- п.5.6.;
Разделом 5 пункта 5.1 Регламента №511/р от 09.06.2017г. предусмотрено, что при поступлении письменного согласия собственников объектов или заинтересованных лиц на финансирование кадастровых работ по разделу земельного участка полосы отвода либо по поручению железной дороги, Рабочей мобильной группой дистанции пути проводится обследование частей земельных участков полосы отвода железной дороги под правомерными объектами третьих лиц и подготовка пакета документов в состав которого входит, в том числе письменное согласие собственников объектов или заинтересованных лиц на финансирование кадастровых работ по разделу земельного участка полосы отвода.
Исходя из анализа ответа от 06.07.2019 № 395 начальника Ставропольской дистанции инфраструктуры .............. С.А. и приложенной к ответу должностной инструкции начальника Ставропольской дистанции инфраструктуры суд считает, что Шакель Ч.В. не мог способствовать в силу должностного положения организации поручения мобильной рабочей группы Ставропольской дистанции инфраструктуры по проведению обследования земельного участка .............. Н.В. с подготовкой полного пакета документов по выводу земельного участка из полосы отвода по обращению в ОАО «РЖД» .............., так как начальник Минераловодского отдела имущества Шакель Ч.В. является сотрудником филиала ОАО РЖД-СКЖД, а мобильная рабочая группа находится в составе Ставропольской дистанции инфраструктуры под руководством .............. С.А. Указанные сотрудники не наделены взаимным подчинением, так как начальник Ставропольской дистанции-инфраструктуры будучи руководителем мобильной рабочей группы не несёт ответственности за выполнение заданий и поручений со стороны любых сотрудников СКЖД, кроме как от начальника СКЖД и его заместителей.
Из должностных инструкций технолога II категории Ставропольской дистанции инфраструктуры Галда Д.Е., утвержденной 03.03.2014, и из должностной инструкции технолога I категории Ставропольской дистанции инфраструктуры Галда Д.Е. утвержденной 03.07.2017, следует, что непосредственно по всем вопросам подчиняется не начальнику Минераловодского отдела управлением имущества Шакелю Ч.В., а начальнику Ставропольской дистанции инфраструктуры .............. С.А., и подчинение какому-либо другому работнику ОАО «РЖД» согласно данной должностной инструкции отсутствует. Именно .............. Д.Е. обязан выявлять посторонних землепользователей (нарушителей) полосы отвода железной дороги - п. 3.5 его должностной инструкции, Галда Д.Е. обязан подготовить отчёты мобильной региональной группы по контролю за полосой отвода железной дороги - п. 3.13 его должностной инструкции, .............. Д.Е. обязан готовить пакет документов в суд по освобождению земельного участка полосы отвода от нарушителей – п.3.14 его должностной инструкции, в том числе по земельному участку .............., готовить материалы по обследованию полосы отвода железной дороги;
Свидетель .............. Д.Е. показал, что он готовил претензии в адрес ООО «..............», там указывались суммы их неосновательного обогащения, что работал по подготовке документов для суда с юридическим отделом и отделом имущества. В 2017 году работал в должности технолога Ставропольской дистанции пути, дистанция инфраструктуры. Документы готовили по « Спецавтострою», ведется уже долгое время судебное разбирательство с этим юр. лицом, готовил он по запросу юридического отдела, юридический отдел предоставляет им перечень документов, которые необходимо подготовить, который включает: претензии, кадастровые выписки, выписки из налоговой на юр. лицо, в общем, он занимался этим. По указанию начальника Минераловодского отдела службы управления имуществом готовил документы в Спецавтострой только в рамках запроса юридического отдела. Претензии готовил со стороны отдела имущества, своевременной подготовки данных документов и предоставление их в юр.отдел. Контроль выражался в том, что звонили, напоминали. Звонил Шакель не так часто. Интересовались на какой стадии, если долго не готовится, то почему не готовится, какие затруднения, нужно быстрей готовить, потому что сроки подачи документов в суд. Сумма неосновательного была определена специализированной организацией там есть упоминание в отчете, на основание которого направлялись претензии. Он не может сказать, кто информацию ему предоставлял для отчета. Шакель давал ему указание подготавливать претензию к Спецавтострою, так как это входило в рамки его обязанностей подготовки документов. Указания были устные. Он их выполнял, так как он должен был это сделать, в связи с тем, что это запрос юридического отдела, так как для подачи иска в суд нужны были претензии. Он должен был делать претензии, так как без них ОАО «РЖД» не может подать иск в суд. Непосредственно его руководитель, это руководитель Ставропольской дистанции инфраструктуры. Согласно должностной инструкции он Шакелю не подчиняется.
Исходя из анализа ответа от 06.07.2019 № 395 начальника Ставропольской дистанции инфраструктуры Берлизова С.А. а также должностных инструкций технолога I и II категорий Ставропольской дистанции инфраструктуры следует несостоятельность обвинения Шакеля Ч.В. в том, что Шакель Ч.В. мог способствовать организации поручения Мобильной Рабочей Группы Ставропольской дистанции инфраструктуры о проведении обследования земельного участка ............... с подготовкой полного пакета документов по выводу земельного участка из полосы отвода по обращению в ОАО «РЖД» Курзакова Я.М., так как начальник Минераловодского отдела имущества Шакель Ч.В. является сотрудником филиала ОАО «РЖД» – СКЖД, а Мобильная Рабочая Группа в составе Ставропольской дистанции инфраструктуры состоит из сотрудников другого филиала ОАО «РЖД»-СКДИ.
Ответом от .............. установлено, что работа по управлению недвижимым имуществом и земельными участками, используемыми ОАО РЖД», правами на которое наделены Северо-Кавказская железная дорога и Дирекция осуществляется в соответствии с Регламентом, утвержденным распоряжением от .............. (далее – Регламент). Разделом 5 Регламента определен порядок действий по выводу из полосы отвода железной дороги земельных участков под правомерными объекта ми, находящимися в собственности третьих лиц. При поступлении письменного согласия собственников объектов или заинтересованных лиц на финансирование кадастровых работ по разделу земельных участков полосы отвода (вывода земельного участка из полосы отвода железной дороги), соответствующей дистанцией пути/инфраструктуры осуществляется подготовка пакета для рассмотрения на Региональной комиссии.
Из ответа от .............. заместителя начальника службы управления имуществом СКЖД Яковлева В.А. следует, что при обращении третьих лиц в Минераловодский регион по вопросу вывода земельных участков из полосы отвода железной дороги, Минераловодский отдел службы управления имуществом обеспечивает подготовку поручения в Региональный отдел Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры и причастную дистанцию пути после получения соответствующего поручения по резолюции заместителя начальника железной дороги (по территориальному управлению) или заместителя главного инженера железной дороги в ЕАСД, то есть не Шакеля. Подготовленные Минераловодским отделом организационно распорядительные документы (телеграммы, факсограммы, поручения, протоколы и т.д.) с целью организации работы структурных подразделений Дороги по выводу земельных участков из полосы отвода железной дороги подлежат согласованию и подписанию руководством Минераловодского региона, а не Шакелем.
Что касается предъявленного бездействия в виде не подготовки пакета документов для обращения в суд, то из ответа от .............. начальника службы управления имуществом СКЖД Юсупова В.А. следует, что сотрудники Минераловодского отдела управления и начальник Минераловодского отдела управления имуществом обязанностью заниматься претензионной работой по договорам субаренды земельных участков (их частей) и освобождением земельных участков полосы отвода железной дороги не наделены. В соответствии с нормативными документами: приказом от .............. проведением мероприятий связанных с претензионной работой по договорам субаренды земельных участков (их частей) и освобождением земельных участков от незаконных пользователей занимается балансодержатель земельных участков полосы отвода железной дороги совместно с причастными подразделениями. Организация сотрудниками Минераловодского отдела службы управления имуществом работы структурных подразделений дороги и территориальных подразделений функциональных филиалов ОАО «РЖД», в том числе по ведению претензионной работы и освобождению земельных участков, осуществляется посредством подготовки организационно распорядительных документов (телеграммы, факсограммы, поручения, протоколы и т.п.);
Свидетель .............. Н.В. показала, что пакет документов, который направляется в Минераловодский отдел правового обеспечения для подготовки подачи иска о признании недействительными, ничтожными сделок с земельными участками, готовится дистанцией пути, не Минераловодским отделом имущества. Минераловодский отдел управления имуществом, который возглавлял Шакель в период с 2015-2017 г. не готовил документы для подачи указанных исков, готовит только дистанция пути. Если у них нет каких- то документов, что касается заключенного договора, а у них хранится полный пакет документов, то они берут копии, если это незаконник и у них нет документов, то ПЧ готовит сами документы, они готовят схемы, направление в полицию прикладывают, ответ с полиции, если не известен хозяин этот объекта, акты обследования. Не готовил отдел управления имуществом с 2015-2017 г. документы для передачи в правовой отдел Северо-Кавказской железной дороги для подачи иска о сносе незаконно возведенных строений, готовят дистанции пути. Если договор субаренды был заключен и по каким- то причинам расторжение и его демонтаж, то они берут у них документы, если у них нет.
Таким образом, начальник Минераловодского отдела управления имуществом Шакель Ч.В. не имеет права и не обязан выполнять претензионную работу по договорам субаренды и освобождению земельных участков из полосы отвода от нарушителей, в том числе формировать пакет документов для направления его в юридический отдел и направлять претензии (уведомления) третьим лицам. Претензионная работа и направление документов в юридический отдел для подготовки и подачи иска – прямая обязанность балансодержателей полосы отвода железной дороги, то есть Минераловодской и Ставропольской дистанций пути.Из анализа ответа на запрос следует, что начальник НРИ-3 Шакель Ч.В. и Минераловодский отдел управления имуществом осуществляет контроль за исполнением Минераловодской и Ставропольской дистанциями пути указанных нормативных документов посредством подготовки по указанию руководства СКЖД телеграмм, факсограмм, поручений, протоколов и так далее, без права подписи на организационно- распределительных документах. Изложенный анализ ответа на запрос опровергает версию обвинения о том, что Шакель Ч.В. имеет право и обязан подготовить и направить в юридический отдел полный пакет документов (в том числе уведомления/претензии) для подачи иска в суд в отношении ООО .............., так как это обязанность по Регламенту №511/СКАВ согласно раздела 5 п. 4.5. закреплена за Ставропольской дистанцией инфраструктуры – балансодержателем полосы отвода.
Исходя из изложенного анализа ответа следует, что начальник юридического отдела .............. О.В. никогда не находился в подчинении (в служебной зависимости) от .............. .............. Шакель Ч.В. никогда не оказывал давление на начальника Минераловодской юридического отдела .............. О.В. при рассмотрении на Региональной комиссии вопроса вывода земельного участка ООО .............. из полосы отвода в установленном порядке.
Согласно Положению о юридической службе Северо-Кавказской железной дороги основными функциями службы являются подготовка и предъявление от имени ОАО «РЖД» исковых заявлений в суды (общей юрисдикции, арбитражные, третейские) по делам подразделений ОАО «РЖД», а также представление интересов ОАО «РЖД» при рассмотрении судебных дел. Согласно вышеназванному Положению о юридической службе, руководство осуществляет начальник, который организует деятельность службы на принципе единоначалия. Региональные отделы правового обеспечения юридической службы осуществляют защиту прав и законных интересов ОАО «РЖД» при рассмотрении судебных дел, вытекающих из деятельности подразделений, расположенных в границах регионов железной дороги. В .............. регионе эти функции осуществляет Минераловодский отдел правового обеспечения юридической службы. Исполнение судебных решений по освобождению земель полосы отвода железной дороги от незаконно возведенных объектов возложены на юридическое подразделение ОАО «РЖД» совместно с балансодержателем земельного участка.
Указанные факты подтверждаются показаниями свидетелей ..............
Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 25.12.2015 ОАО «РЖД» отказано в требовании к .............. в освобождении федеральных государственных земель железнодорожного транспорта путём сноса объектов недвижимости с кадастровыми номерами ............... Указанное решение оставлено в силе судами апелляционной и кассационной инстанций, вступило в законную силу. Предметом оценки судов являлись те же обстоятельства, которые не изменились и при переходе права на них к ...............
То есть еще в 2015 году арбитражным судом было решено, что ООО «СпецАвтоСтрой» законно владеет недвижимостью и земельным участком в границе полосы отвода, что это полоса отвода ОАО «РЖД» незаконно располагается на земельном участке ООО «..............».
В связи с чем, у Шакеля Ч.В. или у ОАО «РЖД» отсутствовали правовые основания для подачи иска, за бездействие по не подготовке необходимого пакета документов и не направлении его в Минераловодский отдел правового обеспечения юридической службы Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» которое вменяется Шакелю.
Существенным обстоятельством для настоящего уголовного дела является и тот факт, что в действительности, как установлено решением Арбитражного суда Ставропольского края от 25.12.2015, вступившим в законную силу, которым ОАО «РЖД» отказано в требовании к ООО «..............» в освобождении федеральных государственных земель железнодорожного транспорта путём сноса объектов недвижимости, находящихся на нем, ОАО «РЖД» не владеет указанным земельным участком в виду не нахождения его в полосе отвода железной дороги. Наличие в данных кадастра наложения земельного участка полосы отвода железной дороги на участок ООО .............. всего лишь свидетельствует о необходимости приведения данных кадастра к вышеизложенным юридическим фактам, установленных судом, путем межевания и проведения кадастровых работ, то есть чисто технически.
Сторона обвинения как на доказательство вины Шакеля сослалась на решение Шпаковского районного суда Ставропольского края от 23.12.2018, которым ОАО «РЖД» отказано в требовании к .............. Н.В. в освобождении федеральных государственных земель железнодорожного транспорта путём сноса объектов недвижимости с кадастровыми номерами ............... Указанное решение вступило в законную силу. Однако оно свидетельствует только об отсутствии правовых законных оснований для подачи указанного иска.
Однако, как усматривается из ответа заместителя начальника Службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. Р.Е. от .............. (том 30 л.д. 225-231) следует, что никакого заявления от ООО «Спецавтострой» и Черкасовой Н.В. в железную дорогу о выводе земельного участка с кадастровым номером .............. из полосы отвода железной дороги в Шпаковском районе Ставропольского края не направляли. О совершении сделки между .............. стало известно 16.02.2018 (то есть уже после задержания Шакеля) при подготовке пакета документов Ставропольской дистанцией инфраструктуры для подачи иска после получения кадастровых выписок на объекты недвижимого имущества. В настоящее время (на момент получения ответа на адвокатский запрос) на рассмотрении в Шпаковском районном суда Ставропольского края находится дело по иску ОАО «РЖД» к гр. .............. Н.В., судом первой инстанции отказано в удовлетворении требований, ОАО «РЖД» подана апелляционная жалоба 20.09.2018. Пакет документов для подачи иска в суд к .............. подготовлен и передан Ставропольской дистанцией инфраструктуры, а не отделом, возглавляемым Шакелем, в Минераловодский отдел юридической службы 01.03.2018.
Что касается нарушения Шакелем положений, как утверждает сторона обвинения, распоряжения от 9 июня 2017 г. № СКАВ- 511/р «Об утверждении регламента осуществления контроля за использованием недвижимого имущества, в том числе земельных участков, правами на которое наделены Северо-Кавказская железная дорога и Северо-Кавказская дирекция инфраструктуры», то им утвержден порядок проведения мероприятий, связанных с претензионной работой по освобождению земельных участков полосы отвода железной дороги от незаконных пользователей. То проведение мероприятий, связанных с претензионной работой и освобождением земельных участков от незаконных пользователей, занимается балансодержатель земельных участков полосы отвода – дистанция пути. Сотрудники Минераловодского отдела управления имуществом и начальник Минераловодского отдела управления имуществом Шакель Ч.В. обязанностью заниматься претензионной работой и освобождением земельных участков полосы отвода железной дороги не наделены. Прямая служебная зависимость работников Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры и работников службы управления имуществом, в частности Шакеля Ч.В., отсутствует по причине того, что работники осуществляют исполнение должностных обязанностей в разных структурных подразделениях и филиалах ОАО «РЖД».
Свидетель .............. В.И. показал, что в 2017 году по поручению Минераловодского отдела правового обеспечения он занимался двумя делами по освобождению земель транспорта это была ............... Работал ведущим юрисконсультом Минераловодского отдела правового обеспечения юридической службы Северокавказской железной дороги ОАО РЖД. Его лично Шакель никогда ни о чем не просил и не влиял. Требовал только он от него документы для дела. Ни телефонных, никаких указаний он не давал. Когда состоялось решение суда в 2016 году, по решению суда, состоялась кассация после этого повторно он иск к Спецавтострою заявлял в попытке вернуть эту землю в полосу отвода. Не помнит, в каком году. После этого дела началась подготовка документов для подачи иска о освобождения земель транспорта 5800 кв. м., которые были сначала у .............., потом у .............., при изменённых требованиях можно подавать сколько угодно. Началась подготовка подачи искового заявления, но к тому времени .............. продал данный земельный участок .............., эти обстоятельства примерно относятся к 2017 году, был подан иск к .............., который дошел до кассации и было принято на удивление опять такое же решение. По .............. подал в Шпаковский районный суд. Им в иске отказано. Это было после апреля 2017 года, получается, это было в 2017 году. Чтоб Шакель настаивал, предлагал ему, чтоб он подал новый иск об истребовании земельного участка у .............. или наоборот говорил прекратить судебные тяжбы, такого не было. Задавался ему вопрос, но это не Шакелем, у него есть работники другие. Еженедельно они сдают отчеты по земле, по исполнительным делам, по судебным делам. Они сдают каждый по своей службе, в данном случае по линии юридической службы, а они по своей службе. Все эти вопросы сравниваются, стыкуются. После любого дела принятое решение суда, они, отдел правового обеспечения, направляют непосредственно в службы, которые отвечают и занимаются этим вопросом, они спрашивают их мнение. Иногда, это в письменном виде, иногда в устном, будут ли дальше обжаловать или нет, решается только на том уровне, не на его, свои домыслы он высказывать не будет. Основной функцией Минераловодского отдела правового обеспечения является подготовка предъявления искового заявления от имени ОАО РЖД в суде по делам подразделения, а также интересов РЖД при рассмотрении дел. Исполнение лежит на судебных приставах. Судебные приставы находятся под контролем Минераловодского отдела правого обеспечения. Кто ведет дело, тот контролирует его исполнение.
Согласно приобщенному ответу .............. на адвокатский запрос от 13.05.2019 № 73/2019, порядок проведения мероприятий, связанных с освобождением земельных участков полосы отвода железной дороги от незаконных пользователей утвержден распоряжением от 09.06.2017 № СКАВ-511/р, в соответствии с которым проведение мероприятий, связанных с освобождением земельных участков полосы отвода железной дороги от незаконных пользователей, в том числе формированием и передачей пакета документов в юридическую службу занимается балансодержатель земельного участка.
В соответствии с п.п. 4.4.1 и 4.7 раздела 4 Регламента № СКАВ-511/р, только по письменной заявке балансодержателя - дистанции пути/инфраструктуры Служба управления имуществом заказывает в оценочной компании в установленном порядке оценку рыночной стоимости земельного участка и направляет отчет об оценке оценочной компании в дистанцию пути/инфраструктуры для последующего расчета неосновательного обогащения.
Из ответа от 08.05.2019 № 781/СКАВ НРИ начальника службы управления имуществом СКЖД .............. В.А. на адвокатский запрос № 37/2019 от 11.03.2019 следует, что сумма неосновательного обогащения в отношении ООО «..............» за пользование частями земельного участка полосы отвода железной дороги площадью .............. была определена на основании отчета об оценке от .............. оценочной компании ООО «Южный Региональный Центр Оценки – ВЕАКОН». Уведомление ООО «..............» о необходимости оплаты суммы неосновательного обогащения за пользование частями земельного участка полосы отвода железной дороги было направлено Ставропольской дистанцией пути письмом от 10.01.2017 № 18. Исходя из ответа следует, что Ставропольской дистанцией инфраструктуры при подготовке пакета документов и направлении его в Минераловодский отдел правового обеспечения юридической службы СКЖД для последующей подачи иска к ООО «..............» была подана заявка в Службу управления имуществом о предоставлении отчета об оценке. На основании отчета независимой оценочной компании от 19.............. Ставропольской дистанцией пути был произведен расчет неосновательного обогащения в отношении ООО «Спецавтострой» и направлено уведомление о необходимости оплаты неосновательного обогащения за пользование частями земельного участка полосы отвода железной дороги.
Изложенный анализ ответа на запрос опровергает версию обвинения о том, что Шакель Ч.В. мог подготовить и направить в юридический отдел пакет документов (в том числе произвести расчет неосновательного обогащения, направить уведомления/претензии) для подачи иска в суд в отношении .............., так как права и обязанности заниматься претензионной работой по освобождению земельных участков полосы отвода железной дороги, согласно Регламенту № 511/СКАВ, возложена на Ставропольскую дистанцию инфраструктуры – балансодержателя полосы отвода, но ни как не на Минераловодский отдел службы управления имуществом, начальником которого является Шакель Ч.В.
Как следует из должностной инструкции .............. П.А., утвержденной 06.12.2016г. начальником службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» .............. В.А., заместитель начальника Минераловодского отдела управления имуществом службы управления имуществом Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» осуществляет контроль за выполнением структурными подразделениями дороги приказов, распоряжений и иных нормативных документов ОАО «РЖД», внутренних документов СКЖД по вопросам отчуждения и передачи объектов недвижимого имущества между структурными подразделениями дороги, другим филиалам ОАО «РЖД» (п.4), предоставляет по мере необходимости информационные, справочные документы в Минераловодский отдел правового обеспечения юридической службы дороги для защиты интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке( п.7)
То есть именно на .............. П.А. возложена обязанность по предоставлению по мере необходимости информационных, справочных документов в Минераловодский отдел правового обеспечения юридической службы дороги для защиты интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, а не на Шакеля.
В силу распоряжения от 13.05.2016 № СКАВ-362/р «О мониторинге и рейтинговой оценке результатов деятельности заместителей начальника дороги (по территориальному управлению)» С изм. От 09.09.2016 № СКАВ - 742/р) в целях эффективности работы железной дороги установлен порядок мониторинга результатов работы заместителей начальника дороги по территориальному управлению.Согласно п. 8.7 Порядка СКАВ-362/р от 13.05.2016 оценка деятельности заместителей начальника дороги по территориальному управлению основывается на количестве освобожденных земель от незаконного пользования, а также количестве заключенных договоров субаренды земельных участков полосы отвода железной дороги, то есть заместители начальника по территориальному управлению несут персональную ответственность за результаты заключенных договоров субаренды и освобождённых земель полосы отвода железной дороги от незаконных пользователей. То есть освобождение земель от незаконных пользователей железной дороги в Минераловодском регионе находится под личным контролем заместителя начальника СКЖД .............. Д.В., а не начальника Минераловодского НРИ Шакеля Ч.В., что само по себе исключает возможность каких-либо действий и воздействия Шакеля Ч.В на сотрудников Минераловодской дистанции пути и Ставропольской дистанций инфраструктуры и Региональных комиссий.
Из протокола осмотра и прослушивания фонограммы от 24.01.2018 согласно, которому осмотрен компакт диск, имеющий регистрационный номер 14/1143 усматривается, что инициатива встреч с .............. исходила от .............., в том числе и в кафе Новый баку 08.12.17 г.
Из протокола осмотра предметов (документов) от 24.01.2018, согласно которому осмотрен компакт диск № 14/1150 содержащий файлы с аудиозаписью разговоров
Шакеля Ч.В., .............. Я.М. усматривается, что Шакель на вопрос .............., когда ему надо передать Шакелю 500 ( 500 тыс.руб), пытаясь придать правомерность своим требованиям, сказал .............., что эти 500( 500 тыс. руб.) он берет у него в долг и вернет их до нового года.
В заключении эксперта № 4/49/18 от 30.11.2018 укзано, что в разговоре, зафиксированном на компакт диске с регистрационным № 14/1150, вероятно имеется голос и речь Шакеля, образцы голоса и речи которого представлены на исследования. Ему вероятно принадлежат реплики, обозначенные как «М2» в установленном дословном содержании СФ1, приведенном в Приложении №1 к настоящему заключению.
Требования Шакеля перед .............. о передаче ему 500 тыс.руб. за вывод земельного участка из полосы отвода РЖД подтверждаются и протоколом осмотра предметов (документов) от 24.01.2018, согласно которому осмотрен компакт диск № 14/1148 содержащий файлы с аудиозаписью разговоров Шакеля Ч.В., .............. Я.М. Также из аудизаписи следует, что .............. напоминает Шакелю о разговоре, состоявшимся ранее при встрече с ним, когда Шакель, пытаясь придать правомерность своим требованиям, сказал Курзакову, что эти 500( 500 тыс. руб.) он берет у него в долг, а они в долг не дают, возражений от Шакеля, не последовало.
Из протокола осмотра предметов (документов) от 25.01.2018, согласно которому осмотрен CD-диск содержащий файлы с аудиозаписью разговоров .............. усматривается, что они обсуждают процедуру вывода земельного участка из полосы отвода ОАО «РЖД». На вопрос .............. Шакель пояснил, что оставшиеся 500 (500 тыс. руб.) вы отдадите, когда мы вам отдадим все документы, а на вопрос .............. о том, когда надо отдать первые, Шакель ответил, что когда хотите, но 26 он уезжает, будет в отпуске, а желательно бы начать работу.
Факт встречи .............. Я.М. с Шакелем Ч.В. и .............. О.В. подтверждается протоколом осмотра предметов (документов) от 25.01.2018, согласно которому осмотрен CD-диск с видеозаписью их разговоров.
Протоколом осмотра предметов (документов) от 24.01.2018, согласно которому осмотрен компакт диск № 14/1149 содержащий файлы с аудиозаписью разговоров ..............А., подтверждаются доводы Пасхалидиса о том, что он действовал по поручению Шакеля в отношении .............., говорил об этом в телефонном разговоре, что он от Шакеля и он решает вопросы в Москве по проблеме .............. по земле в полосе отвода железной дороги и ранее решил такой вопрос в Ессентуках. Из аудиозаписи усматривается, что .............. говорит .............., что первые 500 (500 тыс. руб.) надо передать ему и сразу после этого приедет комиссия, она будет сформирована, а оставшиеся денежные средства надо передать, когда вся документация будет готова.
Протоколом осмотра предметов (документов) от 19.12.17 согласно которому, осмотрен компакт диск с регистрационным номером 14/1145 содержащий файлы с аудиозаписью разговоров Шакеля Ч.В. и .............. Я.М.из которых усматривается, что Курзаков
задал Шакелю Ч.В. несколько уточняющих вопросов по поводу того, как он будет «Решать» ранее обсуждавшийся вопрос по выводу земельного участка из полосы отвода железной дороги и неподготовку Шакелем необходимого пакета документов и направления их в Минераловодский отдел правового обеспечения для последующей подачи иска. Шакель Ч.В. сообщил, что он уже все ранее объяснил и в конце разговора добавил фразу, что берет у него деньги в долг.
Из протоколов осмотра и прослушивания фонограммы: от 24.01.2018 согласно которому осмотрен компакт диск, имеющий регистрационный номер 14/1143, прослушивания фонограммы от 24.01.2018, согласно которому осмотрен компакт диск с регистрационным номером 14/1145, от 24.01.2018, согласно которому осмотрен компакт диск № 14/1144, от 24.01.2018, согласно которому осмотрен компакт диск № 14/1147, содержащие файлы с аудиозаписью разговоров Шакеля Ч.В., .............. Я.М.,
.............. Г.А. и иных лиц, свидетельствует о договоренностях о встречах Шакеля Ч.В., .............. Г.А., а также разговоры на бытовые темы, подтверждают, что данные лица были знакомы друг с другом, а также то, что Пасхалидис занимался решением вопросов по полосе отвода и общался со всеми указными лицами по этому поводу. Сторона обвинения не представила не на стадии предварительного следствия, ни суду, что подразумевается под разговорами «иных лиц», разговоры которых содержит компакт диск согласно протоколу осмотра, как указано в обвинительном заключении и оглашено гос. обвинителем. Поэтому в этой части суд лишен возможности дать оценку данному доказательству.
Протоколом выемки от 17.09.2018 и протоколом осмотра предметов от 01.11.2018, которым осмотрены документы, изъятые в ходе выемки 17.09.2018: 13 журналов выдачи разовых пропусков посетителей объекта Минераловодского территориального управления СКЖД за 2016-2017 годы, подтверждается факт неоднократных визитов .............. в 2017 г. в кабинет Шакеля.
Из протокола осмотра от 01.03.2018 телефона «IPhone-10», изъятого 08.12.2018 у .............. Г.А., усматриваются неоднократные звонки, адресованные ...............
Протоколом осмотра предметов (документов) от 18.04.2018, постановлением о проведении оперативно - розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 07.12.2017,протоколом оперативно – розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 08.12.2017, согласно которому .............. Я.М. оперативными работниками ФСБ была вручена денежная купюра достоинством 5 000 (пять) тысяч рублей серии гм 0170511 и муляж денежных средств на сумму 495 000 (четыреста девяносто пять тысяч) рублей для передачи неустановленному лицу по имени Георгий, справкой о результатах проведения оперативно – розыскного мероприятия «Наблюдение» от 21.12.2017 согласно которой 08.12.2017 в период времени с 13 часов 10 минут до 13 часов 55 минут осуществлялось наблюдение за встречей Курзакова Я.М. с неустановленным лицом по имени Георгий и Шакель Ч.В., актом исследования компакт диска от 22.12.2017, которым произведен осмотр компакт-диска с регистрационным номером 14/1147 и прослушивание содержащейся на нем аудиозаписи, полученной при проведении ОРМ «Наблюдение», постановлением на проведение оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 07.12.2017 согласно которому проведено ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на месте встречи .............. Я.М. с Шакелем Ч.В., протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 08.12.2017 согласно которому, обследование проводилось в кафе «Новый Баку», по адресу: ..............., где в ходе обследования Пасхалидис Г.А. добровольно выдал пачку купюр, перетянутых красной резинкой и внешне напоминающих билеты банка России номиналом 5 000 рублей и протоколом изъятия документов (предметов) от 08.12.2017, которым они были изъяты, подтверждается законность проведения ОРМ в отношении Пасхалидиса и подтверждается факт совершения преступления подсудимым.
Заключением эксперта № 40 от 19.04.2018 установлена подлинность денежного билета достоинством 5 000 рублей и то, что 99 листов бумаги, имитирующих денежные билеты Банка России являются сувенирной полиграфической продукцией.
Также вина подсудимого подтверждается и результатами проведения ОРМ, в частности: протоколом осмотра предметов (документов) от 24.01.2018, согласно которому осмотрен документа - лист бумаги А-4, на которой имеется светокопия денежной купюры достоинством 5000 рублей, выданных сотрудниками УФСБ РФ по СК 08.12.2017 гражданину .............. Я.М. в рамках проведения ОРМ, постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 11.01.2018, постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 11.01.2018, справкой от 19.12.2017 о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров»: в период времени с 22.11.2017 по 08.12.2017 проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Прослушивание телефонных переговоров» по мобильному телефону с номером: 8-968-266-33-55; актом исследования компакт-диска от 19.12.2017 регистрационный номер 14/1143, справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров» в период времени с 22.11.2017 по 07.12.2017 проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Прослушивание телефонных переговоров» по телефону с номером 8-906-471-70-00; актом исследования компакт-диска от 19.12.2017 регистрационный номер 14/1145, постановлением на проведение оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», с использованием специальных технических средств от 21.11.2017; справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от 20.12.2017; актом исследования компакт-диска от 20.12.2017 регистрационный номер 14/1150; справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от 21.12.2017; актом исследования компакт диска от 21.12.2017 с регистрационным номером 14/1150; справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров» от 19.12.2017 в период времени с 01.12.2017 по 08.12.2017 проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Прослушивание телефонных переговоров» по мобильному телефону 8-928-341-44-66; актом исследования компакт диска от 22.12.2017 рассекреченный на основании постановления № 14/2-144; справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от 21.12.2017; документами и сведениями, представленные в ответ на поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий, сопроводительным письмом № 14\2-7269 от 19.09.2019; актом исследования компакт диска от 21.12.2017; постановлением на проведение оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 07.12.2017; протоколом проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 08.12.2017; протоколом изъятия документов (предметов, материалов) от 08.12.2017; постановлением на проведение оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования» от 18.11.2017; протоколом оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования» от 12.12.2017; актом исследования компакт-диска от 26.12.2017. А также законность проведении ОРМ, его порядок, а также факт получения .............. 500 тыс. руб. в имитации, подтверждаются и показаниями свидетеля .............., понятой при ОРМ,
Анализируя вышеуказанные письменные доказательства, отражающие основания проведения, порядок и ход проведения оперативно- розыскного мероприятия суд считает эти доказательства допустимыми, добытыми в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно- розыскной деятельности» от 12.08.1995 года № 144-ФЗ ( с последующими изменениями и дополнениями).
Протокол выемки от 17.02.2018, которым изъяты и протоколом осмотра предметов от 01.03.2018, которым осмотрены документы, изъятые 17.02.2018 в ходе производства выемки в Минераловодском отделе правового обеспечения юридической службы Северо-Кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД»: журнал учета исходящей корреспонденции Минераловодского отдела правового обеспечения юридической службы за 2017 год и текущий 2018 год, журнал входящей корреспонденции Минераловодского отдела правового обеспечения юридической службы на 95 листах не содержат сведений о совершении преступления Шакелем, а касаются фиксации корреспонденции юротдела.
Из протоколов осмотра и прослушивания фонограммы: от 24.01.2018 согласно которому осмотрен компакт диск, имеющий регистрационный номер 14/1143, прослушивания фонограммы от 24.01.2018, согласно которому осмотрен компакт диск с регистрационным номером 14/1145, содержащий файлы с аудиозаписью разговоров Шакеля Ч.В., .............. иных лиц, свидетельствует о договоренностях о встречах Шакеля Ч.В., ..............., сведений относительно обстоятельств совершения вменяемого преступления, не содержит. (том 1 л.д. 51-62). Сторона обвинения не представила не на стадии предварительного следствия, ни суду, что подразумевается под разговорами «иных лиц», разговоры которых содержит компакт диск согласно протоколу осмотра, как указано в обвинительном заключении и оглашено гос. обвинителем. Поэтому в этой части суд лишен возможности дать оценку данному доказательству.
Сторона обвинения, как на доказательства совершения преступлений подсудимым в квалификации, инкриминируемой органами предварительного следствия, сослалась на приговор Ессентукского городского суда от 14.06.2019 г., вступивший в в законную силу, в соответствии с котором Феодориди М.Ф. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 290.1 УК РФ, дело было рассмотрено в общем порядке, и на приговор Минераловодского городского суда от 03.08.2018, согласно которому .............. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. 291.1 УК РФ, вступивший в законную силу, дело было рассмотрено в особом порядке.
Однако, действующая редакция ст. 90 УПК РФ и вынесенный приговор в особом порядке в отношении .............. Г.А. не создает преюдиции для подсудимого по настоящему делу, и его показания, как осужденного по приговору подлежат исследованию в судебном заседании в общем порядке, и они при оценке не имеют преимущества перед другими доказательствами.
Кроме того, предусмотренные ст. 90 УПК РФ положения о преюдиции ограничены кругом лиц, участвующих в уголовном деле, поскольку постановленные по уголовным дела приговоры в отношении определенных лиц не могут предрешать вопрос о виновности или невиновности другого лица (Шакеля), которое в качестве обвиняемого по этим делам не привлекалось.
Таким образом, исходя из выше изложенного, проведенной судом оценки доказательств, Шакель действовал путем обмана посредством введения Курзакова в заблуждение относительно своих служебных полномочий и возможности способствовать в силу должностного положения решению вопроса о выводе земельного участка из полосы отвода и по препятствиям по подаче иска в суд.
Также стороной обвинения подсудимому инкриминируется вымогательство взятки.
Положениями ст. 220 УПК РФ установлены требования к обвинительному заключению, в частности, согласно п. п. 3 и 4 ч. 1 ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значения для дела, а также формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление.
В соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу в числе прочего, подлежат событие преступления и виновность лица, форма его вины и мотивы совершения преступления.
Указанные требования закона, по рассматриваемому уголовному делу, по эпизоду в отношении .............. Н.В., стороной обвинения выполнены не были.
Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 18 постановления от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", под вымогательством взятки (п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ) следует понимать не только требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.
Также в Постановлении пленума ВС РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", указано, что для квалификации содеянного по пункту "б" части 5 статьи 290 УК РФ либо по пункту "б" части 4 статьи 204 УК РФ не имеет значения, была ли у должностного лица либо у лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку или предмет коммерческого подкупа, имелись основания опасаться осуществления этой угрозы (например, следователь, зная, что уголовное дело подлежит прекращению в связи с отсутствием в деянии состава преступления, угрожает обвиняемому направить дело с обвинительным заключением прокурору, а, получив взятку, дело по предусмотренным законом основаниям прекращает).
То есть сторона обвинения должна не только представить доказательства того, в чем же состояла реальная угроза и имелись ли основания ее опасаться, но и указать в предьявленном обвинении, в чем же они конкретно заключались: и угроза и основания ее опасаться.
Однако, как следует из предьявленного обвинения: Шакель «…. угрожал совершить действия, которые могут причинить вред законным интересам .............., представителем которых являлся .............. Я.М., заведомо создавая условия, при которых указанные лица с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов вынуждены выполнить неоднократные требования Шакеля Ч.В. по передаче .............. Я.М. ему (Шакелю Ч.В.) денежных средств, тем самым вымогал взятку..».
Таким образом, в нарушение Постановления пленума ВС РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", ст. 220 УПК РФ, ст. 73 УПК РФ стороной обвинения не указано в предъявленном Шакелю обвинении, какие действия угрожал совершить Шакель, которые могут причинить вред законным интересам .............., а также не указано, каким их законным интересам мог причинить вред Шакель, не указано и в чем состояли вредные последствия и каким правоохраняемым интересам ............... мог быть причинен вред, в чем же состояла реальная угроза и имелись ли основания ее опасаться.
Суд в силу ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования и на него не возложена обязанность стороны обвинения по установлению обстоятельств совершения преступления, подлежащих доказыванию при предварительном расследовании.
Суд не может в ходе судебного следствия изменить обвинение и пределы судебного разбирательства, тем самым ухудшить положение подсудимого.
Установление обстоятельств совершения преступления относится к исключительной компетенции органов предварительного следствия, суд не вправе самостоятельно изменить существо предъявленного обвинения и дополнить его в части указания обстоятельств совершения преступления, его способов, мотивов, места, целей и последствий, и суд рассматривает уголовное дело в пределах предъявленного обвинения.
Выше указанное свидетельствует, что сторона обвинения не представила суду доказательств о наличии в действиях Шакеля квалифицирующего признака, предусмотренного п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ - "с вымогательством взятки".
С учетом приведенного выше, органами предварительного следствия ошибочно квалифицированы действия Шакеля по п.п. «б» и «в» ч.5 ст. 290 УК РФ.
Анализ доказательств, которые исследовал суд, приводит к однозначному выводу об отсутствии у Шакеля служебных полномочий, необходимых для выполнения данных Курзакову обещаний, а также о невозможности использования Шакелем, с тем же намерением, своего служебного положения.
Изначально умысел Шакеля был направлен на завладение деньгами путем обмана ..............», с этой целью он, воздействуя на них с учетом занимаемой им должности, пытался обмануть их через .............., который не знал об истинных намерениях Шакеля, вводил его в заблуждение относительно своих служебных полномочий. При этом Шакель, добиваясь передачи ему 1 млн. руб. двумя частями, вводил .............. в заблуждение, заявляя о наличии у него как должностного лица возможности решить проблемные вопросы и способствовать их решению.
Соответственно, имел место обман как способ совершения хищения имущества - сознательное сообщение заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате").
Критерии для разграничения получения взятки и мошенничества при принятии должностным лицом ценностей, передаваемых их владельцем, предполагающим, что дает взятку, приведены в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 (ред. от 03.12.2013) "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" : « Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки либо коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие).В том случае, если указанное лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.».
Из этого правила следует, что как мошенничество расценивается принятие лицом, являющимся должностным, ценностей, когда этот чиновник ложными уверениями, действиями либо путем умолчания (пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате") ввел передающее ему ценности лицо в заблуждение относительно того, что: а) обладает полномочиями, которые может использовать для совершения в пользу указанного лица законных действий, т.е. для совершения действий, входящих в его служебные полномочия; либо б) может фактически, используя служебное положение, совершить за взятку незаконные действия по службе; либо в) занимает должность, значимость и авторитет которой позволят ему способствовать совершению желательных для передавшего ценности лица законных либо незаконных действий по службе другим должностным лицом.
Под действиями (бездействием) должностного лица, входящими в его служебные полномочия, следует понимать такие действия (бездействие), которые оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции.
Строгое толкование текста ст. 290 УК, ч.1 сформулировано так: "Получение... взятки... за совершение действий... если такие действия... входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию)...". Использование в словосочетаниях "полномочия входят", "может способствовать таким действиям" глаголов в настоящем времени показывает, что именно на момент принятия ценностей за совершение действий по службе такие действия должны входить в полномочия должностного лица либо оно должно иметь возможность благодаря своему служебному положению влиять на решения, принимаемые подчиненными либо подконтрольными ему должностными лицами.
Однако суд считает, что умысел Шакеля был направлен на хищение именно 1 млн.руб., это подтверждается доказательствами, представленными стороной обвинения, в частности: из аудиозаписи, прослушанной протоколом осмотра предметов (документов) от 24.01.2018, диск № 14/1148, усматривается, что .............. говорит .............., что первые 500 (500 тыс. руб.) надо передать ему и сразу после этого приедет комиссия, она будет сформирована, а оставшиеся денежные средства надо передать, когда вся документация будет готова. Из протокола осмотра предметов (документов) от 25.01.2018, согласно которому осмотрен CD-диск содержащий файлы с аудиозаписью разговоров .............. Я.М. с Шакелем Ч.В. и .............. О.В. усматривается, что они обсуждают процедуру вывода земельного участка из полосы отвода ОАО «РЖД». На вопрос .............. Шакель пояснил, что оставшиеся 500 (500 тыс. руб.) вы отдадите, когда мы вам отдадим все документы, а на вопрос .............. о том, когда надо отдать первые, Шакель ответил, что когда хотите.
Органами предварительного следствия данное преступление было квалифицировано по п. п. «б,в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, как оконченное преступление.
Однако не подлежит применению и п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" согласно которому если получение взятки осуществлялось в условиях оперативно-розыскного мероприятия, действия должностного лица должны квалифицироваться как оконченное преступление вне зависимости от того, были ли ценности изъяты сразу после их принятия должностным лицом. Поскольку Шакель не получал взятку через посредника, то есть не установлен факт принятия им денежных средств, действия посредника были пресечены в рамках ОРМ, он не дошел с денежными средствами до Шакеля, поэтому факт передачи Курзаковым денежных средств посреднику Пасхалидису Г.А., предназначаемых для передачи Шакелю, не может расцениваться как оконченное преступление.
По смыслу закона, преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ следует считать оконченным с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ему ценностей.
Если условленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, действия которых были непосредственно направлены на их передачу или получение, содеянное следует квалифицировать как покушение на дачу либо получение взятки.
Таким образом, квалификация деяния органами предварительного следствия должна была быть через ч. 3 ст. 30 УК РФ, как покушение на совершение преступления.
В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ, покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействия) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.
Однако, судом в действиях Шакеля были установлены признаки мошенничества, поэтому подлежат применению положения Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48.
Так в силу п. 5.
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.
Как установлено в судебном заседании 08.12.2017 .............. Г.А. лично получил часть денежных средств от .............. Я.М. в сумме 500 000 рублей и сразу был задержан сотрудниками Управления ФСБ России по Ставропольскому краю, а деньги полученные им, обнаружены и изъяты.
То есть подсудимый совершил действия, направленные на получение денежных средства через посредника, однако денег не получил по обстоятельствам от него не зависящим.
Поэтому суд с учетом п. 4 примеч.1 к ст. 158 УК РФ квалифицирует действия Шакеля по эпизоду в отношении .............. по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ: покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.
Судом был проверен факт подачи Шакелем заявления о заключении им досудебного соглашения на стадии предварительного следствия следователю .............., по которому было им принято процессуальное решении о приобщении заявления о заключении досудебного соглашения к материалам уголовного дела.
Как установлено из его протоколов допроса от 19.12.2018 г., 18.09.2018 г., 19.09.2018 г. (оглашенных только в части разьяснения прав Шакелю и в части отсутствия ходатайств от него), им не подавалось заявления о заключении им досудебного соглашения, хотя ему неоднократно разъяснялось право на заключение досудебного соглашения, однако, данным правом он не воспользовался.
В том числе и как до 19.12.18 года, так и 19.12.18 г, несмотря на то, что данное заявление было датировано 19.12.18 г, оно поступило следователю .............. А.А. от адвоката Гончарова уже после 19.12.18 г., то есть после дня окончания предварительного расследования.
Допрошенные судом свидетели стороны обвинения–ст. следователь Минераловодского следственного отдела на транспорте .............. исключительно по порядку проведения следственных действий, за исключением фактических обстоятельств уголовного дела, которые им изложил подсудимый, подтвердили доводы стороны обвинения, что Шакель правом на подачу заявления о заключении с ним досудебного соглашения не воспользовался при проведении следственных действий и процессуальных действий с его участием от 19.12.2018 г. в присутствии назначенного ему защитника, а также отказался давать какие-либо показания, заявлений, ходатайств, в том числе о заключении досудебного соглашения не заявлял. Как следует из ответа ФКУ СИЗО-2 по СК от 29.05.2019 в период времени с 14.12.2018-24.12.2018 Шакель не подавал заявлений о заключении досудебного соглашения через СИЗО. В связи с этим суд отклоняет доводы подсудимого и доводы адвоката .............. о том, что он 19 декабря 2018 г.пытался следователю Хилькову А.А. сдать ходатайство о заключении досудебного соглашения. Кроме того, ходатайство о заключении досудебного соглашения подается до дня окончания предварительного расследования, которым по данному уголовному делу является 19.12.2018 г
Сторона обвинения как на доказательства сослалась на заключение специалиста № 213\37\39 от 04.12.2018 в отношении .............. Я.М. и на заключение специалиста .............. в отношении .............. по результатам применения полиграфа.
Поскольку такие заключения не отвечают требованиям УПК РФ, предъявляемым к допустимым доказательствам (в них оценивается достоверность показаний того или иного лица, их соотносимость с другими доказательствами по делу, что относится к компетенции суда), они в силу положений ст. 75 УПК РФ не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. По смыслу уголовно-процессуального закона результаты психофизиологических исследований с применением прибора полиграф не являются доказательствами по уголовному делу, поскольку они не отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, в том числе требованию достоверности. Такого рода исследования применяются лишь на стадии предварительного следствия в целях выработки и проверки следственных версий, а их результаты используются в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Согласно положениям ст. 57, 74, 75 и 80 УПК РФ выводы подобных исследований нельзя признать научно обоснованными ввиду отсутствия специально разработанной достоверной методики, исключающей вероятностный характер высказанных суждений по определенному предмету, что влечет их недопустимость с точки зрения их полноценности в процессе собирания, закрепления и оценки доказательств по уголовному делу.
Указанные заключения по своей сути дают оценку доказательствам по делу – показаниям .............., в частности, высказываются об их достоверности, тем самым нарушены положения ст. 17 УПК РФ, которые наделяют правом оценивать доказательства только судью, прокурора, следователя и дознавателя.
Проверка правдивости показаний с использованием полиграфа уголовно-процессуальным законом не предусмотрена, поэтому в силу положений ст. 75 УПК РФ результаты психофизиологического исследования не имеют юридической силы и не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Поэтому суд признает недопустимыми доказательствами заключение специалиста № 213\37\39 от 04.12.2018 в отношении Курзакова Я.М. и заключение специалиста № 213/37/38 от 30.11.2018 в отношении .............. по результатам применения полиграфа, поскольку положениями ст. 189 УПК РФ регламентированы общие правила проведения допроса и использование полиграфа при проведении данного следственного действия не предусмотрено. Резлльтаты опроса с применением полиграфа носят вероятностный характер, а проверка и оценка доказательств, в том числе показаний свидетелей, в соответствии с положениями ст. 87 и 88 УПК РФ, относится к компетенции суда при вынесении приговора, то заключения специалиста психофизиологического исследования с использованием полиграфа не может быть использовано в качестве допустимого доказательства, что прямо предусмотрено п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.
Предъявленное обвинение в части существенности нарушения интересов государства и государственной службы действиями Шакеля, не мотивировано, исследованными доказательствами не подтверждено. Одного лишь указания в предъявленном обвинении на нарушение интересов государства и государственной службы недостаточно, указанная формулировка является общей, не установлено, в чем это конкретно выразилась и нарушение каких именно интересов государства или государственной власти действия подсудимого повлекли.
Кроме того, как выше уже установлено судом, Шакель является должностным лицом ОАО «РЖД», коммерческого юридического лица, его деятельность направлена на получение прибыли и не является органом государственной власти, соответственно и Шакель, не является государственным служащим.
Суд критически оценивает показания подсудимого, данные в судебном заседании о не признании им вины в инкриминируемых ему преступлениях, поскольку в совокупности с собранными и исследованными материалами уголовного дела они являются надуманными и даны подсудимым в выгодной для себя интерпретации, направленной на избежание уголовной ответственности за совершение им преступлений или на смягчение уголовной ответственности. Фактические обстоятельства, установленные судом, доказательства, представленные суду стороной обвинения, свидетельствуют о совершении им преступлений.
В силу ст. 60 УК РФ при назначении наказания подсудимому суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные характеризующие его личность, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Суд учитывает и заключение судебно - психиатрической комиссии экспертов .............. согласно которой во время совершения инкриминируемых ему деяний Шакель Ч.В. мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. По своему психическому состоянию в настоящее время он так же может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания. В стационарном обследовании и принудительных мерах медицинского характера он не нуждается. Поведение подэкспертного на комиссии (жалобы на «провалы в памяти, склонность к аггравации – преувеличение выраженности предъявляемых жалоб») носит защитный характер.
В силу п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ к смягчающим вину подсудимому обстоятельствам суд относит ..............
В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельствами смягчающими наказание подсудимому являются: то, что ..............
Также суд при назначении наказания учитывает, что подсудимый ..............
Согласно ч.3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление, указанные положения подлежат применению при назначении наказания по эпизоду в отношении Черкасовой и ООО «..............».
С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений, наличия совокупности смягчающих и при отсутствии отягчающих наказание подсудимого обстоятельств, суд считает целесообразным назначить наказание, связанное с лишением свободы, без дополнительного наказания в виде ограничения свободы, а, учитывая имущественное положение подсудимого, его семьи, а также с учетом возможности получения им заработной платы и иного дохода, суд полагает законным назначить штраф в виде дополнительного наказания, поскольку считает, что именно этот вид наказания является справедливым, и будет служить целям его исправления. Назначение наказания без реального лишения свободы, с учетом приведенных данных о личности подсудимого, по мнению суда, невозможно. Оснований для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ, с учетом приведенных данных о личности, суд не находит.
Оснований для рассрочки выплаты штрафа определенными частями не имеется.
Между тем на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ суд, учитывая характер и степень общественной опасности совершенных преступлений и личность виновного, признает невозможным сохранение за Шакелем права занимать определенные должности и назначает ему в качестве дополнительного наказания лишение права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций.
При назначении наказания подсудимому суд учитывает требования ч. 3 ст. 69 УК РФ о том, что если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.
Судом обсуждался вопрос о возможности применения при назначении наказания подсудимому положений ст. 64 УК РФ, но, не установив исключительных обстоятельств связанных с целью и мотивом преступлений, его поведением во время и после совершения преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, суд считает, что оснований для применения к подсудимому ст. 64 УК РФ, не имеется. Основания для применения ч.6 ст. 15 УК РФ также отсутствуют.
При определении вида исправительного учреждения суд руководствуется требованиями п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ и считает законным назначить отбывание наказания в колонии общего режима.
Был наложен арест на имущество 22.02.2018 постановлением судьи Минераловодского городского суда, принадлежащее Шакелю Ч.В. на праве собственности, суд полагает оставить его без изменения для обеспечения исполнения наказания, т.к. судом назначено дополнительное наказание в виде штрафа.
На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 296-299 УПК РФ, суд
ПРИГОВОРИЛ:
Шакеля Ч.В. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ по эпизоду в отношении .............. А.О. и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев со штрафом 50 тысяч рублей, с лишением на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на срок 2 (два) года.
Шакеля Ч.В. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ по эпизоду в отношении ООО «..............» и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев со штрафом 50 тысяч рублей, с лишением на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на срок 2 (два) года.
Шакеля Ч.В. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ по эпизоду в отношении .............. и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года со штрафом 200 (двести) тысяч рублей, с лишением на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на срок 2 (два) года.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний назначить Шакелю Ч.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 8 (восемь) месяцев, со штрафом в размере 220 тыс. руб., с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на срок 3 (три) года с отбыванием наказания в колонии общего режима.
Срок отбытия наказания Шакелю Ч.В. исчислять с 20 декабря 2019 года.
Меру пресечения Шакелю Ч.В. до вступления приговора в законную силу оставить прежней- в виде заключения под стражу.
Срок отбытия наказания Шакелю Ч.В. исчислять с 20.12.19 г., зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей Шакеля Ч.В. в период с 25.01.2018 по день вступления настоящего приговора в законную силу на основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.
Штраф оплатить по реквизитам южного следственного управления на транспорте Следственного комитета Российской Федерации: л./сч. 04581А59040 открыт в Управлении Федерального казначейства по Ростовской области; р/сч 40101810400000010002 в Отделении Ростова-на-Дону; БИК – 046015001; ОКПО – 83355321; ОКОГУ – 1400050; ОКТМО – 60701000; ОКФС – 12, ОКОПФ – 75104; ОКВЭД – 75.2; учетный номер (присужденный УФК по РО) – 01581000199; ИНН 6167091937; ОГРН 1116195000184, КБК 41711621010016000140.
Вещественные доказательства: оптический диск № 14/1143 (том № 1 л.д. 63), оптический диск № 14/1145 (том № 1 л.д. 93), компакт диск №14/1146 (том № 7 л.д. 132), оптический диск № 14/1150 (том № 1 л.д. 110), оптический диск № 14/1149 (том № 1 л.д. 129), оптический диск № 14/1144 (том № 1 л.д. 170), оптический диск № 14/1148 (том № 1 л.д. 195), оптический диск № 14/1147 (том № 1 л.д. 222), CD-диск TDK (том № 2 л.д. 116), диск с видеофайлами (том № 2 л.д. 123), лист бумаги формата А-4 (том № 1 л.д. 209), компакт диск № 14/1174 (том № 8 л.д. 109), оптический диск № 14\1151 т. № 5 л.д. 86), оптический диск № 14\1171(т. № 5 л.д. 120), оптический диск № 14\1172(т. № 5 л.д. 223) хранить в материалах уголовного дела; мобильный телефон «IPhone 10» (том № 2 л.д. 16-17), по вступлению приговора в законную силу, возвратить по принадлежности; проект по уточнению границ земельного участка (том № 2 л.д. 82-83), схему расположения земельного участка (том № 2 л.д.82-83), денежную купюру достоинством 5000 рублей (том № 2 л.д. 21-22), системный блок персонального компьютера (том № 2 л.д.74-75), документы, изъятые в служебном кабинете № 208 Минераловодского отдела службы управлением имущества СКЖД (т. 4 л.д. 175-176), журнал входящей корреспонденции (т. 4 л.д. 191), журнал исходящей корреспонденции (т. 4 л.д. 191), 13 журналов выдачи (т. 11 л.д. 96-98), документы, изъятые в ходе выемки 17.03.2018 (т. 4 л.д. 175-176), документы, приобщенные постановлением от 12.09.2018 (т. 9 л.д. 84-85), документы, приобщенные постановлением от 18.03.2018 (т. № 6 л.д. 141-143), хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств Минераловодского СОТ Южного СУТ СК России, по вступлению приговора в законную силу, возвратить по принадлежности.
Оставить без изменения наложенный арест на имущество 22.02.2018 постановлением судьи Минераловодского городского суда, принадлежащее Шакелю Ч.В. на праве собственности: жилое помещение, кадастровый номер: ..............
- жилое помещение, кадастровый номер: ..............
- нежилое здание, кадастровый номер: ..............
- нежилое здание, кадастровый номер: ..............
- жилое помещение, кадастровый номер: ..............
- жилое помещение, кадастровый номер: ..............
Приговор может быть обжалован в апелляционном порядке в Ставропольский краевой суд в течение 10 суток со дня провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора. В случае подачи апелляционной жалобы осужденный вправе в тот же срок заявить ходатайство о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции, а также вправе ходатайствовать об осуществлении своей защиты в суде апелляционной инстанции избранным защитником либо о назначении защитника, либо об отказе от защитника.
Председательствующий,
судья О.Г. Калинина